Die Klage ist unbegründet.

I. Der Einkommensteuerbescheid 2002 ist nicht nichtig, weil der Beklagte keine Schlussbesprechung durchgeführt hat.

Nach § 201 Abs. 1 Satz 1 AO ist über das Ergebnis der Außenprüfung eine Schlussbesprechung abzuhalten. Wird die Schlussbesprechung unterlassen, handelt es sich um einen Verfahrensfehler, der gemäß § 126 Abs. 1 Nr. 3 AO durch die Gewährung rechtlichen Gehörs während des Einspruchs- und Klageverfahrens (vgl. § 126 Abs. 2 AO) geheilt wird (Intemann in Pahlke/Koenig, Abgabenordnung, 2. Auflage, § 201 Rz. 9; Rüsken in Klein, Abgabenordnung, 10. Auflage, § 201 Rz. 5). Es liegt kein besonders schwerwiegender und offenkundiger Fehler im Sinne des § 125 Abs. 1 AO vor. Es besteht auch kein Verwertungsverbot (vgl. BFH-Urteil vom 24. Mai 1989 I R 85/85, BStBl II 1989, 900; BFH-Urteil vom 15. Dezember 1997 X B 182/96, BFH/NV 1998, 811; BFH-Beschluss vom 24. August 1998 III S 3/98, BFH/NV 1999, 436).

II. Der Beklagte hat zu Recht angenommen, dass die Veräußerung der Beteiligung an der A-AG nach § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG steuerpflichtig ist.

1. § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG in der Fassung des Steuersenkungsgesetzes vom 23. Oktober 2000 (BGBl. I 1433) ist nur im Rahmen einer eingeschränkten verfassungskonformen Auslegung anwendbar.

a) Das BVerfG hat mit Beschluss vom 7. Juli 2010 (2 BvR 748/05, 2 BvR 753/05, 2 BvR 1738/05, BVerfGE 127, 61) entschieden, dass § 17 Absatz 1 Satz 4 EStG in Verbindung mit § 52 Absatz 1 Satz 1 EStG in der Fassung des Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/2002 vom 24. März 1999 (BGBl. I S. 402) gegen die verfassungsrechtlichen Grundsätze des Vertrauensschutzes verstößt und nichtig ist, soweit in dem Veräußerungsgewinn Wertsteigerungen steuerlich erfasst werden, die bis zur Verkündung des Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/2002 am 31. März 1999 entstanden sind und die entweder - bei einer Veräußerung bis zu diesem Zeitpunkt - nach der zuvor geltenden Rechtslage steuerfrei realisiert worden sind oder - bei einer Veräußerung nach Verkündung des Gesetzes - sowohl zum Zeitpunkt der Verkündung als auch zum Zeitpunkt der Veräußerung nach der zuvor geltenden Rechtslage steuerfrei hätten realisiert werden können.

b) Auf die Herabsenkung der Beteiligungsgrenze von 10% auf 1% durch das Steuersenkungsgesetz vom 23. Oktober 2000 sind diese verfassungsrechtlichen Grundsätze entsprechend anzuwenden. Hierüber besteht zwischen den Beteiligten auch grundsätzlich kein Streit. Umstritten ist aber, welche Auswirkungen der Beschluss des BVerfG vom 7. Juli 2010 auf die Anwendbarkeit des § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG im konkreten Fall hat.

aa) Entgegen der Auffassung des Klägers lässt sich aus dem Entscheidungstenor des BVerfG nicht ableiten, dass die Veräußerung der Beteiligung des Klägers insgesamt steuerfrei ist.

Nach Ansicht des Klägers ergibt sich dieses Ergebnis daraus, dass seine Beteiligung in Höhe von ca. 1% des Grundkapitals der A-AG nach der früheren Rechtslage (Steuerpflicht nur bei einer wesentlichen Beteiligung von mindestens 10% des Grundkapitals) sowohl zum Zeitpunkt der Verkündung des Steuersenkungsgesetzes (26. Oktober 2000) als auch zum Zeitpunkt der Veräußerung (20. Dezember 2002) steuerfrei realisiert worden wäre. Diese Auffassung leitet der Kläger aus der Formulierung des Entscheidungstenors des BVerfG vom 7. Juli 2010 ab. Mit dieser Auffassung verkennt der Kläger aber den Bedeutungsgehalt der Entscheidungsformel.

Der Beklagte hat zutreffend vorgetragen, dass der Tenor des BVerfG aus einem ersten Halbsatz besteht, der wie folgt lautet:

"§ 17 Absatz 1 Satz 4 in Verbindung mit § 52 Absatz 1 Satz 1 EStG in der Fassung des Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/2002 vom 24. März 1999 (BGBl. I S. 402) verstößt gegen die verfassungsrechtlichen Grundsätze des Vertrauensschutzes und ist nichtig, soweit in einem Veräußerungsgewinn Wertsteigerungen steuerlich erfasst werden, die bis zur Verkündung des Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/2002 am 31. März 1999 entstanden sind ..."

Es geht mithin nur um die Wertsteigerungen, die bis zur Verkündung des neuen Gesetzes (damals das Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002) entstanden sind. Die Wertsteigerungen, die nach der Verkündung des neuen Gesetzes entstanden sind, sind dagegen von dem Ausspruch des BVerfG nicht betroffen.

Die Bedeutung des zweiten Halbsatzes des Entscheidungstenors, der mit einem "und" eingeleitet ist, ist nicht die der Erweiterung der nicht steuerbaren Konstellationen auf alle Sachverhalte, die bei einer Veräußerung nach dem alten Recht nicht steuerbar waren. Im Gegenteil handelt es sich um eine Eingrenzung der nach dem ersten Halbsatz nicht steuerbaren Wertsteigerungen. Die Steuerfreistellung der bis zur Verkündung des neuen Gesetzes entstandenen Wertsteigerungen erfolgt nur, wenn (erstens) die Beteiligung nach der neuen Rechtslage steuerverstrickt ist, sie es (zweitens) nach der alten Rechtslage nicht war und wenn (drittens) die fehlende Steuerverstrickung nach dem alten Recht auch noch im Zeitpunkt der Veräußerung gegeben ist.

Durch den zweiten Halbsatz werden danach Fälle aus dem Anwendungsbereich des ersten Halbsatzes herausgenommen, bei denen ein Hineinwachsen in die Wesentlichkeit auch nach Maßgabe des alten Rechts erfolgt wäre. Da in diesen Fällen die Besteuerung auch nach dem alten Recht vorzunehmen gewesen wäre, wäre nicht die Absenkung der Beteiligungsgrenze, sondern das Hineinwachsen in die Steuerverstrickung für die Steuerbarkeit ursächlich. Derartige Fälle sollen durch den in dem Entscheidungstenor formulierten Vorbehalt von der Nichtigkeitsfolge ausgenommen werden, weil die Steuerpflichtigen dann nicht schutzwürdig sind (ebenso: Urteil des FG Düsseldorf vom 30. August 2011 13 K 200/03 E, EFG 2011, 2150).

