I.

Die Auftraggeberin hatte mit Datum vom xxxxxx, veröffentlicht mit Datum vom xxxxxx, den Brandschutz und die Hygienesanierung der Zentralmensa im offenen Verfahren ausgeschrieben. Streitgegenstand ist hier der Teilauftrag "Küchentechnik - Thermische Geräte". Da letztendlich keines der Angebote den Ausschreibungsbedingungen entsprach, wurde diese Ausschreibung mit Datum vom xxxxxx aufgehoben und in ein Verhandlungsverfahren übergeleitet. Die Auftraggeberin versandte an die ursprünglichen Teilnehmer ein Leistungsverzeichnis mit der Bitte, das Angebot bis zum xxxxxx einzureichen. Der Aufforderung zur Angebotsabgabe ist zu entnehmen, dass verschiedene Unterlagen, Nachweise und Formblätter erst auf Verlangen der Vergabestelle vorzulegen seien.

Nebenangebote waren ausdrücklich nicht zugelassen. Zuschlagskriterium sollte nur der niedrigste Preis sein.

Im Leistungsverzeichnis ist auf Seite 9 unter dem Titel "Thermische Geräte" im Abschnitt

1. 3.

   Allgemeine Bestimmungen zum LV

   1. 3.1

      Planunterlagen und koordinierte Maßnahmen

u.a. festgelegt:

...

"Für die Planerstellung im EDV-System ist Folgendes zu berücksichtigen und in die Einheitspreise einzurechnen:

- Der Auftragnehmer hat mit Abgabe des Angebotes das von ihm eingesetzte CAD-System mit den vorhandenen Hardwarekomponenten bekannt zu geben.
- Zur Planerstellung werden dem Auftragnehmer alle Zeichnungen/Grundrisspläne zur Erstellung der Montagepläne als DXF/DWG-Datei zur Verfügung gestellt. Das aktuelle Zeichenprogramm ist AutoCAD 2005i/AutoCAD2005LT.
- Alle Pläne (einschl. Schnitte, Ansichten, Details) sind vom Auftragnehmer mit einem CAD-System (mind. AutoCAD 2000 oder mit einem kompatiblen System) zu erstellen und als DXF/DWG-Datei zur Verfügung zu stellen.

...

- Die zu übergebenden Dateien müssen kompatibel sein, d.h., dass die Daten referenziert werden können, skalierbar sind, lagerichtig übergeben werden und geplottet werden können sowie die einzelnen Layer zu- und abgeschaltet werden können.
- Der Auftragnehmer hat zu gewährleisten, dass alle Plandaten im PC-Format zu lesen und zu schreiben sind. Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Mehraufwand, der durch fehlerhaft arbeitende Schnittstellenprogramme entsteht, der Auftragnehmer trägt.
- Beim Austausch von CAD-Daten, insbesondere im DXF-Format, können große Datenmengen auftreten. Grundsätzlich werden nur selbst erzeugte Daten ausgetauscht. Diese Vorgehensweise bedingt aber, dass jeder Planer/Auftragnehmer sich alle Planbestandteile vorhält, wie z.B. Plankkopf, Planrahmen. Außerdem ist der Umfang des Datenaustausches zwischen Absender und Adressat abzustimmen. Übergeben werden Plankopfinhalte, Projekt- und Blockraster bzw. Hauptraster, Pass- bzw. Referenzpunkte, Nordpfeil und Passecken, Hauptvermassung, Konstruktion bzw. Planungen, Texte, Änderungslayer und Schraffuren.
- Der Planung liegen die im LV angegebene Geräteabmessung zugrunde. Im Zuge der Koordinationsplanung können sich die Geräteabmessungen ändern. Da Maßabweichungen am Bau nicht ausgeschlossen werden können, sind Aufmasse an Bau (Fertigmaß) zu machen. Falls notwendig, sind hierfür Schablonen anzufertigen.
- Die in der Projektzeichnung zum LV vorgesehene Platzierung aller beschriebenen Geräte ist verbindlich. Teilweise sind Außenmaße vorgeschrieben, die vom Auftragnehmer einzuhalten sind.

Bei allen Ca.-Angaben sollen Maßabweichungen vermieden werden. Unabdingbare Maßabweichungen von freibleibenden Maßangaben des LV sind vom Bieter in einem gesonderten Schreiben zu erläutern.

Die Kosten der zuvor beschriebenen Unterlagen und Dateien sind in die Einheitspreiskalkulation einzurechnen."

