I.

Die Auftraggeberin hat für die Entwicklungsmaßnahme xxx die erste Bauphase Wohn- und Gewerbegebiet (43 A/B) EU-weit im offenen Verfahren ausgeschrieben. Dabei wurden die Bieter aufgefordert, ein Angebot für die Tiefbau, Straßenbau, Kanalbau, Mauerelemente sowie Belagsflächen für das Wohngebiet 43A und das Gewerbegebiet 43B abzugeben.

Die Bieter wurden darauf hingewiesen, dass eine getrennte Vergabe der beiden Leistungsbereiche möglich ist. Den Zuschlag sollte lt. den Verdingungsunterlagen das Angebot mit dem günstigsten Preis erhalten nach vorheriger Prüfung der Eignung. Ferner sollte berücksichtigt werden, dass auf Angebote mit einem unangemessen hohen oder niedrigen Preis der Zuschlag nicht erteilt werden darf.

Nebenangebote waren lt. Nr. 6 der Bewerbungsbedingungen zulässig.

Bei der Submission am 03.04.2001 ergab sich, dass für den Bereich Wohngebiet 43A, das Angebot der xxx mit einem Nettopreis in Höhe von 8.311.012,-- DM an erster Stelle lag und die xxx mit einem Nettopreis in Höhe von 8.628.051,50 DM an zweiter Stelle. Allerdings hatte die xxx zusätzlich zwei Nebenangebote abgegeben. Für den Bereich Gewerbegebiet 43B ergab sich eine umgekehrte Reihenfolge mit einer Nettopreisdifferenz von 46.721,81 DM. Auch hier hatte die xxx zwei Nebenangebote abgegeben.

Nach Wertung der Angebote und der aufgeführten Nebenangebote nach § 25 VOB/A ergab sich unter Berücksichtigung der Nebenangebote und der gewährten Nachlässe, dass die xxx sowohl für den Bereich Wohngebiet 43A als auch für den Bereich Gewerbegebiet 43B an erster Stelle lag.

Mit Schreiben vom 03.05.2001 informierte der Entwicklungsträger xxx gem. § 13 VgV den Antragsteller, dass er beabsichtigt, sowohl für das Wohngebiet 43A als auch für das Gewerbegebiet 43B den Zuschlag auf die Angebote der Bietergemeinschaft xxx zu erteilen. Zur Begründung wurde angegeben, dass der Antragsteller nicht das wirtschaftlichste Angebot gem. § 25 Nr. 3 Satz 2 VOB/A abgegeben habe. Ferner wurde mitgeteilt, dass die Wertung des vom Mitbewerber vorgelegten Nebenangebotes zu deutlichen Kosteneinsparungen im Kanalbau geführt hätte. Insoweit war das Hauptangebot des Antragstellers nicht mehr das wirtschaftlichste. Mit Schreiben/Fax vom 07.05.01 rügte der Antragsteller gegenüber der Auftraggeberin die Verletzung von Vergabevorschriften, insbes. sei eine deutliche Preisminderung durch ein Nebenangebot eines Mitbewerbers im Bereich Kanalbau eher unwahrscheinlich. Zu der Rüge des Antragstellers nahm die Auftraggeberin noch am gleichen Tage gegenüber dem Antragsteller Stellung.

Mit Telefax vom 07.05.2001 hat der Antragsteller die Vergabekammer angerufen. Er machte geltend, dass er mit ~300.000 DM Abstand das günstigste Angebot abgegeben habe. Es sei nicht nachvollziehbar, dass die beigeladene Arbeitsgemeinschaft jetzt 500.000 DM billiger sei; durch Nachverhandlungen wäre dann eine Preisveränderung um 800.000 DM entstanden.

Nach Durchführung der Akteneinsicht am 28.05.2001 machte der Antragsteller keine weitere Verletzung von Vergabevorschriften geltend.