Dementsprechend kann sich der Kläger für seine Forderung nach der vollständigen Steuerfreiheit des von ihm realisierten Veräußerungsgewinns nicht auf die Formulierung des zweiten Halbsatzes der Entscheidungsformel des BVerfG vom 7. Juli 2010 berufen. Zwar erfüllt die Beteiligung des Klägers die Anforderungen des zweiten Halbsatzes des Entscheidungstenors (Nach neuer Rechtslage steuerpflichtig, nach alter Rechtslage nicht steuerpflichtig und kein Hineinwachsen in die Wesentlichkeit). Dies bedeutet aber nicht, dass der gesamte Veräußerungserlös nicht mehr besteuert werden darf, sondern nur, dass die Wertsteigerungen von der Steuer freigestellt werden müssen, die vor der Verkündung des Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/2002 bzw. im vorliegenden Fall vor der Verkündung des Steuersenkungsgesetzes entstanden sind.

bb) Der Kläger dringt auch nicht mit seiner Auffassung durch, dass sich aus dem Beschluss des BVerfG vom 7. Juli 2010 ein sog. veranlagungszeitraumbezogener Beteiligungsbegriff im Anwendungsbereich des § 17 EStG ableiten lässt.

aaa) Der BFH hat die Auffassung vertreten, dass für die Bestimmung der maßgeblichen Beteiligungsgrenze "innerhalb der letzten fünf Jahre" diejenige Beteiligungsgrenze gilt, die im Jahr der Veräußerung gesetzlich vorgeschrieben ist (vgl. BFH-Urteile vom 1. März 2005 VIII R 25/02, BStBl II 2005, 436 und VIII R 92/03, BStBl II 2005, 398 [BFH 01.03.2005 - VIII R 92/03]). Ist also im Zeitpunkt des Verkaufs - wie im vorliegenden Fall - bereits die Beteiligungsgrenze von 1% einschlägig, darf die Beteiligung in den letzten fünf Jahren nicht über 1% gelegen haben, auch wenn während des Fünfjahreszeitraums das Gesetz noch die wesentliche Beteiligung von 10% als Besteuerungsvoraussetzung vorsah. Dies hat zur Folge, dass selbst dann, wenn der Steuerpflichtige unter dem Gesetzesregime des alten § 17 EStG (wesentliche Beteiligung ab 10%) eine Beteiligung von weniger als 10% aber über 1% gehalten hatte und er sich vor der Absenkung der Beteiligungsgrenze auf 1% von einem Teil der Beteiligung getrennt hat (so dass er nur noch unter 1% an der Gesellschaft beteiligt ist), er immer noch mit seiner restlichen Beteiligung steuerpflichtig ist, wenn die Beteiligung innerhalb des Fünfjahreszeitraums über 1% lag.

bbb) Der Kläger will aus dem Umstand, dass das BVerfG die Urteile des BFH vom 1. März 2005 a.a.O. aufgehoben und die Verfahren an den BFH zurückverwiesen hat, herleiten, dass die Rechtsauffassung des BFH vom BVerfG verworfen worden ist. Nach Auffassung des Klägers muss die Frage, ob die gesetzliche Beteiligungshöhe überschritten ist, in jedem Jahr des Fünfjahreszeitraums nach der für das jeweilige Jahr maßgeblichen gesetzlichen Beteiligungshöhe beantwortet werden (veranlagungszeitraumbezogener Beteiligungsbegriff).

ccc) Die von dem Kläger gezogenen Folgerungen können aus dem Beschluss des BVerfG vom 7. Juli 2010 nicht abgeleitet werden. Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG in der Fassung des Steuersenkungsgesetzes vom 23. Oktober 2000 ist der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft steuerpflichtig, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar zu mindestens 1% beteiligt war. Der Wortlaut erfasst unstreitig auch Fallgestaltungen, in denen irgendwann in den letzten fünf Jahren nicht aber in dem Jahr der Veräußerung die Beteiligungsgrenze überschritten ist. Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist der Wortlaut - jedenfalls in der Bedeutung, die er durch die Auslegung des BFH erhalten hat - zu weit geraten, weil auf diese Weise auch Wertsteigerungen erfasst werden, die nach der früheren Rechtslage nicht verstrickt waren und die nach den Grundsätzen des Beschlusses des BVerfG vom 7. Juli 2010 bereits eine konkret verfestigte Vermögensposition darstellten.

Dem BVerfG standen im Zeitpunkt des Beschlusses vom 7. Juli 2010 zur Lösung dieser verfassungsrechtlichen Problematik grundsätzlich zwei Wege offen: Entweder die Vorschrift verfassungskonform dahingehend auszulegen (bzw. teilweise für nichtig zu erklären), dass nur die seit dem Inkrafttreten des Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/2002 eingetretenen Wertzuwächse steuerbar sind oder aber die verfassungskonforme Besteuerung dadurch herbeizuführen, dass das Tatbestandsmerkmal der (damals noch) wesentlichen Beteiligung nicht aus dem Blickwinkel des Jahres der Veräußerung sondern bezogen auf den jeweiligen Veranlagungszeitraum geprüft wird.

Das BVerfG hat sich für die erste Möglichkeit entschieden. Dies ergibt sich aus dem Lebenssachverhalt in dem Verfahren 2 BvR 748/05, welcher dem Beschluss vom 7. Juli 2010 zugrunde lag. Die Beschwerdeführerin war zu 10% an einer GmbH beteiligt. Mit Vertrag vom 29. Dezember 1998 übertrug die Beschwerdeführerin mit sofortiger Wirkung einen Teil ihrer Beteiligung, so dass sie anschließend nur noch 9,92% an der GmbH hielt. Diese Beteiligung wurde am 28. Juni 1999 veräußert. Das BVerfG entschied, dass § 17 EStG in der Fassung des Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/2002 vom 24. März 1999 nichtig sei, soweit in dem Veräußerungsgewinn Wertsteigerungen steuerlich erfasst wurden, die bis zur Verkündung des Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/2002 am 31. März 1999 entstanden waren. Im Umkehrschluss bedeutet diese Entscheidungsformel - bezogen auf den Fall 2 BvR 748/05 -, dass die Wertsteigerungen, die vom 31. März 1999 bis zum 28. Juni 1999 entstanden waren, sehr wohl von § 17 EStG erfasst werden durften.

Ein solches Ergebnis wäre nicht erklärbar, wenn das BVerfG einen veranlagungszeitraumbezogenen Beteiligungsbegriff als verfassungsrechtlich notwendig angesehen hätte. Denn dann hätte in dem Verfahren 2 BvR 748/05 die gesamte Veräußerungsgewinnbesteuerung als verfassungswidrig angesehen werden müssen und nicht nur die Wertsteigerungen bis zum 31. März 1999. Daraus ergibt sich, dass das BVerfG die Rechtsprechung des BFH zur Maßgeblichkeit des Veräußerungszeitpunkts für die Höhe der Beteiligung mit der Maßgabe akzeptiert hat, dass die schon verfestigten Wertsteigerungen aus der Besteuerung ausgenommen werden müssen.

cc) Schließlich dringt der Kläger auch nicht mit seiner Auffassung durch, dass der maßgebliche Zeitpunkt für die Erfassung der nicht steuerpflichtigen Wertsteigerungen durch die Herabsetzung der Beteiligungsgrenze von 10% auf 1% durch das Steuersenkungs-gesetz nicht der Tag der Verkündung des Gesetzes - also der 26. Oktober 2000 - sondern der Tag des Inkrafttretens der Regelung - also der 1. Januar 2002 - sei.