(Hervorhebungen durch die Vergabekammer)

Der Vergabeakte ist zu entnehmen, dass die Auftraggeberin mit Bieterrundschreiben vom 17.04.2008 die Beteiligten über einzelne Punkte der Ausschreibung aufklärte bzw. diese ergänzte. Die Öffnung der Angebote am 25.04.2008 ergab, dass alle fünf angeschriebenen Firmen ein Angebot eingereicht hatten. Aufgrund der geprüften Angebotssummen lag das Angebot der Beigeladenen an erster Stelle und das der Antragstellerin an dritter Stelle.

Die Antragstellerin hatte zusätzlich ein als "Variante 1" bezeichnetes Nebenangebot eingereicht.

Im Vorfeld der am 15.05.2008 durchgeführten Verhandlungsgespräche mit den einzelnen Firmen fertigte das von der Auftraggeberin beauftragte Ingenieurbüro einen Vergabevorschlag. Diesem ist u.a. als Ergebnis der formalen Prüfung zu entnehmen, dass bei dem Angebot der Antragstellerin die ausdrücklich zur Angebotsabgabe geforderte Bekanntgabe der für die Ausführung der zu vergebenden Leistung zur Verfügung stehenden technischen Ausrüstung/CAD-Programm fehlt. Zum Angebot der Beigeladenen wurde vermerkt, dass alle geforderten Angebotsunterlagen vorliegen. Bei der Auswertung der formalen Prüfung wurde festgehalten, dass die Antragstellerin - im Gegensatz zur Beigeladenen - die geforderten formalen Unterlagen nicht komplett eingereicht habe.

Dieser Vermerk widersprach jedoch der Aktenlage.

Eine Überprüfung der Angebote durch die Vergabekammer ergab, dass entgegen den Feststellungen des beauftragten Ingenieurbüros die Antragstellerin als einzige die technische Ausrüstung/CAD-System im Begleitschreiben vom 24.04.2008 und damit mit ihrem Angebot bekannt gegeben hat.

Es wurde empfohlen, beide Bieter zu Bietergesprächen am 15.05.2008 einzuladen. Abschließend schlug das Ingenieurbüro aufgrund der rechnerischen und fachlichen Prüfung vor, das Angebot der Beigeladenen als das wirtschaftlichste anzunehmen.

Zum Gespräch mit der Antragstellerin wurde u.a. festgehalten, dass ihr unter Fristsetzung die Möglichkeit eingeräumt wurde, eine neue Preisgestaltung einzureichen.

Zum Gespräch mit der Beigeladenen wurde u.a. festgehalten, dass sie aufgefordert wurde, eine schriftliche Erklärung einzureichen, aus der sich ergibt, dass die angebotenen Sondergeräte die notwendigen Qualifikationen aufweisen. Ihr wurde unter Fristsetzung die Möglichkeit eingeräumt, die fehlenden Unterlagen und eine neue Preisgestaltung einzureichen.

Die Antragstellerin räumte innerhalb der ihr gewährten Frist einen weiteren Preisnachlass ein. Ferner nahm sie in einem separaten Schreiben zu dem Gespräch am 15.05.2008 Stellung und führte hinsichtlich des CAD-Systems aus, dass sie bei dem Gespräch nachgefragt habe, ob die anderen Bieter die technischen Ausrüstung/CAD-Programm mit dem Angebot vorgelegt hätten. Da die Auftraggeberin diese Frage verneint und erklärt habe, das durch Auskunft im Vergabegespräch heilen zu wollen, wies die Antragstellerin darauf hin, dass dieser formelle Fehler nicht heilbar sei.

Die Beigeladene reichte die angeforderten Unterlagen fristgerecht nach und erklärte, keinen weiteren Preisnachlass gewähren zu können.

In einer Stellungnahme vom 28.05.2008 zu dem von der Antragstellerin zusätzlich vorgelegten, von ihr als "Variante 1" bezeichneten Nebenangebot vertrat der Rechtsanwalt der Auftraggeberin, jetzt Bevollmächtigter der Auftraggeberin, die Auffassung, dass diese Variante nicht gewertet werden könne, da sie den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses nicht genüge.

