I.

Die Klägerinnen begehren von der Beklagten Zahlung restlichen Werklohnes für die Errichtung eines Streckenabschnittes der Autobahn ####### (Nordverbreiterung der Richtungsfahrbahn ####### Kilometer 155 + 500 bis 161 + 300). Wegen der Einzelheiten der Vertragsgestaltung wird auf die in einem gesonderten Anlagenband befindlichen Vertragsunterlagen Bezug genommen. Im Übrigen wird zur näheren Sachdarstellung auf das Urteil des Landgerichts vom 25. März 2002 verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Beklagte nach den mitvereinbarten "Zusätzlichen technischen Vertragsbedingungen und Richtlinien für den Bau von Fahrbahndecken aus Asphalt, ZTV-Asphalt-StB 94" (im Folgenden: ZTV-Asphalt) berechtigterweise Abzüge wegen der Unebenheit der Fahrbahndecke, nicht vertragsgemäßem Mischgut und nicht ausreichender Verdichtung vorgenommen habe. Die Beklagte habe ihre entsprechenden Erkenntnisse in dem durch die ZTV-Asphalt vorgeschriebenen Verfahren gewonnen. Soweit die Klägerinnen eine Schiedsuntersuchung verlangt hätten, hätten sie ihrerseits nicht die von der ZTV geforderten "berechtigten Zweifel an der sachgerechten Durchführung der Kontrollprüfungen" der Beklagten dargelegt, weshalb die Beklagte nicht verpflichtet gewesen sei einer solchen Schiedsuntersuchung zuzustimmen. Auf die Erheblichkeit des Mangels angesichts der nur kurzen Nutzungsdauer der Fahrbahn käme es nach der ZTV-Asphalt nicht an.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerinnen. Ihre Werkleistung sei nicht mängelbehaftet im Sinne der (unstreitig vereinbarten) VOB/B, weil schon angesichts der kurzen Nutzungsdauer der Fahrbahn deren Gebrauchstauglichkeit nicht beeinträchtigt gewesen sei. Soweit sich aus deren Bestimmungen etwas anderes ergebe, verstieße die ZTV-Asphalt gegen § 9 AGBG. Im Übrigen liege ein Mangel der Werkleistung der Klägerinnen nicht vor, zumal die Beklagte angesichts des mittlerweile ohnehin erfolgten Ausbaus der Fahrbahndecke nichts Gegenteiliges beweisen könne.

Die Klägerinnen verfolgen mit der Berufung ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag weiter.

Die Beklagte beantragt Zurückweisung der Berufung und verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Insbesondere sei die ZTV-Asphalt nicht etwa unwirksam.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze verwiesen.

II.

Die Berufung erweist sich als begründet. Die Klägerinnen können von der Beklagten restliche Zahlung in der beantragten Höhe verlangen, weil die Beklagte nicht berechtigt ist, von dem Werklohnanspruch der Klägerinnen Abzüge nach Ziffer 1. 7. 4 ZTV-Asphalt vorzunehmen, die sie in der streitgegenständlichen Höhe berechnet hat.

Die Vorschrift der Ziffer 1. 7. 4 ZTV-Asphalt ist unwirksam, weil sie gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 des damaligen AGBG verstößt. Zumindest in Fällen wie dem vorliegenden werden die Klägerinnen als Werkunternehmerinnen entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, weil die genannte Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Bei den ZTV-Asphalt handelt es sich, was von keiner Seite in Zweifel gezogen wird, um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 AGBG. Sie müssen sich, auch gegenüber den Klägerinnen als Unternehmerinnen, im Rahmen des § 24 AGBG an der Vorschrift des § 9 AGBG messen lassen. Die Klausel der Ziffer 1. 7. 4 ZTV-Asphalt hält einer Inhaltskontrolle gemäß § 9 AGBG nicht Stand. Sie dehnt die Rechte der Beklagten als Auftraggeberin zu Lasten der Klägerinnen als Auftragnehmerinnen unangemessen aus.

