I.

Wegen des Sach und Streitstandes wird zunächst auf die Feststellungen des angefochtenen Urteils verwiesen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Mit seiner Berufung begehrt der Beklagte weiterhin Klagabweisung. Hierzu meint er, dass die Klage unschlüssig sei, weil die Klägerin nicht hinreichend dargelegt habe, dass die Gesellschaften, als deren ehemaliger Geschäftsführer er in Anspruch genommen wird, zahlungsfähig gewesen seien. Überdies habe die Klägerin nicht hinreichend dargelegt, welche Arbeitnehmerbeiträge nicht abgeführt worden seien. Ihm habe auch der für § 266a StGB erforderliche Vorsatz gefehlt, weil er nur als Strohmann tätig gewesen sei; tatsächlich habe sein Bruder die Geschäfte geführt. Das LG habe zu Unrecht Teilzahlungen nicht berücksichtigt, die diesbezüglichen Feststellungen seien von der Aussage des Zeugen W. nicht gedeckt. Schließlich meint der Beklagte, dass ein ggf. bestehender Anspruch der Klägerin jedenfalls verjährt sei.

Die Klägerin verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages die angefochtene Entscheidung.

II.

Die Berufung ist unbegründet.

1.

Die Klägerin besitzt für die begehrte Feststellung das erforderliche Feststellungsinteresse. Da über das Vermögen der Beklagten mit Beschl. v. 31.5.1999 ein Verbraucherinsolvenzverfahren eröffnet und in diesem Verfahren am 23.8.2000 ein Beschluss zur Ankündigung der Restschuldbefreiung gem. § 291 InsO erlassen worden ist, besteht derzeit die Gefahr, dass die von der Klägerin zur Insolvenztabelle angemeldete Forderung durch Erteilung der Restschuldbefreiung erlischt, § 301 InsO. Die Klägerin hat daher ein Interesse an der Feststellung, dass ihre Forderung von der Restschuldbefreiung nicht berührt wird.

Gem. § 302 Nr. 1 InsO ist dies bei Verbindlichkeiten des Schuldners aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung der Fall, wenn der Gläubiger die Forderung unter Angabe dieses Rechtsgrundes nach § 174 Abs. 2 InsO angemeldet hatte, wobei durch das InsOÄndG v. 26.10.2001 (BGBl. I, S. 2710) letztere Vorschrift seit dem 1.12.2001 die Angaben von Tatsachen erfordert, aus denen sich die Einschätzung des Gläubigers ergibt, dass der Forderung eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung zugrunde liegt. Diesen Anforderungen genügt die Anmeldung der Klägerin v. 17.6.1999 nicht, weil dort lediglich mitgeteilt ist, dass für die Zeit v. 1.5. - 30.9.1994 vom Beklagten Gesamtsozialversicherungsbeiträge geschuldet werden.

Hieraus kann der Beklagte aber keine für ihn günstigen rechtlichen Folgerungen ziehen, weil nach der Überleitungsvorschrift in Art. 9 InsOÄndG (BGBl. I 2001, S. 2710, 2715) auf Insolvenzverfahren, die vor dem 1.12.2001 eröffnet worden sind, die bis dahin geltenden gesetzlichen Vorschriften weiter anzuwenden sind. Danach war die Anmeldung gem. § 174 Abs. 2 InsO in der am 17.6.1999 geltenden Fassung ordnungsgemäß, weil nur Grund und Höhe der Forderung mitzuteilen waren. Hiermit korrespondierend bestimmt § 302 Nr. 1 InsO a.F., dass eine aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung stammende Forderung an der Restschuldbefreiung nicht teilnimmt, ohne dass es auf weitere Voraussetzungen - insbesondere nicht auf entsprechende Angaben in der Anmeldung - ankommt.

Allerdings ist unter der Geltung dieses Rechts unklar geblieben, wann die ggf. zwischen Gläubiger und Schuldner streitige Frage zu klären ist, ob eine angemeldete und eingetragene Forderung tatsächlich eine solche aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung ist. Während ein Teil der Literatur (vgl. etwa die Nachweise bei Pape, in: Kübler/Prütting, Kommentar zur Insolvenzordnung, Stand 11/2002, Bd. II, Rn. 42 zu § 174) eine Klärung erst nach Erteilung der Restschuldbefreiung für möglich hielt, ist teilweise (Hess/Weis/Wienberg, Kommentar zur Insolvenzordnung, 2. Aufl., Rn. 6 zu § 303; Kothe/Ahrens/Grote, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenzverfahren, Rn. 12, 13 zu § 302) eine titelergänzende Feststellungsklage für zulässig gehalten worden. Rechtsprechung zu dieser Problemstellung ist - soweit dies dem Senat ersichtlich ist - bisher nicht vorhanden.

