I.

Die Klägerin begehrt aus abgetretenem Recht, das sie von einem Fuhrunternehmen erworben hat, von der Beklagten, der Versenderin von auf Paletten gepackten Getränken, unstreitigen Fuhrlohn in Höhe von 12. 319, 27 EUR. Im Streit steht in der Berufungsinstanz allein noch, ob die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht hat, weil die inzwischen in Insolvenz geratene Rechtsvorgängerin der Klägerin 121 Euro-Paletten und 1. 216 Düsseldorfer-Paletten nicht an sie zurückgegeben hat.

Das Landgericht hat ein derartiges Zurückbehaltungsrecht bejaht, die von der Beklagten in erster Linie gewünschte Aufrechnung mit einem Gegenwert von 20 DM pro Palette, was dazu führen würde, dass die Klagforderung erloschen wäre, jedoch verneint.

Zu diesem Ergebnis ist das Landgericht aufgrund der Auslegung einer schriftlichen Vereinbarung der Parteien vom 1. Juli 1999 gelangt, in der es heißt:

"- Euro-Paletten tausch Zug um Zug

- Wenn Euro-Paletten nicht getauscht werden, erstellen wir monatlich eine

Rechnung (pro Palette 20, - DM)" (GA 121)

Zwischen den Parteien, die von Sommer 1999 bis März 2000 zusammen arbeiteten, ist so jedoch unstreitig nicht verfahren worden. Eine monatliche Rechnung wegen der Paletten wurde nicht erstellt. Vielmehr wurde ein laufendes Palettenkonto geführt, hinsichtlich dessen die Beklagte in der Berufungsinstanz einige Abrechnungen vorgelegt hat. Aufgrund des vorzitierten Schriftstückes und der Vernehmung dreier Zeugen ist das Landgericht zu der Überzeugung gelangt, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin unverzüglich nach Ausführung einer jeden Fuhre verpflichtet war, Paletten in der zuvor geladenen Anzahl zurückzugeben.

Gegen dieses Erkenntnis wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingereichten Berufung. Der Senat hat zunächst erwogen, die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO zu verwerfen, wobei er davon ausgegangen war, dass die Geltendmachung der Forderung durch die Klägerin so kurzzeitig vor Insolvenz der ursprünglichen Forderungsinhaberin erfolgte, dass die Beklagte keine Möglichkeit mehr hatte, etwaige Gegenansprüche, soweit sie berechtigt waren, durchzusetzen. Dieser Argumentation ist die Klägerin durch Vorlage ergänzender Unterlagen entgegen getreten.

Die Klägerin meint, der Anspruch auf Rückgabe der Paletten der Beklagten sei entgegen dem landgerichtlichen Urteil nicht sofort fällig gewesen, sondern es sei vielmehr von einem Palettendarlehen auszugehen, welches erst habe gekündigt werden müssen. Eine solche Kündigung sei frühestens mit der Inrechnungstellung vom 17. April 2000 erfolgt. Zu diesem Zeitpunkt habe die Beklagte aber Kenntnis von der Abtretung der Forderungen an die Klägerin gehabt, sodass sie nicht mehr mit Forderungen, die sich gegen die Rechtsvorgängerin der Klägerin richteten, habe aufrechnen können und diese auch nicht mehr im Gegenseitigkeitsverhältnis zu den Ansprüchen der Klägerin stünden, so dass auch ein Zurückbehaltungsrecht scheitere.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Bückeburg vom 22. März 2002 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 12. 319, 27 EUR nebst 8 % Zinsen seit dem 26. April 2000 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Auch die Beklagte erweitert und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Beklagte legt in zweiter Instanz eine schriftliche Vereinbarung der Parteien vom 1. September 1999 als Anlage 6 zum Schriftsatz zum 2. Dezember 2002 vor. Sie meint, die Gegenansprüche der Beklagten wegen der Paletten ließen sich, weil es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten handele, zwar nicht auf die Vereinbarung vom 1. Juli 1999 stützen, wohl aber auf die nunmehr vorgelegte Vereinbarung vom 1. September 1999.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen. Die Parteien sind durch Berichterstatterverfügung vom 10. Dezember 2002 darauf hingewiesen worden, dass der Senat die Palettenabrede der Parteien als unwirksam erachten und deshalb eine Gegenforderung der Beklagten für nicht begründet halten könnte.