Hinsichtlich der Frage eines möglichen Ausschlusses des Angebotes der Beigeladenen vertrat der Bevollmächtigte der Auftraggeberin die Auffassung, dass das Angebot der Beigeladenen wegen der fehlenden Bekanntgabe der technischen Ausrüstung/CAD-Programm bei der Angebotsabgabe nicht auszuschließen sei, da im vorgedruckten Angebotsschreiben kein Hinweis vorhanden sei, dass Unterlagen über das eingesetzte CAD-System und die Hardwarekomponenten mit dem Angebot abzugeben sei, die Auftraggeberin ferner einerseits unter Ziffer 3.3 in der Aufforderung zur Angebotsabgabe keine Eintragungen vorgesehen habe und andererseits im Leistungsverzeichnis auf Seite 9 nicht darauf hingewiesen worden sei, dass die fehlende Bekanntgabe des eingesetzten CAD-Systems mit Hardwarekomponenten zum Ausschluss des Angebotes führen würde.

Mit Schreiben vom 30.05.2008 informierte die Auftraggeberin gemäß § 13 VgV die Antragstellerin, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, da sie ein niedrigeres Hauptangebot vorgelegt habe.

Mit Schreiben vom 04.06.2008 rügte der von der Antragstellerin beauftragte Rechtsanwalt, jetzt Bevollmächtigter im anhängigen Nachprüfungsverfahren, die beabsichtigte Vergabe und führte aus, dass das Angebot der Beigeladenen wegen Unvollständigkeit zwingend vom Vergabeverfahren auszuschließen sei, da diese nicht das von ihr eingesetzte CAD-System mit den vorhandenen Hardwarekomponenten mit dem Angebot bekannt gegeben habe. Diese Angaben habe die Auftraggeberin jedoch auf Seite 9 ihres Leistungsverzeichnisses mit der Abgabe des Angebotes gefordert.

Mit Schriftsatz vom 12.06.2008, eingegangen in der Vergabekammer am selben Tage, beantragte die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Antragstellerin ergänzt und vertieft Ihren Vortrag in Bezug auf die bereits in den Rügeschreiben gegenüber der Auftraggeberin monierten Vergaberechtsverstöße.

Die Antragstellerin beantragt:

Die Auftraggeberin beantragt:

Die Auftraggeberin tritt den Behauptungen und Rechtsauffassungen der Antragstellerin entgegen.

Sie weist darauf hin, dass das Angebot der Beigeladenen wegen der fehlenden Bekanntgabe des CAD-Systems mit den vorhandenen Hardwarekomponenten nicht von der Wertung auszuschließen sei. Dass allein die Antragstellerin als einzige diese Angabe gemacht habe, rechtfertige nicht den Ausschluss der Angebote aller anderen Bieter. Zwar habe der BGH in seiner Entscheidung vom 18.2.2003, Az. X ZB 43/02 klargestellt, dass in VOB/A-Verfahren alle Angebote zwingend auszuschließen sind, bei denen geforderte Erklärungen fehlen, jedoch sei Gegenstand dieses Verfahrens die Nichtangabe einzelner Fabrikate im Leistungsverzeichnis, obwohl dies von der Vergabestelle gefordert war. Im Gegensatz zu der Entscheidung des BGH enthalte ihr Leistungsverzeichnis keinen deutlichen Hinweis auf die Sanktion des Angebotsausschlusses. Diese müsse deutlich, vorzugsweise in der Aufforderung zur Angebotsabgabe, festgehalten sein. Da in den Vordrucken ein solcher Hinweis fehle, dürfe dies nicht zu Lasten der Bieter gehen. Ferner ginge es ihr bei dieser Forderung lediglich um die Frage des problemlosen Imports der Datei in ihr System. Dass dies möglich ist, habe die Beigeladene ihr mit Schreiben vom 23.05.2008 erklärt, in dem sie ausgeführt hat, wann welche Pläne im Auftragsfall übergeben werden. Ferner könne sie sich erinnern, dass beim Bietergespräch die Beigeladene mitgeteilt habe, in welchem Format sie die Datei übergibt. Mit Schreiben vom 07.07.2008 an die Auftraggeberin hat die Beigeladene die ihr zur Verfügung stehenden Soft- und Hardwarekomponenten nachträglich detailliert bekanntgegeben.

Soweit die Antragstellerin behaupte, durch ihre "Variante 1" das wirtschaftlich günstigste Angebot vorgelegt zu haben, weist die Auftraggeberin darauf hin, dass es sich dabei um ein Nebenangebot handelt, dass gemäß Ziffer 5.2 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes nicht zulässig war. Das als Variante 1 bezeichnete Nebenangebot habe sie daher wegen der fehlenden Zulässigkeit nicht werten können.

Die Beigeladene stellt keinen eigenen Antrag.

