I.

Die Klägerin betreibt ein Elektroinstallationsunternehmen. Sie stattete Ende 1999 / Anfang 2000 für die Beklagte die spätere Diskothek "#######" im Gewerbegebiet ####### mit umfangreicher Elektro- und Kühlinstallation aus. Die erbrachten Leistungen gingen auf wenigstens drei verschiedene Verträge, teilweise erteilt auf schriftliche Angebote der Klägerin (Kühlraum und Kühltheken), teilweise auf mündliche Absprachen mit der Beklagten zurück. Zunächst bezahlte die Beklagte die gestellten Rechungen, nämlich diejenige für den Kühlraum vom 17. November 1999 und die erste Teilrechnung für Elektro-Installation vom 25. November 1999. Wegen der weiteren offenen Rechnungen kam es zum Streit zwischen den Parteien. Die Klägerin verlangte eine Abschlagszahlung von 105.000 DM. Die Beklagte zahlte lediglich 90.000 DM. Daraufhin kündigte die Klägerin am 24. März 2001 den geschlossenen Vertrag (Bl. 10 d. A. ).

Mit Datum vom 3. April 2000 (Bl. 12 ff) fasste die Klägerin die erstellten Einzelrechnungen in einer Schlussrechnung zusammen. Diese Schlussrechnung korrigierte sie mit erneuter Schlussrechnung vom 8. Mai 2000 (Bl. 31 ff), sodass der offene Rechnungsbetrag sich auf 30.614,47 DM (Bl. 44), rechnerisch richtig jedoch 30.887,68 DM (Seite 4 der Klagschrift - Bl. 4 d. A. ) reduzierte. Vorgerichtlich bot die Klägerin der Beklagten an, bei Zahlung von 20.000 DM auf die Mehrforderung zu verzichten. Die Beklagte ging darauf nicht ein.

In der Klagschrift hat die Klägerin den Antrag formuliert, , , . . . an (sie) 20.000 DM . . . zu zahlen. In der Begründung, die sich an diesen Antrag anschließt, hat die Klägerin sich die Restforderung von 34.663,92 DM errechnet, davon 3.776,24 DM wegen von ihr anerkannter Einwände der Beklagten abgezogen, ist so zu dem Restwerklohn von 30.887,68 DM gelangt und hat zu dem infolge Zahlendrehers überhöhten Abzug der Zahlung von 12.696,22 DM (Betrag der Rechnung vom 25. November 1999) mit 12.969,22 DM, also mit 273,00 DM (nicht 273,01 DM, wie Seite 5 o. der Klagschrift) zu viel, erklärt, dieser spiele im Ergebnis keine Rolle, weil sie zum Zwecke außergerichtlicher Einigung einen Nachlass bis auf 20.000 DM Restforderung angeboten habe und an diesem trotz Zahlungsverweigerung der Beklagten festhalten wolle.

Die Beklagte hat Klagabweisung und widerklagend Zahlung von 18.223,19 DM (rechnerisch richtig: 18.332,23 DM) nebst Zinsen begehrt. Sie ist bei ihrer Berechnung ebenfalls von dem Restwerklohn in Höhe von 34.663,92 DM (Seite 6 der Klagerwiderung - Bl. 72 d. A. ) ausgegangen, hat die Zahlung für den Dipl. Ing. ####### irrtümlich doppelt - als Bestandteil der Zahlungssumme von 138.728,14 DM und nochmals gesondert mit 3.677,20 DM - berücksichtigt und den Umfang der Leistungen sowie die Berechtigung der einzelnen Preise in verschiedenen Positionen angegriffen.