II.

Die Berufung der Klägerin hat Erfolg.

Die Beklagte schuldet der Klägerin den in diesem Rechtsstreit geltend gemachten unstreitigen Fuhrlohn, ohne dass die Beklagte den Ansprüchen mit Erfolg Gegenrechte entgegenhalten könnte.

1.

Der unstreitigen klägerischen Forderung auf Fuhrlohn in Höhe von 12. 319, 27 EUR steht nicht ein Einwand aus § 242 BGB entgegen, wie ihn der Senat zunächst in seinem Beschluss vom 10. Juni 2002 erwogen hatte. Die Beklagte hatte bereits aufgrund früherer Forderungen, die nicht die Fuhrunternehmerin selbst, sondern die Klägerin als Factoring-Unternehmen geltend gemacht hatte, Kenntnis davon, dass sie mit Forderungsabtretungen rechnen musste. Wenn sie es in dieser Situation unterließ, wie ursprünglich vertraglich vorgesehen - einmal abgesehen von der Frage der Wirksamkeit einer etwaigen Vereinbarung, auf die unten noch einzugehen sein wird - über die Paletten monatlich eine Klärung herbeizuführen, ist sie nicht schützenswert.

2.

Dem von der Klägerin geltend gemachten abgetretenen Anspruch steht aufgrund vertraglicher Abreden zwischen der Rechtsvorgängerin und der Klägerin und der Beklagten weder eine bezifferte Gegenforderung in Geld in Höhe von 20 DM je Palette zur Aufrechnung gegenüber noch ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten, mit dem diese die Herausgabe von Paletten erreichen könnte.

Die Rechtsprechung des Senats zur Vereinbarung eines Palettentausches zwischen Versender und Frachtführer geht im Einklang mit der herrschenden Meinung in der Literatur dahin, dass eine solche Tauschvereinbarung regelmäßig kein Darlehen darstellt und, soweit sie mit der Überbürdung des Tauschrisikos auf den Frachtführer einhergeht, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen grundsätzlich nicht möglich ist. Sie geht weiter dahin, dass eine wirksame Überbürdung des Tauschrisikos einer klaren und deutlichen vertraglichen Absprache bedarf, aus der sich insbesondere ergibt, dass der Frachtführer für die Rückführungspflicht hinsichtlich der Paletten und die Übernahme des Tauschrisikos ein angemessenes Entgelt zu erhalten hat, (vgl. insb. Senatsurteil vom 11. März 1999, 11 U 27/98, TranspR 2001, 97 ff. ferner Knorre, TranspR 2001, S. 1 ff. ).

Eine diesen Anforderungen genügende Abrede, auf die die Beklagte ihre Gegenrechte wegen der nicht zurückgegebenen Paletten stützen könnte, bestand im Streitfall nicht.

a)

Grundlage einer den Anforderungen der Rechtsprechung des Senats entsprechenden Palettentauschvereinbarung war nicht die vom Beklagtenvertreter in erster Instanz in der mündlichen Verhandlung vorgelegte Vereinbarung vom 1. Juli 1999. Insofern bedurfte es auch nicht einer Wiederholung der Beweisaufnahme erster Instanz, obwohl das Landgericht von der Wirksamkeit der Palettenabrede auf der Grundlage des Schriftstücks vom 1. Juli 1999 ausgegangen war. Der Beklagtenvertreter hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nämlich eingeräumt, dass es sich bei der Vereinbarung vom 1. Juli 1999 um die Hinnahme von der Beklagten vorgegebener allgemeinen Geschäftsbedingungen durch den Verantwortlichen der Fuhrunternehmerin handelt. Er hat nicht für die Beklagte in Anspruch genommen, dass die in dem Schriftstück vom 1. Juli 1999 enthaltenen Abreden individuell ausgehandelt worden seien, noch dass sie eine Gegenleistungszusage bezogen auf den Palettentausch enthielten. Dementsprechend bedurfte es insoweit der Vernehmung der vorsorglich geladenen Zeugen nicht.