Sie unterstützt den Vortrag der Auftraggeberin und trägt vor, die Antragstellerin könne nicht in ihren Rechten verletzt sein, da sie selbst kein zuschlagsfähiges Angebot vorgelegt habe. Zunächst einmal hätte die Antragstellerin gar nicht zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert werden dürfen, da sie im ursprünglichen Vergabeverfahren ihre Eignung nicht im dort verlangten Umfang nachgewiesen habe. Außerdem habe sie sich in diesem Verfahren in unzulässiger Weise Wettbewerbsvorteile verschafft, indem sie - mit Vorlage ihrer Variante 1 - faktisch zwei Angebote vorgelegt habe. Zumindest aber sei hierdurch bei den Positionen 3.3.230 - 3.3.300 der Preis nicht einwandfrei zu ermitteln und daher eine Wertung nicht möglich.

Im Falle ihres eigenen Angebotes lägen keine Gründe für einen zwingenden Angebotsausschluss vor, denn sie habe alle geforderten Nachweise vorgelegt. Insbesondere habe sie in ihrem Firmenbogen auch die geforderten Angaben zu der für die Ausführung der zu vergebenden Leistung zur Verfügung stehenden technischen Ausrüstung gemacht. Die Auftraggeberin habe im Verhandlungsgespräch lediglich ergänzend nach dem Dateiformat gefragt, das in den Vergabeunterlagen gar nicht abgefragt worden ist. Das Angebot der Antragstellerin enthalte diesbezüglich möglicherweise detailliertere Angaben, gleichwohl sei ihr eigenes Angebot deshalb nicht unvollständig. Zu berücksichtigen sei zudem, dass die diesbezügliche Forderung der Auftraggeberin recht unbestimmt gewesen sei, zudem die Bietereignung betrifft und daher kein Nachweis i. S. des § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A mit Relevanz für die Wertung sei. Die Auftraggeberin habe in ihrem Vergabevorschlag die Vollständigkeit ihres Angebotes vermerkt, Zweifel an ihrer Eignung haben weder die Antragstellerin noch die Auftraggeberin. Andernfalls hätte diese sie gemäß § 3 a Nr. 6 lit. a VOB/A nicht zur Teilnahme an diesem Verfahren aufgefordert. Zudem habe die Auftraggeberin in ihrer Aufforderung zur Angebotsabgabe ausdrücklich erklärt, dass die Nachweise der Eignung nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 lit. a bis f VOB/A erst auf Verlangen der Vergabestelle, also nicht mit Angebotsabgabe vorzulegen sind. Wolle man die geforderte Bekanntgabe des CAD-Systems als Erklärung i.S.v. § 21 VOB/A verstehen, so bestünden erhebliche Zweifel, ob im Falle der Nichtvorlage/-bekanntgabe ein Angebot gleich zwingend ausgeschlossen werden kann und muss, denn die auf S. 9 des Leistungsverzeichnisses gleichsam versteckte Forderung sei zu unbestimmt und lasse auch nicht erkennen, dass die geforderte Erklärung für die Vergabeentscheidung relevant sein wird. Außerdem richte sie sich nicht an den Bieter, sondern ausdrücklich an den Auftragnehmer. Ohnehin seien die Anforderungen an die zu erstellenden Pläne im Leistungsverzeichnis so präzise, dass bezüglich des CAD-Einsatzes kein Spielraum bestehe und es einer gesonderten Erklärung gar nicht bedarf. Die Forderung sei aus ihrer Sicht daher reine Förmelei, deren Nichterfüllung nicht zu einem Angebotsausschluss führen dürfe.

Auch die übrigen Vorhaltungen der Antragstellerin seien unberechtigt. Ihr Angebot enthalte weder eine Mischkalkulation noch sei es wegen Änderung der Verdingungsunterlagen auszuschließen. Sie habe mit ihrem Angebot alle technischen Vorgaben und Forderungen und auch alle Maßvorgaben berücksichtigt.

Erst in der mündlichen Verhandlung vom 15.07.2008 hat die Beigeladene ihren Vortrag schriftsätzlich und mündlich wie folgt ergänzt:

Sie hat auf die Anforderung auf Seite 18 der Leistungsbeschreibung verwiesen und vertritt die Auffassung, dass, wenn man die Forderungen hinsichtlich der Bekanntgabe des CAD-Systems so werte, wie dies die Antragstellerin vorgetragen hat, dann auch hinsichtlich der dort zu machenden Angaben die gleichen Maßstäbe anzulegen wären. Auf Seite 18 heißt es:

"Ebenso sind in den Einheitspreisen die folgenden Punkte zu berücksichtigen. Mit Angebotsabgabe sind zu allen offerierten Geräten Einfachprospekte, Abbildungen oder Zeichnungen mit genauen technischen Angaben vorzulegen. Zusätzlich ist eine Aufstellung nach erteilter noch gültiger Prüfzeichen wie CE, GS, VDE, DVGW usw. in Reihenfolge der Gerätepositionierung erforderlich. Diese separat zu schreibende Aufstellung wird bei der Angebotsbeurteilung berücksichtigt. Der Nachweis des noch gültigen Prüfzeichens ist auf Anforderung zu belegen."

