Gründe

Der Antrag des Antragstellers,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihn mit seinem Stand zu dem Weihnachtsmarkt A-Stadt 2019 zuzulassen,

hilfsweise, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, über seinen Antrag auf Zulassung zu dem Weihnachtsmarkt A-Stadt 2019 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,

hat keinen Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist begründet, wenn aufgrund einer summarischen Prüfung der in § 123 Abs. 1 VwGO genannten Voraussetzungen ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund bestehen. Ein Anordnungsanspruch ist zu bejahen, wenn bei summarischer Prüfung überwiegende Erfolgsaussichten in der Hauptsache bestehen. Für das Vorliegen eines Anordnungsgrundes ist Voraussetzung, dass es dem Antragsteller unter Berücksichtigung seiner Interessen, aber auch der öffentlichen Interessen und der Interessen anderer Personen nicht zumutbar ist, die Hauptsacheentscheidung abzuwarten. Die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs und der Grund für die notwendige vorläufige Regelung sind glaubhaft zu machen (§ 920 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 123 Abs. 3 VwGO).

Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass er gegenüber der Antragsgegnerin einen Anspruch auf vorläufige Zulassung, zumindest aber auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Teilnahme an dem in der Zeit vom 25. November 2019 bis zum 22. Dezember 2019 von der Antragsgegnerin veranstalteten Weihnachtsmarkt mit seinem Imbiss- und Getränkestand hat.

Die Vergabeentscheidung der Antragsgegnerin über die Bewerbung des Antragstellers auf Teilnahme am Weihnachtsmarkt A-Stadt 2019 ist bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung rechtmäßig und verletzt den Antragsteller nicht in seinem Teilnahmerecht nach § 70 Abs. 1 GewO.

Der Antragsteller hat grundsätzlich gemäß § 70 Abs. 1 GewO einen Anspruch auf Zulassung zu dem von der Antragsgegnerin nach § 69 GewO festgesetzten Weihnachtsmarkt. Dieser aus dem Grundsatz der Marktfreiheit abzuleitende Anspruch ist allerdings durch § 70 Abs. 3 GewO eingeschränkt. Der Veranstalter kann nach § 70 Abs. 3 GewO aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen. Erfordert die Struktur oder die Platzkapazität einer Veranstaltung eine Beschränkung einzelner Stände, so steht es im Ermessen des Veranstalters, in welchem Umfang Beschränkungen vorzunehmen sind und wie die erforderliche Auswahlentscheidung zwischen mehreren Anbietern zu treffen ist.

Das Gestaltungsermessen bei der Konzeption der Veranstaltung und das Verteilungsermessen nach § 70 Abs. 3 GewO sind nicht nur durch die jede Ermessensentscheidung der Verwaltung bindenden Grundsätze wie den Gleichheitsgrundsatz und das Willkürverbot eingeschränkt, sondern auch durch die sich aus dem Grundsatz der Marktfreiheit ergebenden Schranken (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. April 1984 – 1 C 24/82 –, juris). Wie im Einzelnen ein die Marktfreiheit erhaltendes Zulassungssystem auszugestalten ist, welche Bewerbergruppen gebildet werden und nach welchem System Standplätze zugeteilt werden, liegt im gerichtlich nur beschränkt nachprüfbaren Ermessen des Veranstalters (vgl. Nds. OVG, Urteil vom 16. Juni 2005 – 7 LC 201/03 –, juris Rn. 27). § 70 Abs. 3 GewO gibt einen bestimmten Auswahlmodus nicht vor. Der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 7/3859, S. 16) ist lediglich zu entnehmen, dass die Entscheidung des Veranstalters willkürfrei zu sein hat. Eine Auswahlentscheidung nach einem System, das nicht auf dem Markt vertretenen Neu- und Wiederholungsbewerbern weder im Jahr der Antragstellung noch in einem erkennbaren zeitlichen Turnus eine Zulassungschance einräumt, liegt aber jedenfalls außerhalb der Ermessensgrenzen des § 70 Abs. 3 GewO (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Juni 2011 – 8 B 31/11 –, juris Rn. 5 m.w.N.).