b)

Eine wirksame Vereinbarung zwischen der Beklagten und der Rechtsvorgängerin der Klägerin hinsichtlich der Übernahme des Palettentausches einschließlich des Tauschrisikos gegen ein hinreichendes Entgelt im Sinne der Rechtsprechung des Senats ergibt sich auch nicht aus der von der Beklagten in zweiter Instanz erstmals vorgelegten Vereinbarung vom 1. September 1999.

Dabei ist schon fraglich, ob die Beklagte nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO gehindert ist, sich auf diese Vereinbarung zu stützen. Die Beklagte hat in erster Instanz - und auch hier erst in der mündlichen Verhandlung - nur die Vereinbarung vom 1. Juli 1999 vorgelegt. Soweit der Beklagtenvertreter vor dem Senat die erstmalige Vorlage der Vereinbarung vom 1. September 1999 damit als zulässig zu rechtfertigen versucht hat, dass der Zeuge ####### bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht diese Vereinbarung bereits angesprochen habe (GA 119) und die Beklagte sich dieses Vorbringen zu Eigen gemacht habe, greift diese Erklärung nicht. Wollte die Beklagte sich die Zeugenaussage in erster Instanz zu Eigen machen, hätte nichts näher gelegen, als die Vereinbarung vorzulegen, was die Beklagte damals jedoch unterlassen hat. Hinzu kommt, dass die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht gerade nicht die Vereinbarung vom 1. September 1999, sondern diejenige vom 1. Juli 1999 tatsächlich vorgelegt hat. Vor diesem Hintergrund bestand für das Landgericht kein Anlass zur Annahme, nachdem der Beklagtenvertreter vor dem Landgericht insoweit auch nichts weiteres erklärt hat, dass es noch eine weitere schriftliche Vereinbarung geben könnte. Es lag vielmehr nichts näher als bei der Angabe des Zeugen ####### von einem Versehen oder Versprechen auszugehen. Der Senat verneint dementsprechend die Zulässigkeit der erstmaligen Vorlage der Abrede vom 1. September 1999 in zweiter Instanz.

Hierauf kommt es jedoch deshalb nicht entscheidend an, weil die Beklagte gestützt auf die Vereinbarung vom 1. September 1999 auch dann keine Gegenrechte gegen die Forderung der Klägerin geltend machen könnte, wenn diese in zulässiger Weise in zweiter Instanz eingereicht worden wäre. Aus der Vereinbarung vom 1. September 1999 ergibt sich nämlich keine wirksame Verpflichtung der Rechtsvorgängerin der Klägerin, im Interesse der Beklagten auf eigenes Risiko einen Palettentausch bei den Abnehmern der Beklagten durchzuführen.