Allerdings hat der Kläger zutreffend ausgeführt, dass der Gesetzgeber in dem Steuersenkungsgesetz vom 23. Oktober 2000 bestimmt hat, dass die Absenkung der Beteiligungsgrenze im § 17 EStG erst für zukünftige Veranlagungszeiträume gelten sollte. Denn in § 52 Abs. 34a EStG ist bestimmt, dass § 17 EStG in der Fassung des Steuersenkungsgesetzes erstmals auf Veräußerungen anzuwenden ist, die nach Ablauf des ersten Wirtschaftsjahres der Gesellschaft, deren Anteile veräußert werden, vorgenommen werden, für das das Körperschaftsteuergesetz in der Fassung des Artikel 3 des Steuersenkungsgesetzes vom 23. Oktober 2000 erstmals anzuwenden ist. Da das maßgebliche Körperschaftsteuergesetz nach § 34 Absatz 1 KStG bei kalenderjahrgleichen Wirtschaftsjahren erstmals für den Veranlagungszeitraum 2001 gilt und die A-AG ab dem Jahr 2001 ein kalenderjahrgleiches Wirtschaftsjahr hatte, war § 17 EStG in der Fassung des Steuersenkungsgesetzes über § 52 Abs. 34a EStG ("...nach Ablauf des ersten Wirtschaftsjahres ... für das das Körperschaftsteuergesetz ... erstmals anzuwenden ist.") erstmals ab dem 1. Januar 2002 anwendbar.

Die hier zu beurteilende Absenkung der Beteiligungsgrenze von 10% auf 1% durch das Steuersenkungsgesetz vom 23. Oktober 2000 unterscheidet sich demnach in einem entscheidenden Punkt von der Herabsenkung der Beteiligungsgrenze von 25% auf 10% durch das Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 vom 24. März 1999. Denn die damalige Herabsetzung erfolgte rückwirkend auf den Beginn des Veranlagungszeitraums 1999 (§ 52 Abs. 1 Satz 1 EStG). Aus diesem Umstand kann aber entgegen der Ansicht des Klägers nicht geschlossen werden, dass die steuerlich nicht zu erfassenden Wertsteigerungen nicht nur bis zum Zeitpunkt der Verkündung des neuen Gesetzes (hier: 26. Oktober 2000) sondern darüber hinaus bis zum Zeitpunkt des erstmaligen Inkrafttretens der Norm (hier: 1. Januar 2002) entstanden sein dürfen.

Das BVerfG hat in seinem Beschluss vom 7. Juli 2010 ausgeführt, dass die Besteuerung von Wertsteigerungen, die erst nach der Verkündung eines neuen Gesetzes eintreten, unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes keinen verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegt. Der Steuerpflichtige, der eine nach Maßgabe des alten Rechts nicht verstrickte Beteiligung erworben hat, hat keinen Anspruch darauf, dass der Gesetzgeber diese Beurteilung für alle Zeiten unverändert bestehen lässt. Zwar mag die Entscheidung für den Erwerb von Anteilen im einzelnen Fall maßgeblich von der Erwartung bestimmt sein, einen etwaigen Veräußerungsgewinn steuerfrei vereinnahmen zu können. Dies geht jedoch über die allgemeine Erwartung, das geltende Recht werde unverändert bleiben, nicht hinaus. Es fehlen besondere Momente der Schutzbedürftigkeit, derentwegen der Gesetzgeber verpflichtet sein könnte, bei der Bestimmung des zukünftigen Steueraufkommens auf Erwartungen der Steuerpflichtigen bei zurückliegenden Dispositionen Rücksicht zu nehmen. Die bloße Möglichkeit, Gewinne später steuerfrei vereinnahmen zu können, begründet keine (vertrauens-)rechtlich geschützte Position. Mit Wertsteigerungen kann im Zeitpunkt des Erwerbs nicht sicher gerechnet werden, so dass auch die Enttäuschung der Hoffnung auf künftige steuerfreie Vermögenszuwächse nicht als Beeinträchtigung greifbarer Vermögenswerte zu werten ist.

Diese Ausführungen gelten auch für die Wertsteigerungen, die zwischen dem Zeitpunkt der Verkündung des Steuersenkungsgesetzes am 26. Oktober 2000 und dem Inkrafttreten der neuen Beteiligungsgrenze von 1% ab dem 1. Januar 2002 entstanden sind. Seit dem 26. Oktober 2000 wusste der Kläger, dass seine Beteiligung in Höhe von ca. 1% ab dem 1. Januar 2002 in die Steuerpflicht hineinwachsen würde. Selbst wenn der Kläger subjektiv davon ausgegangen wäre, dass die Beteiligung weniger als 1% betragen habe, musste er damit rechnen, dass das Finanzamt angesichts der Nähe zu der maßgeblichen Beteiligungsgrenze eine andere Auffassung vertreten werde. Dem Kläger musste klar sein, dass bei Verkäufen nach dem 1. Januar 2002 eine Versteuerung des Veräußerungserlöses in Betracht kam. Er hatte damit die Möglichkeit, sich auf diese Besteuerung einzustellen. Ihm stand insbesondere die Möglichkeit zur Verfügung, vor dem 1. Januar 2002 die Beteiligung steuerfrei zu verkaufen. Indem der Kläger dies nicht tat, entschied er sich dafür, das Risiko der späteren Versteuerung eines etwaigen Veräußerungserlöses einzugehen. Angesichts dieser Ausgangslage besteht keinerlei Notwendigkeit, aus Gründen des verfassungsrechtlichen Grundsatzes des Vertrauensschutzes auf die Besteuerung dieses Wertzuwachses zu verzichten.

Es besteht eine völlig andere Lage, als hinsichtlich der Wertzuwächse, die bis zur Verkündung des Steuersenkungsgesetzes am 26. Oktober 2000 zu verzeichnen waren. Die ursprünglich beim Erwerb der Beteiligung vertrauensrechtlich noch nicht besonders geschützten Erwartungen hatten sich im Laufe der Zeit durch konkret entstandene Wertsteigerungen als verfestigte Vermögenspositionen etabliert. Nach der damaligen Gesetzeslage stand auch fest, dass diese Wertzuwächse keiner Besteuerung unterliegen würden. Dieser grundrechtlich geschützte Vermögensbestand wurde nachträglich durch den Erlass des Steuersenkungsgesetzes ab dem 26. Oktober 2000 entwertet. Es sind nicht bloße Erwartungen in eine zukünftige Entwicklung enttäuscht worden, sondern schon erlangte Vermögensbestandteile entwertet worden. Deshalb besteht aus verfassungsrechtlicher Sicht ein erheblicher Unterschied in der Beurteilung der Wertzuwächse vor der Verkündung des Steuersenkungsgesetzes und in der Beurteilung der Wertzuwächse für den Zeitraum nach der Verkündung der neuen Beteiligungsgrenze. Aus diesem Grund ist der Zeitpunkt des späteren Inkrafttretens der neuen Beteiligungsgrenze am 1. Januar 2002 für den Zeitpunkt der Bestimmung der steuerfreien Wertzuwächse nicht maßgebend.

2. Der Kläger ist innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veräußerung der Anteile am Kapital der Gesellschaft zu mindestens 1% beteiligt gewesen (§ 17 Abs. 1 Satz 1 EStG).