Die Beigeladene vertritt die Auffassung, dass diese Unterlagen möglicherweise in allen Angeboten nicht in dem erforderlichen Maße enthalten sind. Die Auftraggeberin sei gehalten zu prüfen, ob sie das Verfahren ihrerseits aufhebt bzw. ob sie die entsprechenden Nachweise von allen Bietern nachfordert. In diesem Falle müsse aber die Anforderung hinsichtlich des CAD-Systems gleichbehandelt werden. Die Beigeladene hat einen entsprechenden Schriftsatz bezüglich dieses Punktes vorbereitet und der Vergabekammer in der mündlichen Verhandlung ausgehändigt.

Die Antragstellerin hat demgegenüber auf die Verfahrensförderpflicht der Beteiligten gem. § 113 GWB verwiesen und rügt den diesbezüglichen Vortrag der Beigeladenen als verspätet. Die Beigeladene habe im laufenden Verfahren innerhalb der regulären 5-Wochen-Frist, die bereits am 17.07.2008 abläuft, hinreichend Zeit gehabt, diesen Punkt vorzutragen. Im Übrigen bezweifelt die Antragstellerin, dass die Angaben auf Seite 18 vergleichbar sind mit den Anforderungen hinsichtlich der Bekanntgabe des CAD-Systems.

Die Vergabekammer hat mit Verfügung des Vorsitzenden vom 15.07.2008 gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB die Frist für die Entscheidung bis zum 22.07.2008 verlängert.

Wegen des übrigen Sachverhaltes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15.07.2008 und die Vergabeakte Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet. Die Entscheidung der Auftraggeberin, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten gem. §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB. Auf das Angebot der Beigeladenen darf der Zuschlag nicht erteilt werden. Es ist vielmehr gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A von der Angebotswertung auszuschließen, weil die Beigeladene es versäumt hat, mit Abgabe ihres Angebotes auch das von ihr eingesetzte CAD-System mit den vorhandenen Hardware-Komponenten bekannt zu geben. Das Angebot der Beigeladenen enthält daher nicht alle geforderten Erklärungen i. S. des § 25 Nr.1 Abs. 1 lit. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr.1 Abs.2, Satz 5 VOB/A. Die Unvollständigkeit des Angebotes ist nicht durch die erstmals im Zuge des Nachprüfungsverfahrens mit Schreiben vom 07.07.2008 gegenüber der Auftraggeberin erfolgte Nachreichung der Angaben geheilt worden. Da § 25 Nr.1 Abs. 1 VOB/A für die dort geregelten Fallgruppen ausdrücklich einen zwingenden Angebotsausschluss regelt, war und ist die Auftraggeberin weder gehalten noch berechtigt, ausdrücklich mit Angebotsabgabe geforderte, aber nicht vorgelegte erhebliche Erklärungen nachzufordern.