Der Senat hält eine Feststellungsklage auch unter der Geltung der alten Vorschriften der InsO sowohl aus formellen als auch aus materiellen Gründen für zulässig. Wollte man bis zur Erteilung der Restschuldbefreiung abwarten, würde man den Streit über den materiellen Inhalt der Forderung in das Vollstreckungsverfahren verlagern. Letztlich wäre das Vollstreckungsgericht zur Prüfung der Frage gezwungen, ob die Forderung aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung herrührt und damit nicht an der Befreiung teilnimmt. Eine derartige Prüfung ist aber mit der Konzeption des Vollstreckungsverfahrens nicht vereinbar, das zur Klärung derartiger Fragen ungeeignet ist. Außerdem besitzen die Vollstreckungsorgane keine Kompetenz zur Titelergänzung (BGHZ 109, 275, 279 f. [BGH 30.11.1989 - III ZR 215/88]; Smid, in: Münchener Kommentar zur ZPO, Rn. 17 f. zu § 850f); an die Eintragung einer Forderung in der Tabelle sind nach § 178 Abs. 3 InsO aber die Insolvenzgläubiger wie durch ein rechtskräftiges Urteil gebunden. Entscheidend für den Senat ist aber vor allem die Interessenlage der betroffenen Parteien, die letztlich den Gesetzgeber auch bewogen hat, die Klärung der Forderungsnatur möglichst in ein frühes Stadium des Insolvenzverfahrens zu verlagern. Einerseits hat der Gläubiger ein Interesse daran, dass mit der Eintragung seiner Forderung in die Tabelle zugleich feststeht, dass diese an einer ggf. später erteilten Restschuldbefreiung nicht teilnimmt, er sich daher nicht ein weiteres Mal um die Sicherung seiner Forderung bemühen muss. Zum anderen hat aber auch der Schuldner ein Interesse daran, möglichst früh darüber sichere Kenntnis zu erlangen, dass und in welcher Höhe ggf. eine Forderung nicht an der Restschuldbefreiung teilnimmt, damit er Klarheit darüber hat, welchen Forderungen er sich ggf. nach Durchführung und erfolgreichem Abschluss eines Verbraucherinsolvenzverfahrens noch ausgesetzt sieht und ob es sinnvoll ist, das Restschuldbefreiungsverfahren mit den z.T. einschneidenden Konsequenzen (vgl. § 287 Abs. 2 InsO) zu betreiben.

2.

Die Feststellungsklage ist auch begründet, weil es sich bei der Forderung der Klägerin um eine Forderung aus einer vom Beklagten begangenen unerlaubten Handlung handelt, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266a StGB.

a)

Die Klägerin als die nach § 28h SGB IV zuständige Einzugstelle hat nicht nur einen Anspruch auf Zahlung der jeweils fällig werdenden Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung, sondern ihr steht im Fall des pflichtwidrigen Vorenthaltens solcher Beiträge auch ein Schadensersatzanspruch zu. Dieser Ersatzanspruch gegen den Beklagten als ehemaligen Geschäftsführer der B GmbH setzt aber voraus, dass dieser in eigener Person die strafrechtlichen Voraussetzungen für ein vorsätzliches Vorenthalten von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung gem. § 266a StGB, der Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB ist (BGH, NJW-RR 1989, 1185; BGH, NJW 1997, 130, 131) [BGH 15.10.1996 - VI ZR 319/95], erfüllt hat.

b)