128Die "Beteiligung am Kapital der Gesellschaft" ermittelt sich grundsätzlich nach dem nominellen Anteil an dem Grundkapital der Aktiengesellschaft. Die Beteiligungsquote ist kapitalmäßig zu bestimmen. Abweichende Regelungen über das Stimmrecht und/oder über die Verteilung des Gewinns und/oder des Liquidationserlöses sind grundsätzlich unbeachtlich (vgl. BFH-Urteil vom 25. November 1997 VIII R 29/94, BStBl II 1998, 257; BFH-Urteil vom 25. November 1997 VIII R 36/96, BFH/NV 1998, 691; BFH-Urteil vom 25. November 1997 VIII R 49/96, BFH/NV 1998, 694 zur Parallelproblematik bei einer GmbH; Eilers/ R. Schmidt in Herrmann/ Heuer/ Raupach, EStG - KStG, Kommentar, § 17 Rz. 114).

a) Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass von einem Grundkapital der A-AG in Höhe von 9.510.000 EUR auszugehen ist. Dem schließt sich der Senat an. Das Grundkapital ergibt sich aus der Bilanzzusammenstellung für die A-AG auf Blatt 33 und 35 der Bp-Arbeitsakte Band III.

b) Die Anknüpfung an den nominellen Anteil an dem Grundkapital wird durchbrochen, soweit die Kapitalgesellschaft eigene Anteile hält. Aus eigenen Aktien stehen der Gesellschaft gemäß § 71b AktG keine Rechte zu. Die Gesellschaft ist daher in wirtschaftlicher Hinsicht nicht im Umfang ihrer eigenen Anteile an ihrem Unternehmen beteiligt. Deshalb sind die eigenen Anteile vom Nennkapital abzuziehen (BFH-Urteil vom 24. September 1970 IV R 138/69, BStBl II 1971, 89; BFH-Urteil vom 18. April 1989 VIII R 329/84, BFH/NV 1990, 27; BFH-Urteil vom 25. November 1997 VIII R 36/96, BFH/NV 1998, 691; Rapp in Littmann/ Bitz/ Pust, Das Einkommensteuerrecht, § 17 Rz. 58; Jäschke in Lademann, EStG Kommentar, § 17 Rz. 88; Eilers/ R. Schmidt in Herrmann/ Heuer/ Raupach, EStG - KStG, Kommentar, § 17 Rz. 114).

Dies ist zwischen den Beteiligten auch nicht streitig. Von dem Grundkapital der A-AG in Höhe von 9.510.000 EUR ist daher der Nennwert der eigenen Anteile der A-AG in Höhe von 360.000 EUR abzuziehen.

c) Der Beklagte hat die wechselseitige Beteiligung der AAG an der B-AG und der B-AG an der A-AG bei der Bestimmung des maßgeblichen Nennkapitals unberücksichtigt gelassen. Der Beklagte ist davon ausgegangen, dass der Kläger insoweit mittelbar an der A-AG beteiligt gewesen sei. Dieser Auffassung kann das Gericht nicht folgen.

aa) Eine mittelbare Beteiligung an der maßgeblichen Kapitalgesellschaft liegt vor, wenn die Beteiligung über eine zwischengeschaltete andere Kapitalgesellschaft erfolgt (Pung/ Dötsch in Dötsch/ Jost/ Pung/ Witt, Die Körperschaftsteuer, § 17 EStG Rz. 196). Die mittelbare Beteiligung muss über eine (andere) Gesellschaft "vermittelt" werden (Jäschke in Lademann, EStG Kommentar, § 17 Rz. 90). Zwar kann die mittelbare Beteiligung auch über mehrere Kapitalgesellschaften erfolgen (Rapp in Littmann/ Bitz/ Pust, Das Einkommensteuerrecht, § 17 Rz. 83). Hält der Steuerpflichtige aber nur Anteile an einer Kapitalgesellschaft, die ihrerseits Anteile an einem Tochterunternehmen hält, welche wechselseitig wiederum Anteile an der Obergesellschaft hält, liegt keine über zwei Gesellschaften "vermittelte" Beteiligung an der Obergesellschaft vor. Der Steuerpflichtige ist nur unmittelbar an der Obergesellschaft beteiligt. Denn die Beteiligung der Tochtergesellschaft an der Obergesellschaft schafft keine zusätzliche - neben der unmittelbaren Beteiligung bestehende - Beteiligung des Steuerpflichtigen an der Obergesellschaft sondern verstärkt nur die unmittelbare Beteiligung des Steuerpflichtigen dadurch, dass die Obergesellschaft aus den Anteilen, die sie über ihre Tochterunternehmen an sich selbst hält, keine Rechte und Pflichten herleiten kann (§ 71d Satz 2 und 3 AktG).

bb) In einem solchen Fall sind die mittelbar von der Obergesellschaft gehaltenen eigenen Anteile ebenso wie direkt gehaltene eigene Anteile von dem maßgeblichen Nennkapital abzuziehen (Pung/Dötsch in Dötsch/ Jost/ Pung/ Witt, Die Körperschaftsteuer, § 17 EStG Rz. 153 und 186; Jäschke in Lademann, EStG Kommentar, § 17 Rz. 88; Henkel, JbFSt 1996/1997, 558 (564 und 566); referierend: Rapp in Littmann/ Bitz/ Pust, Das Einkommensteuerrecht, § 17 Rz. 61). Diese Ansicht entspricht auch der Auffassung der OFD I (vgl. das Schreiben vom 11. Februar 2005, Blatt 178 der Bp-Arbeitsakte Band II). Ist die Obergesellschaft an der Tochtergesellschaft nicht zu 100% beteiligt, ist die Beteiligungsquote für die mittelbar eigenen Anteile wie bei der mittelbaren Beteiligung im Wege einer rechnerischen Beteiligungsquote zu ermitteln (vgl. Jäschke in Lademann, EStG Kommentar, § 17 Rz. 90 mit Beispiel).

cc) Die gegenteilige Rechtsansicht des Klägers überzeugt nicht. Der Kläger hat insoweit auf § 272 Abs. 4 Satz 4 HGB (jetzt: § 272 Abs. 4 Satz 1 HGB) verwiesen und behauptet, dass keine Rücklage für eigene Anteile zu bilden sei, wenn es sich um Anteile eines Tochterunternehmens handele. Nach § 272 Abs. 4 Satz 1 HGB ist die Rücklage für eigene Anteile auch "für Anteile eines herrschenden oder eines mit Mehrheit beteiligten Unternehmens" zu bilden. Diese Vorschrift wendet sich an das Tochterunternehmen (hier: die B-AG) und verlangt von diesem die Bildung einer Rücklage für Anteile eines herrschenden oder eines mit Mehrheit beteiligten Unternehmens. Für die hier maßgebliche Frage, ob die mittelbar gehaltenen eigenen Anteile der Gesellschaft für Zwecke des § 17 EStG von dem maßgeblichen Nennkapital abgezogen werden müssen, besagt diese Regelung nichts. Für einen solchen Abzug sprechen dagegen die Regelungen in § 71d Satz 2 und 3 AktG, die von einer Gleichbehandlung von mittelbar gehaltenen eigenen Anteilen mit eigenen Anteilen der Gesellschaft ausgehen. Auch aus § 16 Abs. 2 Satz 2 und 4 AktG ergibt sich, dass die mittelbar gehaltenen eigenen Anteile wie eigene Anteile der Gesellschaft zu behandeln sind.

dd) Wird dies zugrunde gelegt, müssen die mittelbar eigenen Anteile ebenso wie die eigenen Anteile vom Nennkapital abgezogen werden:

ee) Die unsubstantiierten Einwendungen des Klägers gegen die von dem Beklagten zugrunde gelegten Zahlen ändern daran nichts.

Die von dem Kläger bezweifelte Beteiligungshöhe der A-AG an der B-AG hat sich durch die Aufklärungsbemühungen des Beklagten bestätigt. Die Beteiligungsquote ergibt sich zum einen aus der vom U-Konzern dem Beklagten zur Verfügung gestellten Unterlage (Blatt 179 der Bp-Arbeitsakte Band II). Sie wurde von dem für die B-AG zuständigen Außenprüfer des Finanzamts für Großbetriebsprüfung bestätigt und ist - sogar noch etwas genauer (85,425%) - auf Seite 30 des Geschäftsberichts der B-AG für das Jahr 2001 niedergelegt (vgl. Blatt 23 der Bp-Arbeitsakte Band III). Die Beteiligungsquote ist auch nach § 41 Abs. 2 Wertpapierhandelsgesetz (-WphG-) dem damaligen Bundesaufsichtsamt mitgeteilt worden. Die Beteiligung ist in den Bilanzen der A-AG jahrelang unverändert mit 10.531.511 DM bzw. 5.384.676 EUR ausgewiesen worden (vgl. die Bilanzzusammenstellung auf Blatt 30, 32 und 34 der Bp-Arbeitsakte Band III).