1.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei der Auftraggeberin handelt es sich um eine Stiftung des öffentlichen Rechts gem. § 55 Niedersächsisches Hochschulgesetz (NHG), die gem. § 62 Abs. 1 NHG der Rechtsaufsicht des Landes Niedersachsen untersteht. Sie ist damit öffentlicher Auftraggeber i. S. des § 98 Nr. 2 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4.Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Bauauftrag i. S. des § 1 VOB/A, für den gem. § 2 Nr. 4 der Vergabeverordnung in der ab 01.01.2008 geltenden Fassung ein Schwellenwert von 5.150.000,00 EUR gilt. Werden Gesamtbaumaßnahmen, wie im vorliegenden Fall, losweise ausgeschrieben, gilt gem. § 2 Nr.7 VgV ein Schwellenwert von 1.000.000,00 EUR oder bei Losen unterhalb von 1.000.000,00 EUR deren addierter Wert ab 20% des Gesamtwertes aller Lose. Der hier streitbefangene Auftrag Küchentechnik - Thermische Geräte ist Teil der Gesamtbaumaßnahme Brandschutz- und Hygienesanierung der Zentralmensa, deren Gesamtauftragswert den maßgeblichen Schwellenwert unstreitig überschreitet. Der Wert des hier streitbefangenen Loses Küchentechnik-Thermische Geräte beträgt unter Zugrundelegung des von der Auftraggeberin ausweislich des in der Vergabeakte enthaltenen Vergabevorschlages vom 13.05.2008 als preislich niedrigstes ermittelten Angebotes der Beigeladenen zwar lediglich xxxxxx EUR brutto. Auch wenn der Teilschwellenwert von 1.000.000,00 EUR vorliegend nicht erreicht wird, hat die Auftraggeberin jedoch das streitbefangene Los EU-weit zunächst im offenen Verfahren und dann im Verhandlungsverfahren gem. § 3 a VOB/A ausgeschrieben und die Vergabekammer beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr - Regierungsvertretung Lüneburg - als zuständige Stelle für Nachprüfungsverfahren in der europaweiten Bekanntmachung angegeben. Dadurch hat die Auftraggeberin den rechtlichen Rahmen (§§ 102 ff. GWB) für die Nachprüfung festgelegt. Die Wirkung dieser Festlegung besteht in einer Selbstbindung der Auftraggeberin, dass sie das streitgegenständliche Los nicht dem 20%-Kontingent nach § 2 Nr. 7 VgV zuordnet, für welches das Nachprüfungsverfahren nicht eröffnet wäre (vgl. BayOBLG, Beschluss v. 20.08.2001, Az.: Verg.9/01; BGH NJW 1998, Seite 3636 ff., 3638). Der Wert des streitbefangenen Loses steht daher einer Nachprüfung durch die Vergabekammer nicht entgegen.

Die Antragstellerin ist auch gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie behauptet, dass sie das Angebot der Beigeladenen nur deshalb als das wirtschaftlichste ermittelt habe, weil sie es vergaberechtswidrig entgegen § 25 Nr. 1 Abs. 1 der Wertung belassen habe. Sie sei aber gehalten, das Angebot der Beigeladenen wegen fehlender Erklärungen gem. § 21 Abs. 2 Satz 5 VOB/A von der Angebotswertung auszuschließen, weil die Beigeladene entgegen der ausdrücklichen Forderung der Auftraggeberin versäumt habe, mit Abgabe des Angebotes das von ihr eingesetzte CAD-System mit den vorhandenen Hardware-Komponenten bekannt zu geben. Voraussetzung für die Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 107, Rd.-Nr. 52). Die diesbezüglichen Anforderungen an die Darlegungslast dürfen aber nicht überspannt werden (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Auflage, § 107 GWB, Rd.-Nr. 954). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis dargelegt. Sie hat schlüssig vorgetragen, dass sie bei aus ihrer Sicht vergaberechtskonformer Angebotswertung eine Chance auf den Zuschlag gehabt hätte. Ausweislich der in der Vergabeakte enthaltenen, dem Vergabevermerk mit Stand 29.05.2008 beigefügten Preisübersicht hat die Antragstellerin im Zuge des Verhandlungsverfahrens zumindest unter Berücksichtigung der Gesamtkosten für Geräte und Wartung mit einer Angebotssumme von xxxxxx EUR brutto das auf Rang 2 hinter dem Angebot der Beigeladenen liegende Angebot abgegeben. Es ist im Übrigen nicht erforderlich, dass ein Antragsteller auch schlüssig darstellt, dass er bei vergabekonformem Verhalten des Auftraggebers den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.1999, Az.: Verg 1/99, Seite 24).

Die Antragsbefugnis der Antragstellerin entfällt entgegen der Auffassung der Beigeladenen auch nicht dadurch, dass die Antragstellerin zusätzlich zu ihrem Hauptangebot vom 24.04.2008 noch ein als "Variante 1" bezeichnetes Angebot unterbreitet hat, dass die Auftraggeberin zu Recht nicht berücksichtigt hat, weil sie Nebenangebote ausdrücklich nicht zugelassen hatte. Bei diesem zusätzlichen Angebot handelt es sich offensichtlich um ein Nebenangebot i. S. des § 25 Nr. 5 VOB/A. Die Antragstellerin hatte in ihrem Angebotsanschreiben vom 24.04.2008 gegenüber der Auftraggeberin erklärt, dass zwar gem. Ziff. 5.2 der Bewerbungsbedingungen Nebenangebote nicht vorgesehen sind, die Anmerkungen zu den Kochblöcken auf Seite 32 des Leistungsverzeichnisses böten jedoch für den Kochblock mit Installationswand Nr.03 die Möglichkeit von Varianten. Sie bot deshalb für die Position 3.30230 bis Position 3.300 ein gegenüber ihrem Hauptangebot alternatives Fabrikat an. Für den Fall, dass diese Variante zur Ausführungen kommen sollte, bot sie der Auftraggeberin abweichend zur Hauptvariante einen Nachlass in Höhe von 6% auf die dann gültige Bruttoangebotssumme an. Ausweislich der in der Vergabeakte enthaltenen Stellungnahme des Verfahrensbevollmächtigten der Auftraggeberin vom 28.05.2008 hat die Auftraggeberin die Berücksichtigungsfähigkeit des als "Variante 1" von der Antragstellerin angebotenen Angebotes geprüft. Sie ist in nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt, dass die Variante nicht berücksichtigt werden kann, weil Nebenangebote nach Ziff. 5.2 der Angebotsforderung ausdrücklich nicht zugelassen waren. Nebenangebote sind gem. § 25 Nr. 5 VOB/A dann nicht zu werten, wenn der Auftraggeber sie in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen ausdrücklich nicht zugelassen hat. Die Wertbarkeit des Hauptangebotes der Antragstellerin bleibt davon jedoch unberührt.