Aus der Vereinbarung vom 1. September 1999 ist schon nicht ersichtlich, dass diese Vereinbarung überhaupt die rechtlichen Verhältnisse zwischen der Beklagten und der Rechtsvorgängerin der Klägerin in Bezug auf den Auslieferungsverkehr mit Abnehmern der Beklagten regeln sollte. Vielmehr ergibt die Lektüre der Vereinbarung vom 1. September 1999, dass dort ausschließlich diejenigen Belange geregelt werden sollten, die damit zusammenhängen, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin für die Beklagte auch Einlagerungen von Ware und Aushändigungen der Lagerware an Abnehmer der Beklagten vorzunehmen hatte. So werden die Anforderungen an den Lagerraum geregelt, das Ausstellen von Lieferscheinen und der Umgang mit insoweit überlassenen Lieferformularen. Schließlich werden zwar auch Palettenregelungen getroffen, diese stehen jedoch ersichtlich im Zusammenhang mit der Einlagerung. Dort heißt es nämlich nur, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin mit der Beklagten einen Palettentausch Zug um Zug vornehmen wird. Von einem Palettentausch mit den Abnehmern der Beklagten ist nicht die Rede. Ein Palettenkonto werde eingerichtet und monatlich zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der Beklagten abgestimmt. An jedem Monatsletzten sei eine körperliche Inventur durchzuführen und die Bestände seien abzugleichen; alles Regelungen, die sich für Lagerware als sinnvoll darstellen. Wenn es sodann heißt: "Verluste gehen zu Lasten der Firma S + U. ", so versteht sich auch dieser Satz im Hinblick auf die Lagerbeziehung der Rechtsvorgängerin der Klägerin zur Beklagten. Verluste im Zusammenhang mit der Einlagerung, sei es durch Diebstahl oder durch Zerstörung/Bruch, fallen naturgemäß während der Zeit des Einlagerns in die Risikosphäre des Lagerhalters. Dass mit dieser Klausel auch das Tauschrisiko im Verhältnis zu Dritten gemeint sein konnte, ergibt die Formulierung nicht mit hinreichender Deutlichkeit. Dass es sich um einen Fall des Verlustes handelte, wenn der Abnehmer der Beklagten bei Anlieferung durch das von der Beklagten beauftragte Fuhrunternehmen keine hinreichende Anzahl von Tauschpaletten zur Verfügung hat, ist zu verneinen. Aus dem gesamten Regelungswerk, das die Parteien unter dem 1. September 1999 geschaffen haben, ist erkennbar, dass es nur um den Umgang mit Lagerbeständen gehen sollte. Dass hier in der Vereinbarung eine Regelung für jeglichen Verlust auch bei Direktanlieferung von der Beklagten zu deren Abnehmern ohne zwischengeschaltetes Lagergeschäft getroffen werden sollte, erschließt sich nicht.

Auch der vom Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung hervorgehobene Umstand, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin für ihre Dienstleistungen zugunsten der Beklagten ein höheres Entgelt als der billigste Anbieter für die Fuhrstrecke erhalten habe, rechtfertigt nicht die Annahme, dass insoweit im Sinne einer hinreichenden Individualvereinbarung ein Entgelt für den Palettentausch und das Risiko der Übernahme des Palettentausches vereinbart worden wäre. Dass dies gewollt gewesen wäre, ist in der schriftlichen Vereinbarung weder ausdrücklich ausgewiesen noch angedeutet. Es ergibt sich auch nicht aus der Auslegung des schriftlich niedergelegten Vertragsinhalts. Dass die Frachtführerin ein höheres Entgelt aufgrund der Vereinbarung vom 1. September 1999 als der billigste sonstige Frachtführer erhalten sollte, ist vielmehr mit der Lagerhaltung durch die Rechtsvorgängerin der Klägerin in Einklang zu bringen, die einem Frachtführer ansonsten nicht obliegt. Ferner deutet nichts darauf hin, dass und in welcher Höhe die Parteien ein Entgelt für die angebliche Übernahme des Tauschrisikos als angemessen angesehen haben. Eine Bemessung am Risiko, dass der Palettentausch bei Anlieferung nicht gelingt und für die Frachtführerin gesonderte Fahrten eventuell nötig werden könnten oder eine überproportionale Inanspruchnahme von Frachtraum auf dem Rücktransportwege, wenn gelegentlich mehr Paletten auf einmal transportiert werden mussten, findet sich im Vertragswerk nicht geregelt.

Da die vertragliche Vereinbarung die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit in sich trägt, gab es für den Senat auch keinen Anlass, den von der Beklagten für ihre gegenüber der schriftlichen Vereinbarung nicht ausreichend substantiierte Darstellung zum Termin sistierten Zeugen ####### zu vernehmen, für die sich im schriftlichen Vertragswerk kein Anhalt fand.