Die vorliegende Ausrichtung der Auswahlentscheidung vorrangig an der Attraktivität des Angebotes auf der Grundlage der von der Antragsgegnerin entwickelten Bewertungskriterien und nachrangig durch Losverfahren ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Entsprechend den Vorgaben der Marktsatzung für die Landeshauptstadt Hannover vom 11. November 2004, zuletzt geändert durch Satzung vom 19. November 2015, und den dazu erlassenen Richtlinien für die Auswahl der Stände für den Weihnachtsmarkt der Landeshauptstadt Hannover (Anlage 1 der Marktsatzung) erfolgt die Vergabe der Standplätze vorrangig anhand des Kriteriums der „Attraktivität" der Stände und nachrangig nach Losentscheid, wenn eine Differenzierung zweier oder mehrerer Stände durch das Auswahlkriterium nicht mehr möglich ist bzw. die Stände als gleichwertig attraktiv durch die Auswahlkommission bewertet worden sind. Zur Gewährleistung der Angebotsvielfalt und der Attraktivität sollen nach den Richtlinien Stände von Händlern (Kategorie 1) sowie Essens- und Getränkestände (Kategorie 2) in jeweils annähernd gleicher Anzahl zugelassen werden.

Die Einteilung aller Bewerbungen um einen Stand auf dem Weihnachtsmarkt der Antragsgegnerin in diese beiden Kategorien und in zwölf Untergruppen und die Zuweisung einer Anzahl von Standplätzen zu jeder Kategorie und Untergruppe ist geeignet, ein möglichst breit aufgefächertes und damit attraktives Angebot für die Besucher des Weihnachtsmarkts zu sichern. Die Attraktivität bemisst sich nach den Vergaberichtlinien nach den folgenden Kriterien:

- Vielfalt, Originalität und Weihnachtsbezug

- Weihnachtliche Gestaltung der Stände

- Ausreichende Angebote für Kinder

Für Stände der Kategorie 2 (Essens- und Getränkestände) sollen zudem die Kriterien „Weihnachtstypische Speisen und Getränke“ sowie „Zubereitung vor Ort“ beachtet werden.

Die Antragsgegnerin hat damit vorab sachgerechte Kriterien für den Weihnachtsmarkt 2019 entwickelt, anhand derer die Attraktivität der Angebote der einzelnen Bewerber beurteilt werden kann.

Das Vergabeverfahren der Antragsgegnerin ist im Grundsatz geeignet, die der Marktfreiheit immanente Zulassungschance im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO zu garantieren. Die Auswahl unter dem Gesichtspunkt der Attraktivität wird dem Grundsatz der Marktfreiheit in besonderem Maße gerecht (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 22. Dezember 2000 – 11 A 11462/99 –, juris Rn. 5; Nds. OVG, Urteil vom 16. Mai 2012 – 7 LB 52/11 –, juris Rn. 24). Die Anziehungskraft eines Geschäftes auf die Besucher ist ein Kriterium mit hoher Sachbezogenheit. Es schließt keinen Bewerber von vornherein aus, sondern eröffnet jedem im Rahmen eines durch ihn zu beeinflussenden Faktors – der Steigerung der Anziehungskraft seines Geschäfts – eine gesicherte Zulassungschance. Für die Antragsgegnerin als Veranstalterin bietet eine Bestenauswahl unter Attraktivitätsgesichtspunkten die Chance, sich neben anderen attraktiven Weihnachtsmärkten zu behaupten.

Die Antragsgegnerin hat dieses Konzept auch in rechtlich nicht zu beanstandender Weise umgesetzt, wie sich aus dem Protokoll der Auswahlkommission vom 3. April 2019 und den vorgelegten Verwaltungsvorgängen ergibt. Danach hat sich die Antragsgegnerin unter Beachtung des Gleichheitssatzes an den Darstellungen und Beschreibungen der Stände orientiert, wie sie sich aus den eingereichten Bewerbungsunterlagen ergeben haben. Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin orientiert sich ausschließlich an dem Merkmal der Attraktivität entsprechend den Vorgaben ihrer Vergaberichtlinien. Sie hat nach Maßgabe ihrer Vergaberichtlinien zunächst auf die „Attraktivität des Weihnachtsmarktes“ insgesamt abgehoben, um eine Angebotsvielfalt zu gewährleisten. Dies hat zu einer Einteilung in die zwei Hauptkategorien „Kunsthandwerk und Weihnachtsartikel“ sowie „Imbiss- und Getränkestände“ nebst weiteren Untersegmenten geführt. Innerhalb dieser Untersegmente ist nach dem Protokoll der Auswahlkommission vom 3. April 2019 die Attraktivität der Angebote primär nach den gleichrangig zur Anwendung gekommenen Auswahlkriterien „Weihnachtliche Gestaltung des Angebots“, „Weihnachtliche Gestaltung der Stände“, „Originalität der Stände“, „Bewerbung des Weihnachtsmarktes als familienfreundlicher Markt mit vielfältigen Angeboten für Jung und Alt“ und „Angebotsvielfalt“ spezifiziert worden. Die angeführten Kriterien sind geeignet, die Attraktivität eines Standes auf einem Weihnachtsmarkt zu bestimmen. Sie prägen in entscheidendem Maße den weihnachtlichen Charakter des Standes.