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 20.000 DM, im Wesentlichen nebst Zinsen stattgegeben, die Widerklage abgewiesen und die Beklagte mit allen Kosten belastet. Es hat wie folgt gerechnet:

Restforderung gemäß Schlussrechnung (richtig 30.614,67 DM ohne Berücksichtigung des Zahlendrehers und der Differenz von 0,01 DM) 30.614,47 DM

weitere Kürzung bei Kühlzelle,

weil Verschnitt berechnet - 3.396,48 DM

Kürzung bei abgerechneten Stunden - 745,96 DM

Restforderung 26.472.33 DM,

also allemal 20.000 DM. Weitere Abzüge hat es von der Werklohnforderung nicht vorgenommen. Zur Begründung wird auf die Gründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (LGU 6 Bl. 315 ff).

Mit ihrer Berufung wendet die Beklagte sich dagegen, dass das Landgericht die Abzüge von der berechneten Forderung über 30.614,22 DM und nicht von der bereits auf 20.000 DM reduzierten Klageforderung vorgenommen hat, sowie dagegen, dass es weitere Kürzungen der Forderungen für unberechtigt gehalten hat. Im Übrigen wird auf den in der Berufungsbegründung gehaltenen Vortrag der Beklagten Bezug genommen.

Sie beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern, die Klage abzuweisen und die Klägerin auf die Widerklage zur Zahlung von 9.317,37 EUR (rechnerisch richtig: 9.373,12 EUR) nebst 8,42 % Zinsen seit Erhebung der Widerklage zu verurteilen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der Einzelheiten ihres Vortrags wird auf die in der Berufungsinstanz überreichten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist nur in geringem Umfang begründet.

1.

Das Landgericht hat sich weder über den Antrag der Klägerin hinweggesetzt (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO), indem es ihr 20.000 DM zugesprochen und ihr daneben weitere 4.142,44 DM dadurch zugebilligt hat, dass es die für berechtigt befundenen Abzüge nicht von dem beantragten, sondern dem außerhalb des Antrags von der Klägerin errechneten Restwerklohn vorgenommen hat, noch die Klage rechtsfehlerhaft als zulässig angesehen. Der Mangel des Urteils, der darin besteht, dass es der materiellen Rechtskraft nicht fähig gewesen wäre, weil es nicht erkennen lässt, wie die zuerkannten 20.000 DM, die abgezogenen 4.142,44 DM und der nicht beschiedene Rest sich auf die verschiedenen Streitgegenstände der Klage verteilen, wird durch die Entscheidung des Senats geheilt, mit welcher er die Entscheidung über den Teilbetrag von 6.745,24 DM (10.887,68 DM - 4.142,44 DM), den das Landgericht fehlerhaft nicht beschieden hat, nachholt. Bei objektiver verständiger Würdigung war die Klage entsprechend § 133 BGB dahin auszudeuten, dass die Klägerin eine Hauptforderung von 30.887,68 DM einklagen und, soweit die Verteidigung der Beklagten im Prozess nach der Entscheidung des Gerichts den Differenzbetrag zu 20.000 DM nicht erschöpfte, sich verpflichten wollte, aus dem auch insoweit klagestattgebenden Urteil gegen die Beklagte nicht zu vollstrecken.

2.

Als nur auf Zahlung von in der Hauptsache 20.000 DM gerichtete Teilklage lässt das Begehren der Klägerin sich trotz der Formulierung des Klagantrags selbst ". . . 20.000 DM . . . zu zahlen" entgegen der Ansicht der Beklagten nicht verstehen. Die Begründung in der Klagschrift, die zur Ausdeutung des wahren Begehrens mit heranzuziehen ist, steht dazu in unlösbarem Widerspruch. Denn die Klägerin hat mit ihr, indem sie einerseits den Restwerklohn vollständig vorgerechnet hat, ohne ihn zu der im Antrag genannten Summe in irgendein Verhältnis zu setzen, und indem sie andererseits keinen Zweifel daran gelassen hat, dass sie wegen des Streites mit der Beklagten um ihre Arbeiten an dem Projekt Diskothek "#######" im Gewerbegebiet ####### keinesfalls mehr als jetzt noch 20.000 DM durchsetzen wolle, zu verstehen gegeben, dass sie, um die befürchteten Einwände der Beklagten sicher abzuwehren, einerseits die volle von ihr errechnete Restforderung einzusetzen und andererseits den Streit nunmehr ein für allemal zu erledigen beabsichtige, und zwar - insoweit aus Entgegenkommen gegenüber der Beklagten - mit einer Maximalforderung von 20.000 DM.