Die sozialversicherungsrechtliche, strafrechtliche und damit haftungsrechtliche Verantwortung für das rechtzeitige Abführen der Sozialversicherungsbeiträge von Arbeitnehmern trifft grds. den Arbeitgeber. Dies war hier die B GmbH. Da juristische Personen jedoch nicht selbst, sondern nur durch ihre Vertreter handeln können, obliegt die Pflicht zur Abführung dieser Beiträge den Geschäftsführern der Gesellschaft. Dies ergibt sich aus ihrer gesetzlichen Funktion als vertretungsberechtigtes Organ der Gesellschaft. Zu den Aufgaben eines Geschäftsführers einer GmbH gehört es, dafür Sorge zu tragen, dass sich die Gesellschaft nach außen rechtmäßig verhält und insbesondere die ihr auferlegten öffentlichrechtlichen Pflichten erfüllt. Zu diesen öffentlichrechtlichen Pflichten gehören vor allem die Erfüllung der der Gesellschaft obliegenden steuerlichen Pflichten sowie die Abführung der Arbeitnehmeranteile der Sozialversicherungsbeiträge (BGH, NJW 1997, 130 f.). Kommt der Geschäftsführer diesen Pflichten nicht nach, so ist er, was die Sozialversicherungsbeiträge angeht, selbst dafür gem. §§ 266a, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB strafrechtlich und auch haftungsrechtlich verantwortlich.

c)

Der Beklagte war im maßgeblichen Zeitpunkt Geschäftsführer der Gesellschaft. Er kann sich weder darauf zurückziehen, dass nicht er, sondern sein Bruder, tatsächlich die Geschäfte der Gesellschaft geführt hat und er daher nicht schuldhaft gehandelt habe, weil er von der Nichtabführung der Sozialversicherungsbeiträge keine Kenntnis gehabt habe. Denn ebenso wenig, wie den Geschäftsführer die Delegation von Aufgaben auf andere Personen von seiner kraft Anstellung begründeten Verantwortlichkeit befreien kann, kann es den Geschäftsführer entlasten, dass er gleichsam lediglich als "Strohmann" fungiert (vgl. hierzu ausführlich BGH, NJW 2002, 2480 ff. [BGH 28.05.2002 - 5 StR 16/02]).

d)

Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Klägerin zur Zahlungsfähigkeit der B GmbH im maßgeblichen Zeitpunkt nicht hinreichend vorgetragen habe. Richtig ist zwar, dass ein strafbares und damit haftungsrechtlich relevantes Unterlassen dem Beklagten dann nicht zur Last fällt, wenn ihm die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit wegen Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder aus anderen Gründen tatsächlich unmöglich gewesen sein sollte, denn die Unmöglichkeit normgemäßen Handelns lässt die Tatbestandsmäßigkeit bei Unterlassungsdelikten entfallen. Weiter richtig ist auch, dass grds. die Klägerin die Darlegungs und Beweislast für die hiernach erforderliche Zahlungsfähigkeit der B GmbH bei Fälligkeit der Sozialversicherungsbeiträge trägt. Dies folgt aus dem allgemeinen Grundsatz, dass der Anspruchsteller alle Tatsachen behaupten und beweisen muss, aus denen sich sein Anspruch herleitet. Stützt er sich - wie die Klägerin im Streitfall - auf eine deliktische Haftung wegen Verletzung eines Schutzgesetzes, so hat er grds. alle Umstände darzulegen und zu beweisen, aus denen sich die Verwirklichung der einzelnen Tatbestandsmerkmale des Schutzgesetzes ergibt (BGH, VersR 1999, 774 f.; BGH, ZIP 2002, 524 ff.). Vorliegend übersieht der Beklagte aber, dass eine die sekundäre Darlegungslast obliegt. Es entspricht der st. Rspr. des BGH, dass es Sache der Gegenpartei sein kann, sich im Rahmen der ihr nach § 138 Abs. 2 ZPO obliegenden Erklärungspflicht zu den Behauptungen der beweispflichtigen Partei konkret zu äußern. Dies gilt insbesondere dann, wenn die beweispflichtige Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, der Prozessgegner aber die wesentlichen Umstände kennt und es ihm zumutbar ist, dazu nähere Angaben zu machen. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die für die Zahlungsfähigkeit der B GmbH im Zeitpunkt der Fälligkeit der Sozialversicherungsbeiträge maßgeblichen Vorgänge haben sich ausschließlich im Wahrnehmungsbereich des Beklagten abgespielt. Die Klägerin hatte von ihnen keine Kenntnis. Der Beklagte hat daher seiner sekundären Darlegungslast nicht genügt, indem er zur Zahlungsfähigkeit der B GmbH im maßgeblichen Zeitpunkt keinerlei Sachvortrag gehalten und für den Fall, dass bei Fälligkeit die GmbH zahlungsunfähig gewesen wäre, auch nicht dargelegt, warum ihm die Bildung von Rücklagen zu diesem Erfordernis (BGHZ 134, 304 ff.) unmöglich gewesen wäre, sondern sich allein darauf beschränkt, den Vortrag der Klägerin als unzureichend zu bezeichnen (vgl. zu diesen Anforderungen in einem vergleichbaren Fall BGH, ZIP 2002, 524, 526).