Auch der Nennwert der mittelbar über die B-AG gehaltenen Aktien ist belegt worden. In den Akten befindet sich ein Auszug aus dem Aktienregister, in dem sämtliche Aktien der B-AG an der A-AG aufgeführt sind (Blatt 19 Einspruchsakte). Auch aus einer Anwesenheitsliste für die Hauptversammlung vom 23. März 1999 ergibt sich der Nennwert der mittelbar gehaltenen eigenen Anteile in Höhe von 540.000 DM (270.000 EUR) (Blatt 47 der Bp-Arbeitsakte Band III). In den Bilanzen der B-AG ist der Anteil jahrelang unverändert ausgewiesen worden (vgl. die Bilanzzusammenstellung auf Bl. 2, 4 und 6 der Bp-Arbeitsakte Band III). Auch die Erläuterungen der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft BDO in dem Jahresabschluss der B-AG auf den 31. Dezember 2002 belegen, dass es sich bei den "Anteilen einer an der Gesellschaft mit Mehrheit beteiligten Kapitalgesellschaft" um Namensaktien der A-AG mit einem Nennwert von 270.000 EUR handelte (Blatt 14 der Bp-Arbeitsakte Band III).

Das Gericht hat angesichts der von dem Beklagten vorgelegten Nachweise keinerlei Zweifel an der Richtigkeit der Zahlenwerte (§ 96 Abs. 1 Satz 1 FGO). Deshalb kommt es - entgegen der Behauptung des Klägers - auf die Feststellungslast (objektive Beweislast) nicht an.

ff) Soweit der Kläger meint, dass aus dem relativ niedrigen Wert für die Anteile an verbundenen Unternehmen der A-AG in Höhe von 5.384.676 EUR im Verhältnis zu den Werten der B-AG (14.400.000 EUR x 85,425% = 12.301.200 EUR) und der M-fabrik L GmbH (255.645 EUR x 99,3% = 253.855 EUR) hergeleitet werden könne, dass Aktien ohne Stimmrecht ausgegeben worden seien, ist dem nicht zu folgen. Der Beklagte hat durchaus zutreffend zu bedenken gegeben, dass sich bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln zwar das Grundkapital der Gesellschaft, nicht aber der Beteiligungsbuchwert der Gesellschafter erhöht. So lässt sich die von dem Kläger dargestellte Diskrepanz leicht erklären. In dem Bericht über das Geschäftsjahr 2001 der A-AG ist auf Seite 19 eine Aufstellung des Anteilsbesitzes enthalten, die ausweist, dass die A-AG von dem nominellen Gesellschaftskapital der B-AG in Höhe von 14.400.000 EUR einen Anteil von 85,43% hält (siehe Heftung Geschäftsberichte). Diese Angaben sind völlig eindeutig. Der Kläger behauptet ohne nähere Konkretisierung, dass eine Vielzahl von vorhandenen Unterlagen, Geschäftsberichten und Bilanzen - die allesamt eine Beteiligungshöhe von 85,4% ausweisen - falsch sein sollen. Dies kann schon allein deshalb nicht verfangen, weil die Einwürfe des Klägers ersichtlich von dem Bemühen geprägt sind, die Zahlen in Zweifel zu ziehen, um sich anschließend auf die Feststellungslast des Beklagten zu berufen.

d) Soweit der Kläger meint, dass weiter nachgeforscht werden müsse, ob passivierte Verbindlichkeiten in der A-AG und der B-AG eigenkapitalersetzenden Charakter hätten, weil in diesem Falle das Eigenkapital der A-AG bzw. das Eigenkapital der B-AG für Zwecke des § 17 EStG steigen würde, braucht diesem Hinweis schon aus Rechtsgründen nicht nachgegangen werden. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH - der sich der Senat anschließt - erhöhen eigenkapitalersetzende Maßnahmen nicht den Anteil an einer Kapitalgesellschaft im Sinne des § 17 EStG (BFH-Urteil vom 19. Mai 1992 VIII R 16/88, BStBl II 1992, 902; BFH-Urteil vom 28. Mai 1997 VIII R 25/96, BStBl II 1997, 724; BFH-Urteil vom 29. Juli 1997 VIII R 80/94, BStBl II 1997, 727; vgl. auch Rapp in Littmann/ Bitz/ Pust, Das Einkommensteuerrecht, § 17 Rz. 47; Pung/Dötsch in Dötsch/ Jost/ Pung/ Witt, Die Körperschaftsteuer, § 17 EStG, Rz. 161; Kratzsch, Betriebs-Berater 2004, 581 (583)). Begründet wird diese Auffassung damit, dass eigenkapitalersetzende Maßnahmen keine mit einem Geschäftsanteil vergleichbare Gesellschaftsrechte und -pflichten vermitteln. Die Beteiligungsquote wird - wie oben bereits ausgeführt worden ist - grundsätzlich kapitalmäßig bestimmt. Dementsprechend kann auch das für die Quote zu ermittelnde Nennkapital nicht durch eigenkapitalersetzende Maßnahmen verändert werden. Handelsbilanziell und auch steuerrechtlich sind eigenkapitalersetzende Maßnahmen grundsätzlich Fremdkapital (BFH-Urteil vom 5. Februar 1992 I R 127/90, BStBl II 1992, 532).

e) Die beiden Genussrechte der Stadt I sind für Zwecke des § 17 EStG dem Nennkapital nicht hinzuzurechnen.

aa) Der Gesetzgeber und die Rechtsprechung haben seit jeher zwischen solchen Genussrechten, die lediglich eine Gewinnbeteiligung gewähren, und solchen Genussrechten, die darüber hinaus auch eine Beteiligung am Liquidationserlös vorsehen, unterschieden (vgl. § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG und BFH-Urteil vom 19. Januar 1994 I R 67/92, BStBl II 1996, 77). Die einfachen Genussrechte (mit Obligationscharakter) begründen einen schuldrechtlichen Anspruch des Inhabers in Höhe des Genussrechtskapitals, die qualifizierten Genussrechte (mit Beteiligungscharakter) werden wie Nennkapital behandelt. Die Ersteren führen zu einer schuldrechtlichen Verpflichtung der Gesellschaft mit der Folge, dass die ausgeschütteten Gewinne bei dieser als Betriebsausgaben abgezogen werden können, die Letzteren qualifizieren die Genussrechte bei wirtschaftlicher Betrachtung als Beteiligungen am Gesellschaftskapital mit der Folge, dass die Ausschüttungen das körperschaftsteuer-rechtliche Einkommen nicht mindern dürfen (§ 8 Abs. 3 Satz 2 KStG). Nur die Genussrechte mit Beteiligung am Liquidationserlös räumen dem Inhaber eine dem Gesellschafter der Kapitalgesellschaft wirtschaftlich vergleichbare Stellung ein (BFH-Urteil vom 14. Juni 2005 VIII R 73/03, BStBl II 2005, 861; vgl. auch Karollus in Geßler/ Hefermehl/ Eckardt/ Kropff, Aktiengesetz, § 221 Rz. 316).