3.

Die Beschränkung auf 20.000 DM lässt sich nur so verstehen, dass die Klägerin sich durch Vollstreckungsvertrag mit der Beklagten verpflichten wollte, wegen desjenigen Betrages, um welchen die vom Gericht für berechtigt gehaltenen Einwände der Beklagten die Differenz zwischen dem Restwerklohn von 30.887,68 DM und diesen 20.000 DM nicht erschöpften, aus dem ihr günstigen Urteil nicht zu vollstrecken. Mit dem durch die gerichtliche Entscheidung aufschiebend bedingten Teilerlass des Restwerklohns war es ebenso wenig getan wie mit einem durch diese aufschiebend bedingten teilweisen Klagverzicht. Der Erlass hätte nur materiell-rechtlich gewirkt, ein über 20.000 DM hinausgehendes klagstattgebendes Urteil und dessen Vollstreckung nicht gehindert. - Der Klagverzicht hätte, was die Klägerin, wie bereits ausgeführt, erkennbar nicht wollte, unabänderlich bewirkt, dass ihr der 20.000 DM übersteigende Restwerklohn vom Landgericht - insoweit durch Teil-Verzichts-Urteil - endgültig aberkannt worden wäre und jedenfalls die vom Senat in Abweichung vom Landgericht als berechtigt angesehenen Einwände der Beklagten gegen die Restwerklohnforderung nicht mehr, wie die Klägerin dieses wünschte, von 30.887,68 DM, sondern von den ihr lediglich zuerkannten 20.000 DM abzuziehen gewesen wären.

4.

Der Senat war nicht gehindert, den vom Landgericht nicht beschiedenen Rest der Klagforderung in seine Entscheidung einzubeziehen, auch wenn er dadurch die Beklagte, die allein sich gegen das Urteil des Landgerichts gewandt hat, schlechter stellte (§ 528 Satz 2 ZPO), als wenn es die Sache an das Landgericht, das in Wahrheit ein unzulässiges Teil-Urteil erlassen hat, zurückverwies (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7, Satz 3 ZPO). Treten das Verbot der Verschlechterung für den Rechtsmittelführer und das Gebot prozesswirtschaftlicher Entscheidung einander unvereinbar gegenüber, genießt das letztere den Vorrang (vgl. BGH LM § 540 ZPO a. F. Nr. 5; Urt. d. Sen. v. 25. Juli 1996 - 22 U 161/95).

III.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte restliche Ansprüche nur in dem aus der Formel dieses Urteils ersichtlichen Umfang, die Beklagte demzufolge nicht den mit der Widerklage verfolgten Anspruch.

1.

Die verbleibende Hauptforderung der Klägerin errechnet sich wie folgt:

a)

Zu den Kürzungen, welche die Beklagte mit der Berufung geltend macht, gilt das Nachstehende.

aa)

Kabelmengen

Dieser Berufungsangriff ist berechtigt. Rechtsfehlerhaft hat das Landgericht der Beklagten das Risiko der Unaufklärbarkeit dafür auferlegt, dass sich nicht mehr feststellen lässt, wie viele Meter welchen Kabels die Klägerin tatsächlich verlegt hat. Das ist verfehlt, denn die Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen von Entstehung und Umfang des Anspruchs trägt die Klägerin als Anspruchsstellerin.