Die Antragstellerin ist auch ihrer Pflicht gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer die behaupteten Verstöße gegen die Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren selbst gegenüber der Auftraggeberin unverzüglich zu rügen. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs.3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Ausreichend für die positive Kenntnis eines Mangels i. S. von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist bereits das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.08.2002, Az.: Verg 9/02). Unter Zugrundelegung dieses zutreffenden Maßstabes hat die Antragstellerin den vermeintlichen Vergaberechtsverstoß rechtzeitig gerügt. Die Antragstellerin hatte die Auftraggeberin bereits im Verlaufe des Bietergespräches vom 15.05.2008 gefragt, ob auch die Wettbewerber ebenfalls, wie gefordert, mit Abgabe des Angebotes das von ihnen eingesetzte CAD-System und die vorhandenen Hardware-Komponenten bekannt gegeben hätten. Als die Antragsgegnerin dies verneinte, wies die Antragstellerin sie umgehend darauf hin, dass dieser Umstand nicht durch Auskunft im Vergabegespräch geheilt werden könne. Zwar enthält das in der Vergabeakte vorliegende Protokoll des von der Auftraggeberin mit der Durchführung des Vergabeverfahrens beauftragten Ingenieurbüros xxxxxx über das mit der Antragstellerin geführte Bietergespräch vom 15.05.2008 keinerlei Aussagen zu dieser umgehend erfolgten mündlichen Rüge. Sie wird jedoch bestätigt durch eine in der Vergabeakte enthaltene rechtsgutachterliche Stellungnahme des Verfahrensbevollmächtigten der Auftraggeberin vom 28.05.2008. Darin bezieht sich der Verfahrensbevollmächtigte auf ein Telefax der Auftraggeberin vom 26.05.2008 und auf eine gemeinsame Besprechung vom 27.05.2008 und die dort aufgeworfenen Fragen. Der Verfahrensbevollmächtigte nimmt darin insbesondere Stellung zu der Frage, ob das Angebot der Beigeladenen wegen fehlender Angaben zum CAD-System von der Angebotswertung auszuschließen ist. Mit Schreiben vom 22.05.2008, eingegangen bei der Auftraggeberin am 23.05.2008, hat die Antragstellerin unter Bezugnahme auf das Bietergespräch vom 15.05.2008 die Auftraggeberin noch einmal schriftlich auf die Unhaltbarkeit der fehlenden Angaben zum CAD-System bei Angebotsabgabe hingewiesen und gefordert, die mangelhaften Angebote der Wettbewerber aus formellen Gründen aus dem Verhandlungsverfahren zwingend auszuschließen. Auch diese zweite schriftliche Rüge erfolgte unverzüglich i. S. des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB.

2.

Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Die Auftraggeberin darf den Zuschlag nicht, wie von ihr beabsichtigt, auf das Angebot der Beigeladenen erteilen. Das Angebot der Beigeladenen ist nicht zuschlagsfähig. Es ist vielmehr gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A von der Angebotswertung auszuschließen, weil es im Gegensatz zum Angebot der Antragstellerin nicht die im Leistungsverzeichnis eindeutig mit Angebotsabgabe geforderte Erklärung zum eingesetzten CAD-System mit den vorhandenen Hardware-Komponenten enthielt (im Folgenden a). Unabhängig davon muss der Auftraggeber in eigener Verantwortung gem. § 26 Nr. 1 a VOB/A prüfen und entscheiden, ob er das Vergabeverfahren im Rahmen der ihm obliegenden Ermessensentscheidung aufhebt, weil in allen Angeboten die auf Seite 18 des Leistungsverzeichnisses unter Ziff. 5 (Erläuterungen zur Angebotserstellung) geforderte zusätzliche Aufstellung aller erteilter noch gültiger Prüfzeichen - wie CE, GS, VDE, DVGW usw. - in Reihenfolge der Gerätepositionierung fehlt (im Folgenden b).