Der Antragsteller beantragt,

Die Auftragsgeberin beantragt,

Die Auftraggeberin ist der Auffassung, dass das Vergabeverfahren korrekt und fehlerfrei abgewickelt worden sei. Ferner habe sie Bedenken in der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Antragstellers, ein solches Großprojekt durchzuführen. In der Referenzliste seien lediglich Projekte bis max. 4.000.000 DM brutto abgewickelt worden. Es beständen auch von Seiten der Auftraggeberin Bedenken, ob der Antragsteller eine routinierte und termingerechte Ausführung gewährleistet und im Umgang mit zahlreichen Subunternehmen die erf. Koordination der Arbeit sicherstellen kann. Die vorgenannten Bedenken seien jedoch nicht in die Wertung des Angebotes eingeflossen, da sich durch die Wertung des Nebenangebotes der Bietergemeinschaft die Rangfolge geändert habe und sich eine detaillierte Überprüfung der Leistungsfähigkeit des Antragstellers erübrigt habe.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Sitzungsprotokoll über die mündliche Verhandlung vom 08.06.2001 Bezug genommen.

II.

Der zulässige Antrag des Antragstellers ist unbegründet. Der Antragsteller ist nicht im Sinne der §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB in seinen Rechten verletzt. Die Entscheidung der Auftraggeberin, als Ergebnis ihrer im streitbefangenen Vergabeverfahren durchgeführten Angebotsbewertung dem Nebenangebot der Beigeladenen als wirtschaftlichstem Angebot den Zuschlag zu erteilen, ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

1.

Der Antrag ist zulässig. Bei der Auftraggeberin handelt es sich um den Entwicklungsträger der Stadt xxx, über den die Stadt xxx durch Beteiligung, Finanzierung und Leitung die Aufsicht ausübt, und damit um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um Bauleistungen im Sinne des § 1 VOB/A, für die gem. § 2 Nr. 4 der am 01.02.2001 in Kraft getretenen Vergabeverordnung (VgV) vom 09.01.2001 ein Schwellenwert von 5 Mio. EURO gilt. Der Wert des ausgeschriebenen Auftrags überschreitet für das Wohngebiet 43 A und das Gewerbegebiet 43 B auch unter Zugrundelegung des nach der Wertung der Auftraggeberin niedrigsten Angebots der Beigeladenen deutlich den für die Anrufung der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert.

Der Antragsteller ist auch gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da er als Bieter ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem er behauptet, sein nach dem Eröffnungstermin am 03.04.2001 an 1. Stelle rangierendes Angebot sei das wirtschaftlichste, so dass ihm und nicht dem Nebenangebot der Beigeladenen der Zuschlag zu erteilen sei.

Der Antragsteller ist auch seiner Pflicht nachgekommen, den vermeintlichen Vergabeverstoß unverzüglich gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 gegenüber dem Auftraggeber zu rügen. Die Auftraggeberin hatte dem Antragsteller mit Schreiben vom 03.05.2001 unter Bezugnahme auf § 13 VgV mitgeteilt, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen und dass auf das Angebot des Antragstellers der Zuschlag nicht erteilt werden könne.

Bereits mit Rügeschreiben vom 07.05.2001 hat der Antragsteller gegenüber der Auftraggeberin geltend gemacht, dass seiner Auffassung nach die Nebenangebote der Beigeladenen nicht berücksichtigt werden können. Insbesondere seien Nachverhandlungen über Änderungen der Angebote oder Preise nach § 24 Nr. 3 VOB/A verboten.

2.

Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. Der Antragsteller ist nicht im Sinne der §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB in seinen Rechten verletzt. Der Antragsteller hat entgegen seiner Auffassung nicht das wirtschaftlichste Angebot im Sinne des § 97 Abs. 5 GWB und § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A abgegeben.

Nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 soll der Zuschlag auf das Angebot erteilt werden, das mit der Berücksichtigung aller Gesichtspunkte, z.B. Preis, Ausführungsfrist, Betriebs- und Folgekosten, Gestaltung, Rentabilität oder technischer Wert, als das wirtschaftlichste erscheint. Der niedrigste Angebotspreis allein ist aber nicht entscheidend. Das deutsche Vergaberecht schließt damit nicht aus, dass die preisliche Beurteilung des Angebots im Rahmen der Prüfung des wirtschaftlich günstigsten Angebots eine maßgebliche Rolle spielt. Der Preis ist nach deutschem Vergaberecht vielmehr zwar regelmäßig das wichtigste, aber eben nicht allein das allein entscheidende Kriterium (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 97 Rdn. 144). VOB/A und GWB räumen dem Auftraggeber somit einen Beurteilungsspielraum dahingehend ein, welches Angebot für ihn in einer vergleichenden Betrachtung und Abwägung hinsichtlich des Inhalts und der Preise das wirtschaftlich günstigste Angebot ist. Dieser Beurteilungsspielraum wird nur überschritten, wenn ein vorgeschriebenes Verfahren nicht eingehalten wird, wenn nicht von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wird, wenn sachwidrige Erwägungen in die Wertung einbezogen werden oder wenn der sich im Rahmen der Beurteilungsermächtigung haltende Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewandt wird (vgl. Heiermann / Riedl / Rusam, VOB, 9. Aufl., § 25 VOB/A, Rdn. 59, 59a).