Eine Umkehr der Beweislast findet nicht statt. Der Senat hat solches bei VOB/B- Bauverträgen in Ausnahmefällen angenommen, etwa dann, wenn der Bauherr dem Verlangen des Bauunternehmers nach dem Nehmen eines gemeinsamen Aufmaßes nicht entspricht, sondern statt dessen weiterbaut und damit jegliche Feststellungen unmöglich macht. So liegen die Dinge hier nicht. Zwar hat die Beklagte weiterbauen lassen, doch ist nicht ersichtlich, dass sie überhaupt davon ausgehen musste, die Klägerin habe noch keine Aufzeichnungen und Beweismittel über die Länge der verlegten Kabel. Dass die Klägerin überhaupt keine Aufzeichnungen hat, ist auch nicht ersichtlich, denn irgendwie muss sie die in Rechnung gestellten Mengen ermittelt haben. Schließlich hätte die Klägerin unmittelbar nach Abbruch der Arbeiten die nötigen tatsächlichen Feststellungen treffen und sichern müssen, wenn das bis dahin noch nicht geschehen war. Es gibt darum keinen vernünftigen Grund für eine Abänderung der Beweislast.

Der Werklohnforderung können daher nur die von der Beklagten nicht bestrittenen Mengen zugrundegelegt werden, das sind die geltend gemachten Mengen, abzüglich der bestrittenen Mengen im eigenen Aufmaß der Beklagten, nämlich (Bl. 121):

bb)

Kabelkanäle

Auch hinsichtlich der Kabelkanäle hat das Berufungsgericht eine fehlerhafte Beweislastentscheidung getroffen. Der von der Beklagten bestrittene Teil der Werklohnforderung ist abzusetzen. Das sind 407, 43 DM (Bl. 122).

cc)

gelieferte 2 Kühltheken nicht die vereinbarten, sondern minderwertige

(Bl. 363) Abzug 2 x 5.000 DM

Zutreffend hat das Landgericht der Beklagten einen Abzug von je 5.000 DM für die von der Beklagten behauptete Minderwertigkeit der Kühltheken versagt. Die dagegen erhobenen Berufungsangriffe sind unbegründet. Die Beklagte weiß selbst nicht, was sie für eine Kühltheke bestellt hat, ob ####### oder ####### First class und auch nicht, worin beide Modelle sich unterscheiden (Bl. 363 unten). Sie meint nur, eine Theke "first class", die weder ####### noch ####### heiße, genüge den Anforderungen nicht, es handele sich um ein no name Produkt, ohne dass sie mitteilt, was sie an der gelieferten Theke gegenüber den First-class-Modellen ####### oder ####### vermisst.

Bestellt hat die Beklagte nach der von ihr gegengezeichneten Auftragsbestätigung der Klägerin vom 10. November 1999 (Bl. 100 ff) die dort unter Nr. 3 im einzelnen beschriebene Kühltheke First class. Die zuvor unterbreiteten Angebote über die Modelle ####### und ####### sind insoweit ohne Belang, da sie nicht Gegenstand des Vertrages geworden sind. Die Behauptung der Beklagten, bei der gelieferten Theke handele es sich im Gegensatz zu den Kühltheken ####### und ####### um ein no name Produkt, ist gleichermaßen unzutreffend wie unerheblich. Bei den Bezeichnungen ####### und ####### handelt es sich ganz offensichtlich, wie Beschreibungen im Angebot sich entnehmen lässt, um bloße Modellbezeichnungen, die sich in erster Linie an der Größe der Kühltheken orientieren. So ist das Modell ####### mit 2. 500 mm genau 550 mm breiter als das Modell #######, weil es statt zwei Kühlabteile in einer Breite von je 550 mm eines mehr hat (Bl. 82 und Bl. 86). Einem bestimmten Hersteller lassen sich diese Modelle ebenso wenig zuordnen, wie das nach der Auftragsbestätigung bestellte Modell First class. Im Übrigen kann aus dem Umstand, dass ein Produkt keinem oder einem minder bekannten Hersteller zuzuordnen ist, nicht geschlossen werden, dass das Produkt selbst nicht hochwertig sei, ebenso wie umgekehrt Hersteller von hohem Bekanntheitsgrad auch minderwertige Produkte herstellen können.