Die von der Antragsgegnerin gebildete Auswahlkommission hat unter dem vorrangigen Auswahlkriterium der Attraktivität im Rahmen einer vergleichenden Betrachtung der
- einschließlich Alternativbewerbungen - 26 Bewerbungen der vorliegend relevanten 12. Kategorie "Imbiss und Getränke" die 12 im Einzelnen aufgeführten Bewerber ausgewählt. Ausweislich des Protokolls der Auswahlkommission vom 3. April 2019 wurden in dem Segment „Imbiss und Getränke“ vier Bewerber, unter anderem der Antragsteller, abgelehnt, weil nach vergleichender Betrachtung aller Bewerbungen die ausgewählten Bewerber eher den Dekorationsvorschriften und einer weihnachtlichen Gestaltung entsprachen. Drei weitere Bewerber erhielten eine Absage, weil sie keine bzw. nur eine sehr unzureichende weihnachtliche Gestaltung nachweisen konnten.

Die vom Gericht nur beschränkt überprüfbare Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerin ist ohne erkennbare Rechtsfehler zu dem Ergebnis gekommen, dass die Stände der ausgewählten Bewerber eher dem Kriterium einer weihnachtlichen Gestaltung und Dekoration entsprachen als der Stand des Antragstellers. Hierzu hat die Antragsgegnerin im Ablehnungsbescheid vom 31. Mai 2019 ausgeführt, dass die Dekoration des Standes des Antragstellers im Wesentlichen aus einer Anhäufung von Glühlampen und Tannengrün sowie Krippenfiguren bestehe. Die Würdigung der Qualität einer Dekoration und die Gewichtung eventueller Stärken und Schwächen einer Bewerbung gehört zum spezifischen Bewertungsspielraum der Auswahlkommission, in den die Gerichte grundsätzlich nicht eindringen dürfen. Die Selbsteinschätzung des Antragstellers, er erfülle alle Auswahlkriterien, indem er darauf verweist, dass die in liebevoller Handarbeit hergestellten Figuren die Weihnachtsgeschichte darstellten, der auffällige Geruch der Tannen eine weihnachtliche Stimmung schaffe und erhalte, die einheitliche Kleidung des Standpersonals das stimmige Bild des Standes abrunde, das Angebot an Speisen und Getränken familienfreundlich sei und die überwiegenden Besucherwünsche abdecke, sowie sein Hinweis auf die teilweise Herstellung vor Ort und die Verwendung von recyclebarem Besteck und Geschirr und die Beleuchtung des Standes mit energiesparender LED-Technik, führt nicht dazu, dass die Bewertung der Auswahlkommission als fehlerhaft anzusehen ist. Mit den umfangreichen Ausführungen zur besonderen Attraktivität seines Standes und seiner Behauptung, dass er die Attraktivitätskriterien „zweifelsfrei“ erfülle und sein Stand attraktiver sei als die Stände seiner Mitbewerber setzt der Antragsteller lediglich seine eigene Bewertung an die Stelle der Beurteilung durch die Auswahlkommission, legt aber keine Überschreitung des Ermessensspielraums dar.

Eine willkürliche, auf sachfremden Erwägungen beruhende oder unter keinem Gesichtspunkt mehr nachvollziehbare Überschreitung des Bewertungsspielraums durch die Auswahlkommission hat der Antragsteller nicht aufgezeigt. Dass dem Stand des Antragstellers in Wahrheit seine Größe von 56,25 m² entgegengehalten worden sei, lässt sich den Vorgängen nicht entnehmen. Das Protokoll der Auswahlkommission geht an keiner Stelle auf die Standgrößen der Bewerber ein. Gegen die Behauptung des Antragstellers spricht auch der Umstand, dass Stände mit einer Größe zwischen 11 m² und 112 m² zugelassen worden sind, also die Größe des Standes des Antragstellers im mittleren Bereich liegt.