bb) Entsprechend dieser Differenzierung werden Genussrechte nur dann als "Anteile an einer Kapitalgesellschaft" im Sinne des § 17 EStG behandelt, wenn sie das Recht auf Gewinn und Liquidationserlös beinhalten (BFH-Urteil vom 14. Juni 2005 VIII R 73/03, BStBl II 2005, 861; BFH-Urteil vom 14. März 2006 VIII R 49/04, BStBl II 2006, 746; vgl. auch Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 16. Juli 2003 12 K 5/98, EFG 2004, 192; BGH-Urteil vom 5. Oktober 1992 II ZR 172/91, BGHZ 119, 305; Wüllenkemper, Finanz-Rundschau 1991, 473 (478 f.); Kratzsch, Betriebs-Berater 2004, 581 (582); Kratzsch, Betriebs-Berater 2005, 2603 (2611)). Indes kann im vorliegenden Fall nicht festgestellt werden, dass die Genussrechte der Stadt I am Liquidationserlös teilnehmen. Dabei geht der Senat davon aus, dass unter der Beteiligung am Liquidationserlös - wie auch sonst - die Beteiligung an den anteiligen stillen Reserven im Rahmen der Liquidation verstanden wird (vgl. Wüllenkemper, Finanz-Rundschau 1991, 473 (475); Kratzsch Betriebs-Berater 2005, 2603 (2607)).

cc) Nach § 5 der Satzung gewährt jeder Genussschein "unter Ausschluss weitergehender Rechte" im Gleichrang mit dem Dividendenrecht aus Aktien einen Anspruch auf einen jährlichen Gewinnanteil. Nach § 27 der Satzung wird der Bilanzgewinn an die Aktionäre und die Genussscheininhaber verteilt, soweit die Hauptversammlung keine andere Verwendung bestimmt. Regelungen über die Teilnahme der Genussrechtsinhaber an dem Liquidationserlös finden sich in der Satzung nicht. Die Behauptung des Klägers, dass die Genussrechte analog zu den Aktien auch an der Kapitalrückzahlung beteiligt werden müssten, trifft nicht zu. Es stimmt auch nicht, dass Genussrechte wie stimmrechtslose Vorzugsaktien zu behandeln seien. Genussrechte sind schuldrechtliche, nicht gesellschaftsrechtliche Rechte, die durch einen auf ein Dauerschuldverhältnis gerichteten Vertrag sui generis eingeräumt werden (BGH-Urteil vom 5. Oktober 1992 II ZR 172/91, BGHZ 119, 305; Hüffer, Aktiengesetz, 9. Auflage, § 221 Rz 27; Schwarze/Heuermann, Die steuerliche Betriebsprüfung 1983, 200 (201); Linscheidt, Der Betrieb 1992, 1852). Dementsprechend begründen Genussrechte keine Mitgliedschaft an der Gesellschaft. Die Partizipation am Gewinn und dem Vermögen der Gesellschaft muss vertraglich vereinbart werden (Hüffer, Aktiengesetz, 9. Auflage, § 221 Rz. 26, 27 und 29; Schwarze/Heuermann, Die steuerliche Betriebsprüfung 1983, 200 (201); Linscheidt, Der Betrieb 1992, 1852). Was nicht vereinbart worden ist, kann der Genussrechtsinhaber auch nicht verlangen. Im vorliegenden Fall ist nur ein Gewinnbezugsrecht "unter Ausschluss weitergehender Rechte" vereinbart worden. Die Genussrechte partizipieren daher nicht an dem Liquidationserlös.

dd) Allerdings legt die Finanzverwaltung im Zusammenhang mit dem Anwendungsbereich des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG den Begriff "Beteiligung am Liquidationserlös" extensiv aus. Nach den Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 8. Dezember 1986 (IV B 7-S 2742-26/86, Betriebs-Berater 1987, 667) und vom 27. Dezember 1995 (BStBl I 1996, 49) wird die Beteiligung am Liquidationserlös nicht nur dann angenommen, wenn ein Anspruch auf die anteiligen stillen Reserven besteht, sondern auch dann, wenn (erstens) eine Rückzahlung vor der Liquidation des Unternehmens nicht verlangt werden kann oder wenn (zweitens) der Anspruch auf Rückzahlung wirtschaftlich ohne Bedeutung ist, weil er erst in ferner Zukunft liegt, was bei Laufzeiten von über 30 Jahren angenommen wird (vgl. Karollus in Geßler/ Hefermehl/ Eckardt/ Kropff, Aktiengesetz, § 221 Rz. 450).

Diese Auslegung beruht auf den Ausführungen des Reichsfinanzhofs, der in seinem Urteil vom 17. April 1934 (RStBl. 1934, 773) für die Abgrenzung zwischen einfachen Genussrechten und Genussrechten mit Beteiligungscharakter darauf abstellte, ob die "Steuerkraft durch Ausgabe derartiger Genussscheine nicht anders ... (belastet werde), ... als durch die Ausgabe einer entsprechenden Menge junger Aktien". Wenn eine vergleichbare Situation wie bei der Ausgabe von jungen Aktien zu verzeichnen ist, sollen die Genussrechte wie Eigenkapital behandelt werden (sog. Belastungsvergleich; vgl. Schwarze/Heuermann, Die steuerliche Betriebsprüfung 1983, 200 (203 f.); Wüllenkemper, Finanz-Rundschau 1991, 473 (475); Linscheidt, Der Betrieb 1992, 1852 (1854 f.); Kratzsch, Betriebs-Berater 2005, 2603).

ee) Der Senat ist der Auffassung, dass die erweiternde Auslegung der Finanzverwaltung nicht zutreffend ist (ebenfalls ablehnend: Kratzsch, Betriebs-Berater 2005, 2603 ff., insbesondere S. 2611). Der BFH hat in seinem Urteil vom 19. Januar 1994 (I R 67/92, BStBl II 1996, 77; Nichtanwendungserlass: BMF-Schreiben vom 27. Dezember 1995, BStBl I 1996, 49) die Beteiligung am Liquidationserlös als Voraussetzung für die Anwendung des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG angesehen und einer erweiternden Auslegung eine Absage erteilt. Der BFH hat erläuternd ausgeführt, dass Genussrechte grundsätzlich nur schuldrechtliche Ansprüche gewähren, die steuerrechtlich zu einer Gewinnminderung führen würden. Nur wenn der Inhaber des Genussrechtes eine dem Gesellschafter der Kapitalgesellschaft vergleichbare Stellung innehabe, dürften die auf das Genussrecht entfallenden Gewinnanteile den Gewinn nicht mindern. Dazu sei aber die Beteiligung am Liquidationserlös erforderlich. Ähnlich äußerte sich auch bereits der BGH in seinem Urteil vom 5. Oktober 1992 (II ZR 172/91, BGHZ 119, 305). Wird das Genussrecht aktienähnlich ausgestaltet, wird eine Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös als erforderlich angesehen (ebenso: Hüffer, Aktiengesetz, 9. Auflage, § 221 Rz. 25).