In welcher Hinsicht die gelieferte Theke von der bestellten abweichen soll, haben die Beklagte nicht dargelegt. Dass die gelieferten Theken mit einem Stückpreis von 10.440 DM netto teurer sind als das Modell #######, ist zum einen unerheblich, weil dieser Preis vereinbart ist, erklärt sich zum anderen daraus, dass in diesem Preis bereits ein ####### Kältegerät inbegriffen ist (Bl. 101), was bei den beiden anderen angebotenen Modellen separat ausgewiesen ist (Bl. 82, 86).

dd)

Stundenlöhne (- 17. 637, 16 DM netto) BB 8 unten = Blatt 363

Die Angriffe der Berufung gegen die zuerkannten Arbeitsstunden auf LGU 10 (= Bl. 319) sind unbegründet. Es trifft nicht zu, dass die Klägerin die fix und fertige Arbeit nur nach Einheitspreisen habe abrechnen dürfen, weil über eine Stundenvergütung keine Vereinbarung getroffen worden sei (Bl. 364). Die Klägerin hatte offenbar in großem Umfang reine Installationsarbeit zu verrichten. Es mussten Mauerdurchbrüche gemacht und etliche Meter Elektrokabel - es waren mehrere tausend ! - verlegt und zahlreiche Lampen geliefert und installiert werden. Es ist schon nicht ersichtlich, dass hier überhaupt ein in sich geschlossenes und abgrenzbares Gewerk vergeben worden wäre, dass dann einer Abrechnung nach fertigem Gewerk in Einheitspreisen zugänglich gewesen wäre. Vielmehr sind die Arbeiten, abgesehen von Kühlraum einerseits und Theken andererseits, wohl mündlich, möglicherweise sukzessive vergeben und erledigt worden, sodass keine andere Abrechnung als eine solche nach Material- und Zeitaufwand in Betracht kommt, eine solche zumindest aber nicht zu beanstanden ist. Dies korrespondiert auch mit den unterzeichneten Stundenlohnzetteln, deren Bedeutung sich keineswegs in einem bloßen Arbeitsnachweis für die Arbeitnehmer erschöpft.

ee)

Brandabschnitte

Die Angriffe der Beklagten gegen die Verneinung einer Gegenforderung für das Auf- und Abbauen eines Spiegels zu Kosten in Höhe 6. 240 DM netto, das zur nachträglichen Herstellung von Brandabschnitten erforderlich gewesen sein soll (LGU 12 = Bl. 321und LGU 4 = Bl. 313), sind unberechtigt. Entgegen der Ansicht der Berufung ist das Landgericht nicht von einem falschen Sachverhalt ausgegangen. Denn die Feststellung, dass die Klägerin keine Anweisung zur Herstellung von Brandabschnitten erhalten hat, ist richtig. Ob dies darauf beruht, dass zu diesem Thema schlicht nichts geäußert wurde oder darauf, dass ausdrücklich das Gegenteil gesagt wurde, nämlich, dass Brandabschottungen zwischen den einzelnen Räumen nicht vorgenommen werden sollten, ist unerheblich. Behördliche Vorgaben gab es erst im Laufe der Bauphase, als Anfang Dezember die Baugenehmigung erteilt wurde (LGU 12 = Bl. 321 sowie Bl. 279 unten und Bl. 281 Mitte).