Die Antragsgegnerin ist bei ihrer Beurteilung nicht von falschen Tatsachen ausgegangen. Dass ein Mitarbeiter der Beklagten im Jahre 2017 den damals noch von der Mutter des Antragstellers betriebenen Stand wegen der Dachdekoration gelobt habe, reicht zur Darlegung einer rechtsfehlerhaften Auswahlentscheidung nicht aus. So kann sich von Jahr zu Jahr sowohl die Anzahl der in einer jeweiligen Unterkategorie zugelassenen Stände verändern als auch die Zusammensetzung des Bewerberfeldes und die Qualität der Bewerbungen in der jeweiligen Kategorie. Gerade die Tatsache, dass in den vergangenen Jahren abgelehnte Standbetreiber ihre Bewerbungsunterlagen verbessern oder sich neue Beschicker bewerben können, zeigt deutlich auf, dass eine Zulassung eines Bewerbers in früheren Jahren keine fehlerhafte Nichtberücksichtigung im laufenden Jahr indiziert.

Die Auswahlentscheidung verstößt auch nicht gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG.

Insbesondere liegt ein solcher Verstoß entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht darin begründet, dass die Antragsgegnerin angeblich dem zugelassenen Mitbewerber Nummer 13 in dessen Zulassungsbescheid den Verkauf einer Pilz- und Gemüsepfanne untersagt habe. Denn weder gibt es eine solche Regelung noch waren die Produkte Gegenstand der Bewerbungsunterlagen.

Soweit in zwei Fällen in den Zulassungsbescheiden die Auflage erteilt wurde, ein Schild auf dem Dach zu verkleinern (Bewerber Nr. 3) bzw. die Schilder in Form von Bannern aus der Front zu entfernen (Bewerber Nr. 22) liegt keine ungerechtfertigte Bevorzugung von Bewerbern vor.

Zwar hat das Gericht bereits entschieden, dass Bewerber die weihnachtliche Gestaltung ihrer Stände selbst nachzuweisen haben und sich beispielsweise nicht auf die Aussage beschränken können, Gestaltungsvorgaben der Veranstalterin erfüllen zu wollen. Es ist nämlich nicht Aufgabe der Antragsgegnerin, den Bewerbern im Rahmen des Auswahlverfahrens vorzuschreiben, wie ihr Stand auszusehen hat. Würde sie bestimmten Beschickern im Vorfeld der Auswahlentscheidung konkrete Vorgaben machen, welche Warenangebote und Geschäftsgestaltungen aus ihrer Sicht verbesserungswürdig sind, würde sie diesen Beschickern einen unzulässigen Vorteil gegenüber anderen Bewerbern einräumen. Die Antragsgegnerin würde andere Mitbewerber benachteiligen, wenn sie einzelnen Bewerbern die Chance bieten würde, ihre unzureichenden Bewerbungsunterlagen nachbessern zu dürfen. Außerdem würde das Attraktivitätskriterium der weihnachtlichen Gestaltung der Stände bei konkreten Vorgaben der Antragsgegnerin im Bewerbungsverfahren ausgehöhlt, weil dann letztlich jeder Bewerber durch die Zusage, die Dekorationsvorgaben erfüllen zu wollen, den Nachweis einer bestmöglichen weihnachtlichen Gestaltung der Stände führen können müsste (vgl. auch VG Hannover, Beschlüsse vom 10. Oktober 2017 – 11 B 8419/17, vom 12. November 2015 – 11 B 4996/15, und vom 1. Oktober 2014 – 11 B 11270/14).