Die Beklagte als Verwenderin dieser Klausel würde durch diese in die Lage versetzt, Mängelgewährleistungsansprüche ohne Rücksicht auf das im Werkvertragsrecht an zentraler Stelle vorgesehene Recht des Unternehmers auf Nachbesserung durchzusetzen. Sinn und Zweck der genannten Klausel ist entgegen der Auffassung der Beklagten die Erleichterung der Durchsetzung von Mängelgewährleistungsansprüchen, nicht hingegen die Vereinbarung einer Vertragsstrafe. Dies ergibt sich schon aus der Formulierung (Abzüge wegen Nichteinhalten der Grenzwerte), was ersichtlich auch die Beklagte so verstanden hat, die aus einer entsprechenden Abschlagsrechnung der Klägerinnen vom 31. Oktober 1995 einen "Mängelabzug" vorgenommen hat und nicht etwa einen Gegenanspruch wegen Vertragsstrafe (vgl. Bl. 48 d. A. ). Inhaltlich dient die Bestimmung der Ziffer 1. 7. 4 ZTV-Asphalt auch nicht vorrangig als Druckmittel für die Erfüllung der Hauptverbindlichkeit, sondern der vereinfachten, weil schematischen Berechnung einer bei Nichterreichen bestimmter Werte vorzunehmenden Minderung des Werklohns.

Gemessen an diesem Zweck weicht die Klausel von wesentlichen Grundgedanken der entsprechenden gesetzlichen Regelungen der Mängelgewährleistung des Werkunternehmers ab, insbesondere, weil sie dem Werkunternehmer das ihm vorrangig zustehende Nachbesserungsrecht ersatzlos abschneidet. Gerade das Nachbesserungsrecht des Werkunternehmers ist ein Ausfluss des grundsätzlichen Zwecks jedes Werkvertrages, nämlich dass der Werkunternehmer das Werk als seine Hauptpflicht überhaupt erst erstellt und deshalb sichergestellt sein muss, dass ihm vorrangig die Erfüllung dieser Hauptpflicht eröffnet sein muss, bevor dem Besteller Sekundäransprüche, beispielsweise auf Schadensersatz oder Minderung, zustehen können.

Dabei kommt es entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht auf die Gesetzeslage zum jetzigen Zeitpunkt (8 Jahre nach dem Vertragsschluss) an, sondern naturgemäß auf diejenige zum damaligen Zeitpunkt. Dessen ungeachtet trifft es nicht zu, dass nach der werkvertraglichen Neuregelung ab dem 1. Januar 2002 dem Besteller ohne weiteres, insbesondere ohne Nachbesserungsaufforderung, bei Mangelhaftigkeit des Werkes ein Minderungsrecht zusteht. Auch nach neuer Gesetzeslage kann der Besteller nur dann mindern, wenn er dem Unternehmer eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat. Dies ergibt sich daraus, dass die Minderung anstelle des Rücktritts tritt (§ 638 BGB), für den Rücktritt seinerseits in aller Regel jedoch ein Nacherfüllungsverlangen Voraussetzung ist (§ 636 BGB). Auch nach der Neuregelung der Werkvertragsvorschriften stellt sich die Nacherfüllung gewissermaßen als "vornehmstes Recht" des Werkunternehmers dar.

Dabei ist es ohne Einfluss, ob die Klägerinnen im vorliegenden Fall zu einer Nachbesserung bereit oder imstande gewesen wären, weil es um einen Vergleich der Klausel der Ziffer 1. 7. 4 ZTV-Asphalt mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung geht und nicht um den Einzelfall.

Die ersatzlose Streichung des Nachbesserungsanspruchs des Unternehmers durch zusätzliche Allgemeine Vertragsbedingungen widerspricht mithin wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird. Die Beklagte durfte deshalb nicht aus dem Werklohnanspruch der Klägerinnen entsprechende, ausschließlich auf diese Bedingungen gestützte und nach ihnen berechnete Abzüge vornehmen.

Zu den Voraussetzungen und der Höhe eines möglicherweise nach den allgemeinen Vorschriften der VOB/B bestehenden Minderungs- oder Schadensersatzanspruchs hat die Beklagte nichts vorgetragen, auch nicht nach dem Hinweis des Senats auf die Bedenken hinsichtlich der Wirksamkeit der betreffenden Bestimmung der ZTV-Asphalt.

Die Kostenentscheidung folgt § 91 ZPO, die weiteren Nebenentscheidungen §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Der Zinsanspruch der Klägerinnen folgt § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B damaliger Fassung, wobei bei der Formulierung berücksichtigt worden ist, dass an die Stelle des Lombardsatzes der Deutschen Bundesbank mit Wirkung vom 1. Januar 2002 der Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank getreten ist (Artikel 229 § 7 Abs. 1 Ziffer 3 EGBGB).

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Die Frage der Wirksamkeit zentraler Bestimmungen der ZTV-Asphalt kann in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen von Bedeutung sein, weil diese technischen Vertragsbedingungen im Straßenbau offenbar grundsätzlich zugrunde gelegt zu werden pflegen.