Die Auftraggeberin hat die Wertung der Angebote und damit die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots unter Beachtung des § 25 Abs. 3 VOB/A und des § 97 Abs. 5 GWB durchgeführt. Gemäß Ziff. 12 - Zuschlagskriterien - der Angebotsaufforderung vom 09.05.2001 wird der Zuschlag auf das Angebot mit dem günstigsten Preis erteilt nach vorheriger Prüfung gem. § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A sowie unter Berücksichtigung von § 25 Nr. 3 Abs. 1 und 2 VOB/A. Gemäß Ziff. 6 der dieser Angebotsaufforderung beigefügten Bewerbungsbedingungen (S. 13, 14) waren Änderungsvorschläge oder Nebenangebote ausdrücklich zugelassen. Nach dem in der Vergabeakte enthaltenen, die Wertung der Angebote dokumentierenden Vermerk rangierte das Nebenangebot Nr. 2 der Beigeladenen unter Berücksichtigung eines ausdrücklich angebotenen Nachlasses in Höhe von 0,5 % bei gemeinsamer Vergabe des Auftrages für die Erschließung "Bereich Wohngebiet 43 A" und des Leistungsbereichs Erschließung "Bereich Gewerbegebiet 43 B" mit einer Gesamtangebotssumme von 7.417.796,14 DM netto für den Bereich "Wohngebiet 43 A" an 1. Stelle, gefolgt vom Hauptangebot des Antragstellers mit einer Gesamtangebotssumme von 8.311.002,-- DM netto. Der von der Beigeladenen angebotene und von der Auftraggeberin berücksichtigte Nachlass beträgt 1.210.255,36 DM netto. Nach Bewertung der Angebote für den Bereich Gewerbegebiet 43 B rangierte das Nebenangebot 1 der Beigeladenen unter Berücksichtigung des 0,5 %igen Nachlasses mit einer Angebotssumme von 2.974.093,-- DM netto vor dem Angebot des Antragstellers mit einer Angebotssumme von 3.652.878,-- DM netto.

Weder aus der Vergabeakte noch aus dem Vorbringen des Antragstellers im Nachprüfungsverfahren lässt sich ableiten, dass das Nebenangebot der Beigeladenen vergaberechtswidrig berücksichtigt wurde. Der Antragsteller hat erklärt, die Auftraggeberin habe sie darauf hingewiesen, dass ihr Hauptangebot im Vergleich zu den anderen Hauptangeboten fast schon zu billig gewesen sei, daher müsse das Nebenangebot der Beigeladenen dann erst recht wegen Dumpings von der Wertung auszuschließen sein. Nach § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A darf auf ein Angebot mit einem unangemessen hohen oder niedrigen Preis der Zuschlag nicht erteilt werden. Gemäß Abs. 2 ist dann, wenn ein Angebotspreis unangemessen niedrig erscheint und anhand vorliegender Unterlagen über die Preisermittlung die Angemessenheit nicht zu beurteilen ist, vom Bieter schriftlich Aufklärung über die Ermittlung der Preise für die Gesamtleistung oder Teilleistungen zu verlangen. Ein derartiges offenbares Missverhältnis liegt dann vor, wenn die Angebotssumme von den Erfahrungswerten der Vergabestelle, den Ergebnissen zeitnaher Wettbewerber für vergleichbare Leistungen und den Angebotssummen anderer Bieter so grob abweicht, dass diese sofort ins Auge fällt, ohne das eine weitere Prüfung erforderlich ist (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 30.04.1999, 13 Verg 1/99 und Beschluss vom 23.03.2000, 13 Verg 1/00). Ein derartiges Unterangebot liegt auch im Falle des Nebenangebotes der Beigeladenen nicht vor. Für den Leistungsbereich "Wohngebiet 43 A" ergibt sich somit eine Differenz zwischen dem Erst- und Zweiplatzierten von 893.205,86 DM, für den Leistungsbereich "Gewerbegebiet 43 B" eine Nettopreisdifferenz von 678.755,05 DM. Die Auftraggeberin hatte daher keinen Anlass, die Nebenangebote der Beigeladenen als Unterangebot gem. § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A von der Wertung auszuschließen.