Dass die Klägerin in dieser Situation von sich aus auf die Herstellung von Brandabschnitten hätte hinweisen müssen, ist nicht ersichtlich. Es ist nicht Aufgabe der Klägerin und fällt nicht in ihren Fachbereich, die Beklagte darüber zu beraten und aufzuklären, dass und an welchen Stellen aus Gründen des Brandschutzes womöglich bestimmte öffentlich rechtliche Vorgaben bestehen und eingehalten werden müssen.

ff) Zutreffend hat das Landgericht der Beklagten auch einen aufrechenbaren Gegenanspruch wegen der aufgewendeten Kosten in Höhe von 2.360 DM netto für die Erstellung eines eigenen Aufmaßes durch Beauftragung eines Dritten versagt (LGU 12 = 321 sowie BB 10 = Bl. 366). Ein solcher Anspruch besteht unter keinem rechtlichen Gesichtpunkt. Wenn die Beklagte die Mengenberechnungen der Klägerin nicht ungeprüft akzeptieren will und darum eine mehr oder minder kostenintensive Überprüfung vornimmt, ist das ausschließlich ihre eigene Angelegenheit.

b)

Zu Recht hat das Landgericht auch das von der Beklagten geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht verneint.

aa)

fehlende Installationspläne

Frei von Rechtsfehlern hat das Landgericht der Beklagten den im Wege des Zurückbehaltungsrechts geltend gemachten Anspruch auf die (kostenpflichtige) Herstellung und Übergabe von Verlegeplänen versagt. Denn die Beklagte wendet sich nicht gegen die Feststellung des Landgerichts, dass der Klägerin dieses nicht mehr möglich ist, nachdem die Beklagte an der Anlage hat weiterbauen lassen und sich nicht mehr mit Sicherheit sagen lässt, welche Installationen von der Klägerin und welche nachträglich vorgenommen wurden. Damit entfällt der Anspruch (§ 275 BGB a. F. ).

bb)

mangelhafte Elektroinstallation in der Küche, weil Leistungen falsch

verlegt (BB 10 = Bl. 366, Bl. 257 unter Nr. 6)

Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht Mängelbeseitigungsansprüche wegen angeblich falsch verlegter Kabel in der Küche verneint (LGU 13 unter c). Zu Unrecht wendet die Beklagte ein, das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass der Sachverständige sein Ursprungsgutachten in diesem Punkt geändert habe, und verweist dazu ohne Erfolg auf ihren Vortrag Bl. 257 unter 6. Denn der Sachverständige hat keinen Mangel in der Elektroinstallation festgestellt. In seinem Ergänzungsgutachten bemängelt er lediglich einen mobilen Mehrfachstecker mit flexibler Zuleitung, der dort nicht eingesetzt werden dürfe. Dieser Mehrfachstecker ist aber gerade nicht fest installiert, gehört darum nicht zur Elektroinstallation und macht diese auch nicht mangelhaft (Bl. 246). Die Beseitigung dieser technischen Einrichtung kann die Beklagte durch Herausziehen des Netzsteckers selbst vornehmen.

2.

Soweit das Landgericht eine höhere Verzinsung als mit 5 % p. a. (§ 352 Abs. 1 Satz 1 HGB) für berechtigt gehalten hat, beruht dieses auf Rechtsverletzung. Die Bestimmung des § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB i. d. F. des Gesetzes vom 30. März 2000 (BGBl. I S. 330) ist nicht anwendbar. Dieses ergibt sich aus Art. 229 Abs. 1 Satz 3 EGBGB. Die Hauptforderungen, welche die Klägerin erhebt, sind ausnahmslos vor dem 1. Mai 2000 fällig geworden. Die Fälligkeit ist eingetreten, indem die Parteien den Vertrag, ehe die Klägerin ihre Arbeiten vollständig erbracht hatte, einvernehmlich dadurch aufgehoben haben, dass sie ihn mit Anwaltsschreiben vom 24. März 2000 kündigte und die Beklagte diese Kündigung hinnahm. Die Schluss-Rechnung der Klägerin vom 8. Mai 2000 hatte auf die Fälligkeit (vgl. § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B) keinen Einfluss. Die Parteien haben die VOB in ihre Verträge nicht einbezogen.

Die Entscheidungen über die Kosten und die Vollstreckbarkeit folgen aus § 92 Abs. 1 Satz 1 Fall 2, § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1, 2 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.