Hierum geht es im vorliegenden Fall jedoch nicht. Vielmehr hat die Antragsgegnerin den Mitbewerbern Nummer 3 und 22 trotz der zu ihren Gunsten getroffenen Auswahlentscheidung die Auflage einer Verbesserung der Dekoration erteilt. Sie hat ersichtlich nicht auf die Bewerbungsunterlagen und damit die Auswahlentscheidung selbst Einfluss genommen. Sie hat vielmehr die Stände der Bewerber rechtsfehlerfrei, anhand der vorgelegten Bewerbung für attraktiver als den Stand des Antragstellers erachtet und ihnen lediglich im Nachgang weitere Dekorationsvorgaben zur weiteren Steigerung der Attraktivität ihrer Stände gemacht. Dass sie solche Vorgaben auch dem Antragsteller (bei dessen Auswahl) hätte machen können, ist unerheblich. Entscheidend ist, dass die Auswahlkommission der Antragsgegnerin allein anhand der von den Bewerbern vorgelegten Unterlagen über die Attraktivität der Bewerbungen entschieden und der Antragsteller nicht zu den ausgewählten Bewerbern gehört hat. Ein solches Bewerbungs- und Auswahlverfahren schließt es nicht aus, einem Bewerber, der sich gegenüber anderen Bewerbern als attraktiver (wenn auch nicht als umfassend zufriedenstellend) erwiesen hat, nach der Auswahlentscheidung noch weitere Vorgaben zu machen, um eine noch größere Attraktivität seines Standes und damit des Weihnachtsmarktes insgesamt zu gewährleisten.

Dem entspricht es, dass der Auswahlentscheidung nach der Rechtsprechung der Kammer ausschließlich die Angaben der Bewerber zugrunde zu legen sind, die dem Marktveranstalter bei der Entscheidung über das Zulassungsbegehren bekannt waren. Spätere Änderungen und Nachbesserungen der Bewerbungsunterlagen können keine Auswirkungen auf die Auswahlentscheidung und die Rechtmäßigkeit der Ermessensausübung haben (vgl. VG Hannover, Beschluss vom 10. Oktober 2017 – 11 B 8419/17 m.w.N.). Damit dringt der Antragsteller nicht mit seinem Einwand durch, auch er hätte die Dekoration seines Standes noch weiter verbessern können. Für die Auswahlentscheidung durfte eine solche mögliche Verbesserung der Dekoration nach den obigen Ausführungen gerade nicht berücksichtigt werden.

Weitere Anhaltspunkte für eine rechtswidrige Nichtberücksichtigung des Antragstellers sind nicht ersichtlich. Die Einschätzung des Antragstellers, dass die Auswahlentscheidung weder transparent noch nachvollziehbar sei, teilt das Gericht unter Bezugnahme auf die obigen Ausführungen nicht. Insbesondere ist die Forderung des Antragstellers nicht zwingend, es hätte einer Bewertungsmatrix bedürft, die als Mindestvoraussetzung erkennen lasse, was für den Vergleich der Attraktivität relevant sei und ob die jeweils relevanten Attraktivitätsmerkmale beim jeweils konkurrierenden Betreiber ebenfalls vorliegen oder nicht vorliegen. Die Bewertung anhand eines Punkteschemas bzw. Bewertungsmatrix ist zwar zulässig aber nicht geboten. Für die Transparenz der Entscheidung ist entscheidend, dass durch die Verfahrensgestaltung eine sachwidrige Verengung des Bewerberkreises vermieden und gewährleistet wird, dass die Auswahl tatsächlich unter allen potentiellen Bewerbern erfolgen kann (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 26. Juli 2018 – 4 B 1069/18 –, juris, Rn. 21 - 28). Damit der behördlichen Ermessensausübung zum Schutz vor willkürlichen Entscheidungen hinreichende Grenzen gesetzt werden, muss ein System der vorherigen behördlichen Genehmigung auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruhen. Die Auswahl der Antragsgegnerin entsprach den oben genannten im Voraus bekannten Auswahlkriterien, auch ohne dass eine Bewertungsmatrix angelegt worden ist.

Angesichts des Vorgesagten kann offenbleiben, ob dem Erfolg des Antrags darüber hinaus entgegenstehen könnte, dass der Antragsteller keine Drittanfechtungsklage gegen die Marktzulassung eines Konkurrenten erhoben und deren vorläufige Suspendierung nach § 80 Abs. 5 VwGO beantragt hat (vgl. dazu Nds. OVG, Beschluss vom 24. November 2015 – 7 ME 90/15 –, juris).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nummer 54.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (NordÖR 2014, 11). Danach ist in Streitigkeiten der vorliegenden Art von einem Mindeststreitwert von 300,00 EUR pro Markttag auszugehen, bei 28 Tagen also 8.400,- EUR. Eine Reduzierung des Streitwerts aufgrund der Vorläufigkeit des Rechtsschutzgesuchs war unter dem Gesichtspunkt einer Vorwegnahme der Entscheidung in der Hauptsache nicht angezeigt.