Damit lässt sich nicht vereinbaren, dass die Finanzverwaltung bereits dann ein Genussrecht mit Beteiligungscharakter annimmt, wenn die Rückzahlung des Genussrechts nicht vor der Liquidation des Unternehmens verlangt werden kann. Dies zeigt das vorliegende Beispiel eindrucksvoll. Zwar sind die beiden hier streitigen Genussrechte unbefristet gewährt worden und es befinden sich auch keine Kündigungsregelungen in der Satzung. Ob die Stadt angesichts der fehlenden Rückzahlungsregeln überhaupt ein Anspruch auf Rückzahlung des (nominellen) Genussrechtskapitals hat, ist zwar nicht ganz zweifelsfrei, wird aber von dem Senat unter Berücksichtigung der Nähe des Genussrechtskapitals zum partiarischen Darlehen und zur stillen Gesellschaft angenommen. Im Falle einer Liquidation hätte die Stadt also einen Anspruch auf Rückzahlung des Nennbetrags der Genussrechte und dieser Anspruch müsste - wie alle anderen Gläubigerrechte auch - beglichen werden, bevor die Aktionäre das um die Forderungen und Verbindlichkeiten berichtigte Vermögen der Gesellschaft unter sich verteilen könnten. Es fehlt also nicht nur an der Beteiligung an den stillen Reserven sondern auch an der Nachrangigkeit des Rückzahlungsanspruchs (vgl. zur Nachrangigkeit: Schwarze/ Heuermann, Die steuerliche Betriebsprüfung 1983, 200 (204); Linscheidt, Der Betrieb 1992, 1852 (1853)). Wenn dann noch berücksichtigt wird, dass bei unabsehbar langen Laufzeiten für Genussrechtsinhaber ein Kündigungsrecht angenommen wird (Kratzsch, Betriebs-Berater 2005, 2603 (2604) m.w.N.), wird ersichtlich, dass in Fällen der vorliegenden Art von einer Vergleichbarkeit zwischen den Genussrechten und Aktien keine Rede sein kann. Der Belastungsvergleich im Sinne des RFH fällt negativ aus. Die Steuerkraft der A-AG ist durch die Ausgabe der Genussrechte anders belastet, als durch die Ausgabe einer entsprechenden Menge junger Aktien (anderer Ansicht: Linscheidt, Der Betrieb 1992, 1852 (1855)).

f) Zusammengefasst ist für Zwecke des § 17 EStG von folgendem Kapital der Gesellschaft auszugehen:

g) Der Kläger war innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veräußerung der Anteile am 20. Dezember 2002 im Höchststand mit 90.000 EUR an dem Kapital der Gesellschaft beteiligt. Nach der Kapitalerhöhung am 1. April 1997 gehörten dem Kläger Aktien im Nennwert von 180.000 DM / 90.000 EUR. Erst im Jahr 2001 verschenkte der Kläger zwei Aktien im Nennwert von jeweils 5.000 DM an seine Kinder. Es kann dahin stehen, ob die Schenkungen an die Söhne des Klägers tatsächlich im Jahr 2001 stattgefunden haben, oder - wie es der Kläger behauptet - schon Ende 2000. Auch wenn die Behauptung des Klägers zugrunde gelegt werden würde, ändert sich nichts an der Feststellung, dass der Kläger während des Fünfjahreszeitraums in Höhe von 90.000 EUR (nämlich zumindest von 1997 bis in das Jahr 2000) an der Gesellschaft beteiligt gewesen war.

h) Der Kläger war an dem Kapital der A-AG innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veräußerung der Anteile zu mehr als 1% beteiligt:

100 / 8.919.353 EUR x 90.000 EUR = 1,00899%

Da es auf die Beteiligungsgrenze von 1% im Zeitpunkt der Veräußerung rückwirkend für den gesamten Fünfjahreszeitraum ankommt (siehe oben, kein veranlagungszeitraumbezogener Beteiligungsbegriff), hat der Kläger den Tatbestand des § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG verwirklicht.

Entgegen der Ansicht des Klägers sind dabei keine mathematischen Regeln insbesondere im Hinblick auf die nicht vorgenommenen Rundungen verletzt worden. Nach der obigen Berechnung steht fest, dass der Kläger zu mehr als 1% an der Gesellschaft beteiligt gewesen war. Wie knapp die Beteiligung über 1% des gesamten Kapitals der Gesellschaft lag, ist angesichts des eindeutigen Gesetzeswortlauts irrelevant. Liegt die Beteiligung bei mindestens 1% besteht eine Steuerpflicht, unabhängig davon, wie geringfügig die gesetzliche Grenze überschritten worden ist.

3. Der Beklagte hat zu Recht den verwirklichten Veräußerungsgewinn mit 3.545.044 EUR (im Halbeinkünfteverfahren: 1.772.522 EUR) angesetzt.

a) Gemäß § 17 Abs. 2 EStG ist der zu versteuernde Veräußerungsgewinn der Betrag, um den der Veräußerungspreis nach Abzug der Veräußerungskosten die Anschaffungskosten übersteigt. Der Veräußerungspreis beträgt unstreitig 4.675.000 EUR. Angefallene Veräußerungskosten sind nicht geltend gemacht worden. Die Anschaffungskosten der Beteiligung brauchen im vorliegenden Fall nicht ermittelt zu werden. Dies hat seinen Grund darin, dass in entsprechender Anwendung des BVerfG-Beschlusses vom 7. Juli 2010 die Wertsteigerungen bis zur Verkündung des Steuersenkungsgesetzes am 26. Oktober 2000 nicht berücksichtigt werden dürfen (siehe oben). Zwischen den Beteiligten ist allerdings streitig, wie hoch die Wertsteigerungen sind, die in Anwendung des Beschlusses des BVerfG nicht anzusetzen sind.

b) Das Bundesfinanzministerium hat in dem Schreiben vom 20. Dezember 2010 (BStBl I 2011, 16) für die Bewertung des Wertzuwachses bis zur Verkündung der jeweiligen Neuregelung eine Vereinfachungsregelung erlassen, wonach der Umfang des steuerbaren Wertzuwachses entsprechend dem Verhältnis der Besitzzeit nach dem Verkündungsdatum der Neuregelung im Vergleich zu der Gesamthaltedauer zeitanteilig linear ermittelt wird. Allerdings hat das BMF selbst ausgeführt, dass in Fällen, in denen eine zeitanteilige lineare Aufteilung zu offensichtlichen Widersprüchen zu den tatsächlichen Verhältnissen führt und in denen klare, nachweisbare Anhaltspunkte für eine wesentliche - den linear ermittelten steuerbaren Wertzuwachs übersteigende - Wertsteigerung für den Zeitraum nach dem Verkündungszeitpunkt vorliegen, eine sachgerechtere Aufteilung des Wertzuwachses auch zu Ungunsten des Steuerpflichtigen möglich ist.

Der Beklagte hält eine Abweichung von einer linearen Abgrenzung für erforderlich und verweist auf die Auskunft der Vorstandsmitglieder T und W vom 22. Dezember 2000 (Blatt 34 Gerichtsakte). Aufgrund dieser Auskunft hat der Beklagte einen Wert in Höhe von 66.468 EUR (=130.000 DM) für eine Aktie mit einem Nennwert in Höhe von 5.000 EUR angesetzt und den Wert der Aktien am 26. Oktober 2000 insgesamt mit 1.129.956 EUR bemessen (85.000 EUR : 5.000 EUR x 66.468 EUR).

Gestützt wird dieser Wert von der Auskunft der Sparkasse I vom 17. November 2010, wonach der gewichtete Durchschnittskurs für die vinkulierten Namensaktien der A-AG im Zeitraum vom 23. Oktober 1999 bis zum 23. Oktober 2000 bei 1.260,75% gelegen hat. Dies bedeutet für eine Aktie zum Nennwert von 5.000 EUR einen Wert in Höhe von 63.037.50 EUR.