Dementsprechend bestand keine wirksame Verpflichtung der Rechtsvorgängerin der Klägerin, der Beklagten für nicht zurückgegebene Paletten ein Entgelt als pauschalierten Schadensersatz und schon gar nicht in Höhe von 20 DM pro Palette zu zahlen.

3.

Der Beklagten steht auch aus anderen Rechtsgründen ein Zurückbehaltungsrecht nicht zu. Voraussetzung wäre, dass sie einen Anspruch auf Herausgabe der Paletten gegen die Rechtsvorgängerin der Klägerin haben müsste. Ein Anspruch auf Rückübereignung besteht nicht, weil der Fuhrunternehmer an ihm zum Weitertransport von Gütern übergebenen Paletten kein Eigentum erwirbt und auch nicht erwerben soll (keine Übereignung an ihn).

Ein Darlehensvertrag, aus dem sich ein Anspruch auf Rückgabe einer gleichen Anzahl von Paletten ergeben könnte, wird zwischen Versender und Fuhrunternehmer hinsichtlich der Paletten regelmäßig nicht geschlossen. Der Fuhrunternehmer hat nämlich kein Interesse daran, die Paletten zu eigenen Zwecken betrieblich zu verwenden. Vielmehr gestaltet es sich so, dass der Fuhrunternehmer nur rein faktisch die Paletten entgegennimmt, um dem Versender den Transport auf Paletten zu ermöglichen, aber im Übrigen nicht in das Rechtsverhältnis zwischen Versender und Empfänger eintritt. Hierin liegt ein Darlehensvertrag nicht.

Dementsprechend könnten Herausgabeansprüche der Beklagten hinsichtlich der Paletten allenfalls aus Besitzgesichtspunkten bestehen. Voraussetzung hierfür wäre aber, dass die Beklagte darlegen müsste, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin bzw. die Klägerin im Besitz der Paletten ist. Hierfür findet sich Vortrag nicht. Vielmehr spricht alles gegen tatsächlichen Besitz der Rechtsvorgängerin der Beklagten oder der Beklagten selbst. Auf die Frage, ob die Beklagte etwaige Gegenansprüche der hiesigen Klägerin vor dem Hintergrund des § 406 BGBüberhaupt entgegenhalten könnte, kommt es nach dem Vorstehenden nicht an.

4.

Nachdem der unstreitigen Forderung der Klägerin Gegenrechte nicht entgegengehalten werden können, war diese fällig und die Beklagte war durch Schriftsatz des klägerischen Bevollmächtigten vom 17. April 2000 auch mit Ablauf des 25. April 2000 in Verzug geraten. Die mit 8 % geltend gemachte Höhe der Verzinsungspflicht hat die Beklagte in beiden Instanzen nicht in Abrede genommen, so dass wie aus dem Tenor ersichtlich zu titulieren war.

5.

Der Schriftsatz vom 13. Februar 2003 hat dem Senat keinen Anlass zum Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung gegeben. Gleiches gilt für den Schriftsatz vom 4. März 2003, auch soweit er neuen Vortrag zur Entstehung des Fehlbestandes enthält.

6.

Dem Antrag der Klägerin auf Rubrumsänderung konnte nicht entsprochen werden, weil die Änderung nicht unstreitig ist und über sie nicht verhandelt worden ist.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen gründen sich auf § 91 Abs. 1 ZPO hinsichtlich der Kosten sowie auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit.

Der Senat hat keinen Anlass gesehen, die Revision zuzulassen. Die Entscheidung entspricht vor dem Hintergrund der tatsächlichen Gegebenheiten des Streitfalles der ständigen Rechtsprechung des Senats. Von dieser abweichende Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte aus jüngerer Zeit sind nicht veröffentlicht worden. Dementsprechend war eine grundsätzliche Bedeutung dem Streitfall nicht zuzuerkennen.