Auch aus dem Vorbringen des Antragstellers in der mündlichen Verhandlung vom 08.06.2001, die Auftraggeberin habe den Antragsteller in seinem Eindruck bestärkt, ihm werde als Bieter mit dem niedrigsten Hauptangebot der Zuschlag erteilt werden, lässt sich kein Anspruch des Antragstellers auf Zuschlagserteilung ableiten. Zwar rangierte sein Angebot, wie aus der Niederschrift über den Eröffnungstermin vom 03.04.2001 ersichtlich ist, sowohl hinsichtlich des Leistungsbereichs Wohngebiet 43 A unter allen verlesenen Hauptangeboten an 1. Stelle. Unstreitig wurde aber auch die Tatsache verlesen, dass die Beigeladene über ihre Hauptangebote hinaus 2 Nebenangebote abgegeben hat. Dieses Verfahren entspricht der Vorschrift über den Eröffnungstermin gem. § 22 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A. Danach ist bekannt zu geben, ob und von wem Änderungsvorschläge oder Nebenangebote eingereicht sind. Weiteres aus dem Inhalt der Angebote und damit auch die Angebotssumme soll nicht mitgeteilt werden. Diese Bestimmung hat ihren Sinn darin, dass sich die Endpreise aus Haupt- und Nebenangeboten (bzw. Änderungsvorschlägen) nicht ohne weiteres vergleichen lassen, weshalb ein Vergleich zu falschen Schlüssen auf der Bieterseite führen könnte (vgl. Heiermann / Riedl / Rusam, a.a.O., § 22 VOB/A, Rdn. 28).

Da zulässigerweise Nebenangebote abgegeben wurden, ist auch nicht zu beanstanden, dass die Auftraggeberin vor der endgültigen Auswertung der Angebote noch Unterlagen von der Antragstellerin abgefordert hat und dass sie sowohl ihn als auch die Beigeladene zu einem Gespräch am 19.04.2001 geladen hat, um die Angebote auf ihre Gleichwertigkeit überprüfen zu können und sich Klarheit über die Eignung und Leistungsfähigkeit der Bieter zu verschaffen. Derartige Gespräche bewegen sich im Rahmen des die Aufklärung des Angebotsinhalts regelnden § 24 Nr. 1 VOB/A. Die Auftraggeberin hat die Ergebnisse dieser Gespräche gem. § 24 Nr. 1 Abs. 2 Satz 2 schriftlich niedergelegt. Es ist entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht zu beanstanden, dass er keine Abschrift dieses Gesprächsprotokolls erhalten hat. Gemäß § 24 Nr. 1 Abs. 2 Satz 1 VOB/A sind die Ergebnisse solcher Verhandlungen geheim zu halten.

Der Antragsteller hat auch nicht substantiiert dargelegt, dass ihm die Auftraggeberin noch im Bietergespräch vom 19.04.2001 ausdrücklich erklärt hätte, dass er den Auftrag erhalten würde. Im Protokoll über das Bietergespräch vom 24.02.2001 findet sich kein Hinweis auf eine entsprechende Äußerung der Auftraggeberin. Ungeachtet dessen wäre eine derartige Zusage der Auftraggeberin auch vergaberechtswidrig gewesen, da die Wertung der Angebote zum Zeitpunkt des Bietergesprächs noch nicht abgeschlossen war.

Das streitbefangene Vergabeverfahren ist daher vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Der Nachprüfungsantrag war somit als unbegründet zurückzuweisen.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Es wird die gesetzliche Mindestgebühr in Höhe von 5.000,-- DM bzw. 2.556,46 EURO gem. § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt. Die in Ziff. 2 des Tenors geregelte Kostentragungspflicht des Antragstellers folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Verfahren unterliegt, die Kosten zu tragen.

Der Antragsteller wird aufgefordert, den Betrag von 5.000,-- DM bzw. 2.556,46 EURO unter Angabe des Kassenzeichens xxx auf folgendes Konto zu überweisen: xxx.