e)

Entgegen der Ansicht des Beklagten ist es auch unschädlich, dass die Klägerin die Berechnung ihrer Forderung auf der Grundlage der ihr von der B GmbH, der späteren Gemeinschuldnerin, übermittelten Beitragsnachweise vorgenommen hat. Es hätte dem Beklagten oblegen, deren Unrichtigkeit konkret darzulegen und unter Beweis zu stellen. Nach § 28f Abs. 3 Satz 2 SGB IV reicht der Arbeitgeber der Einzugsstelle einen Beitragsnachweis ein, in dem die bereits vom Arbeitgeber bzw. seinem Beauftragten errechneten und zu zahlenden Gesamtsozialversicherungsbeiträge aller Beschäftigten enthalten sind. Dieser Beitragsnachweis gilt gem. § 28f Abs. 3 Satz 5 SGB IV für die Vollstreckung als Leistungsbescheid der Einzugsstelle. Sind die in der Selbstberechnungserklärung des Arbeitgebers enthaltenen Angaben aber Grundlage seiner Zahlungspflicht und von der Einzugsstelle bei nicht rechtzeitiger Zahlung ohne erneuten Leistungsbescheid im Wege der Verwaltungsvollstreckung einzuziehen, so kann die Klägerin schwerlich verpflichtet sein, erst mühsam durch eine Betriebsprüfung zu ermitteln, wie sich die durch den Arbeitgeber errechneten Summen der Beitragsnachweise im Einzelnen zusammensetzen, wenn die Parteien - wie hier - um die haftungsrechtlichen Konsequenzen der Nichtabführung der Arbeitnehmeranteile streiten.

f)

Der Beklagte kann auch nicht darauf verweisen, dass er auf die rückständigen Beiträge Ratenzahlungen vorgenommen und hierbei von der Klägerin nicht beachtete Tilgungsbestimmungen getroffen hat. Unstreitig sind die Zahlungen im Rahmen der von der Klägerin betriebenen Zwangsvollstreckung erfolgt. In der Zwangsvollstreckung steht dem Schuldner aber eine Befugnis zur Tilgungsbestimmung nach § 366 Abs. 1 BGB nicht zu. Bereits der Wortlaut des § 366

Abs. 1 BGB lässt erkennen, dass die Befugnis zur Tilgungsbestimmung nur dem Schuldner zustehen soll, der zur Erfüllung seiner Pflichten tätig wird, wobei der Zeitpunkt der Ausübung grds. mit dem Zeitpunkt dieser Tätigkeit ("bei der Leistung") übereinstimmen muss (BGH, NJW 1999, 1704). Diese Auslegung der Vorschrift erscheint auch unter Gerechtigkeitsgesichtspunkten angemessen. Es wäre schwer verständlich, wenn die in dem Tilgungsbestimmungsrecht liegende Vergünstigung nicht nur dem Schuldner zugute käme, der wenigstens einen Teil der geschuldeten Leistung erbringt, sondern auch demjenigen, der pflichtwidrig nicht leistet und daher im Wege der Zwangsvollstreckung in Anspruch genommen werden muss (BGH, a.a.O.). Auf die Verordnung über die Zahlung, Weiterleitung, Abrechnung und Abstimmung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags (Beitragszahlungsverordnung) kann sich der Beklagte nicht berufen, weil diese erst seit 1997 Geltung besitzt.

g)

Schließlich ist die Forderung entgegen der Ansicht des Beklagten auch nicht verjährt. Zunächst hat das Schreiben des Beklagten v. 2.6.1997 verbunden mit der angekündigten und durchgeführten Ratenzahlung - gem. § 208 BGB a.F. die Verjährung unterbrochen. Sodann hat die Anmeldung der Forderung zur Insolvenztabelle gem. §§ 209 Abs. 2 Nr. 2 BGB a.F. unterbrechende Wirkung gehabt. Mit Eintragung und Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle (§§ 201, 215 Abs. 2 Satz 2 InsO) ist schließlich die Wirkung des § 218 BGB a.F. eingetreten.