Demgegenüber behauptet der Kläger, dass die erzielten Verkaufspreise nicht berücksichtigt werden dürften, weil der innere Wert der Aktien sehr viel höher gewesen sei. Die A-AG habe den Kurswert der Aktien niedrig gehalten. Dies sei möglich gewesen, weil die Aktienverkäufe nur mit Zustimmung der A-AG hätten stattfinden können (§ 7 der Satzung).

c) Für die Ermittlung des Wertzuwachses auf den 26. Oktober 2000 ist auf die tatsächlich verwirklichten Verkaufspreise des Jahres 2000 abzustellen.

aa) Um den steuerfrei zu stellenden Wertzuwachs bis zum 26. Oktober 2000 ermitteln zu können, ist zunächst festzustellen, was unter der "verfestigten Vermögensposition" im Sinne des BVerfG-Beschlusses vom 7. Juli 2010 zu verstehen ist. Das BVerfG führt hierzu aus, dass es sich um einen "konkret vorhandenen Vermögensbestand im grundrechtlich geschützten Verfügungsbereich" handeln muss. Es komme darauf an, ob eine solche vermögensrechtliche Position bereits im Zeitpunkt der Verkündung des Gesetzes objektiv vorhanden gewesen ist (BVerfG-Beschluss vom 7. Juli 2010 2 BvR 748/05, 2 BvR 753/05, 2 BvR 1738/05, BVerGE 127,61). Die rechtfertigungsbedürftige Ungleichbehandlung sieht das BVerfG im Vergleich zu den Steuerpflichtigen, die ihre Beteiligung bereits vor dem Eingreifen der Neuregelung veräußert haben. Wurde die Beteiligung bereits vor dem Eingreifen der Neuregelung veräußert, war die Veräußerung steuerfrei. Zwar erkennt auch das BVerfG in dem Beschluss vom 7. Juli 2010 an, dass sich die Leistungsfähigkeit im Sinne des Einkommensteuerrechts nach Veranlagungszeiträumen bemisst. Die Regelung, dass die Versteuerung der stillen Reserven erst im Zeitpunkt ihrer Realisation - also beim Verkauf - stattfindet, hat aber nach den Ausführungen des BVerfG ihren einzigen Grund in dem Prinzip der vorsichtigen substanzschonenden Besteuerung. Im Zeitpunkt der Realisation wird ein über den vorangegangenen Zeitraum akkumulierter Zuwachs an Leistungsfähigkeit einer nachholenden Besteuerung unterworfen. Die Besteuerung ist nicht deshalb auf die Realisation bezogen, weil erst zu diesem Zeitpunkt der Wertzuwachs entsteht, sondern obwohl er bereits vorher beim Steuerpflichtigen entstanden ist. Auf die bloß formale Zuordnung des Veräußerungsgewinns zu einem bestimmten Veranlagungszeitraum kommt es daher nicht an. Maßgebend ist, dass sich die höhere Leistungsfähigkeit, auf die mit der steuerlichen Erfassung des Veräußerungsgewinns zugegriffen wird, materiell auf den gesamten Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung bezieht.

bb) Werden diese Ausführungen zugrunde gelegt, ist unter gleichheitsrechtlichen Gesichtspunkten ein Vergleich zwischen dem Kläger und demjenigen Steuerpflichtigen durchzuführen, der am 26. Oktober 2000 (Zeitpunkt der Verkündung des Gesetzes) die Beteiligung fiktiv steuerfrei verkauft hat. Denn insoweit wäre eine konkret verfestigte Vermögensposition steuerfrei realisiert worden, die bei dem Kläger - nur wegen des späteren Veräußerungszeitpunkts - steuerpflichtig ist.

Angesichts der im Jahr 2000 verwirklichten Verkaufspreise hätte der Kläger, wenn er am 26. Oktober 2000 die Veräußerung seiner Aktien vorgenommen hätte, lediglich einen Veräußerungspreis in Höhe von ca. 63.000 EUR bis 66.000 EUR für eine Aktie im Nennwert von 5.000 EUR erhalten. Dieser Umstand wird auch von dem Kläger nicht bestritten. Der Kläger hat lediglich vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass die Veräußerungspreise, die im Jahr 2000 verwirklicht werden konnten, nicht dem inneren Wert der Aktie entsprochen haben.

Darauf kommt es aber für die Frage, welche Wertzuwächse aus verfassungsrechtlichen Gründen steuerfrei bleiben müssen, nicht an. Denn die bloße Erwartung, später einmal aufgrund der Abgabe eines Angebots durch einen international tätigen Konzern erhebliche Gewinne aus dem Verkauf der Beteiligung steuerfrei zu erzielen, ist nach den Ausführungen des BVerfG keine vertrauensrechtlich geschützte Position. Es handelt sich dabei nur um eine mehr oder weniger fundierte Hoffnung auf das Potenzial der Aktie und auf die Chancen der Aktien in einem zukünftigen Markt.

Entgegen der Auffassung des Klägers sind solche Chancen nicht von dem Begriff der "verfestigten Vermögensposition" umfasst. Soweit der Kläger von einer "verfestigten Chance" spricht, räumt er selbst ein, dass im maßgeblichen Zeitpunkt am 26. Oktober 2000 eine Realisation der erhofften Zuwächse noch nicht möglich war. Dabei kann nach Auffassung des Senats dahin stehen, ob der Aufsichtsrat die Verkaufspreise für die Aktien tatsächlich dadurch gesenkt hat, dass er bei angedachten Verkäufen zu höheren Verkaufspreisen vorab die Zustimmung verweigert hat. Es kann auch dahin stehen, dass nach § 7 der Satzung ein Verkauf der Aktien nur möglich war, wenn der Erwerber Eigentümer eines Grundstücks im Bezirk der Stadt I war und dass eine Veräußerung an einen Aktionär mit einem Aktienbesitz von über 5% der gesamten Aktien nicht möglich war. Denn diesen einschränkenden Bedingungen sahen sich alle Aktionäre der A-AG ausgesetzt. Solche Begrenzungen hinsichtlich der Veräußerbarkeit waren für alle Aktien der A-AG wesensbestimmend. Für die Bestimmung des zutreffenden Wertzuwachses im Zeitpunkt der Verkündung des neuen Gesetzes kommt es darauf an, welcher Wert der Aktien unter Einbezug dieser eben aufgezählten Beschränkungen hätte realisiert werden können. Das ist nur der Verkaufspreis, der sich in den tatsächlich vorgenommenen Verkäufen im Jahr 2000 herausgebildet hat, nicht aber der "innere Wert" der Aktie, der jedenfalls im Jahr 2000 so nicht hätte realisiert werden können. Denn es ist unstreitig, dass der U-Konzern oder ein anderer international tätiger Konzern im Jahr 2000 noch kein Angebot zur Übernahme der A-AG abgegeben hat. Einen höheren Preis, als der von der Sparkasse I als Durchschnittswert ermittelte und von den Vorstandsmitgliedern der A-AG bestätigte, hätte der Kläger daher im Jahr 2000 nicht realisieren können. Es ist eher so, dass der Beklagte mit seiner Annahme, dass die Aktie mit einem Nennwert von 5.000 EUR bereits einen Wert in Höhe von 66.468 EUR beinhaltete, bereits sehr großzügig war. Nach Ansicht des Gerichts hätte nur auf den Durchschnittswert in Höhe von 63.037,50 EUR abgestellt werden dürfen. Indes ist das Gericht aufgrund des finanzgerichtlichen Verböserungsverbots gehindert, eine steuerverschärfende Entscheidung zu treffen.

III. Die Kosten waren gemäß § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO im Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens zu verteilen, weil das Finanzamt während des Klageverfahrens zu Gunsten des Klägers einen Änderungsbescheid erlassen hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 151 Abs. 3 FGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zugelassen.