a)

Das Angebot der Beigeladenen ist von der Angebotswertung gem. § 25 Nr.1 Abs.1 Nr.1 lit. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr.1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A auszuschließen, weil sie es im Gegensatz zur Antragstellerin versäumt hat, das von ihr eingesetzte CAD-System mit den vorhandenen Hardware-Komponenten - wie von der Auftraggeberin eindeutig auf Seite 9 des Leistungsverzeichnisses unter dem Titel "thermische Geräte" unter 3.1 fordert - bekannt zu geben. Der Ausschluss eines Angebotes, das geforderte Erklärungen nicht enthält (§§ 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A) ist zwingend, wenn das Angebot sich nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Wertung eignet. Gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A müssen u.a. Angebote ausgeschlossen werden, die die geforderten Erklärungen i. S. des § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A nicht enthalten. Der Bundesgerichtshof hat in mehreren Entscheidungen den zwingenden Charakter dieser Regelung betont und die damit verbundene Beschränkung des Beurteilungs- und Entscheidungsspielraumes des Auftraggebers herausgestellt. Mit Urteil vom 07.01.2003 (Az.: X ZR 50/01 = VergabeR 5/2003, Seite 558 ff.) hat er betont, dass ein Angebot, dass nicht alle geforderten Preisangaben enthält und deshalb nicht § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A entspricht, zwingend auszuschließen ist. Ein Ausschluss komme nicht etwa nur dann in Betracht, wenn das betreffende Angebot im Ergebnis nicht mit den anderen Angeboten verglichen werden kann. Ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren, wie es die VOB gewährleisten soll, sei nur zu erreichen, wenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbare Angebote abgegeben werden. Mit Beschluss vom 18.02.2003 (Az.: X ZB 43/02 = VergabeR 3/2003, Seite 313 ff., 317, 318) hat der BGH noch einmal auf die vorgenannte Entscheidung Bezug genommen und das vorlegende Oberlandesgericht angewiesen zu prüfen, ob die fehlende Angabe von Fabrikaten und Herstellern dort im konkreten Fall dazu führt, dass das Angebot der Antragstellerin nicht § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A entspricht und deshalb gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A auszuschließen ist. Der BGH betont, dass der öffentliche Auftraggeber im Rahmen des § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A bei Vorliegen der dort aufgestellten Voraussetzungen kein Recht zu einer wie auch immer gearteten großzügigen Handhabe hat, sondern gezwungen ist, das betreffende Angebot aus der Wertung zu nehmen. Die Rechtssprechung des BGH wirft zugleich die Frage nach den Grenzen des Nachverhandlungsrechts und insbesondere des Nachforderungsrechts des Auftraggebers gem. § 24 Abs. 1 VOB/A auf. Regelmäßig führt das Fehlen von mit Angebotsabgabe geforderten Erklärungen und Angaben zum zwingenden Angebotsausschluss. Nur dann, wenn nachgereichte Unterlagen oder Erklärungen objektiv betrachtet unter keinen Umständen die Gefahr einer Manipulation hervorrufen können, kann ein zunächst mangelhaftes Angebot in der Wertung verbleiben (vgl. Kus, Anmerkungen zum Urteil des BGH vom 07.01.2003 - X ZR 50/01, VergabeR 5/2003, Seite 561, 562). So hat das BayOBLG in seinem Beschluss vom 28.05.2003 - Az.: Verg 6/03 (VergabeR 6/2003, Seite 675 ff.) - entschieden, dass ein bis zum Eröffnungstermin noch fehlender Bauzeitenplan dann nicht zum zwingenden Angebotsausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A führt, wenn die fehlende Vorlage zum Submissionstermin keine Manipulationsmöglichkeiten eröffnet und der fehlende Bauzeitenplan lediglich in den Verdingungsunterlagen gefordert wurde, die zwingende Vorlage zum Submissionstermin den Bietern aber nicht noch einmal im Schreiben zur Aufforderung zur Angebotsabgabe gem. § 10 Nr. 5 Abs. 1 VOB/A deutlich gemacht wurde. Demgegenüber führt dagegen das Fehlen von produktidentifizierenden Angaben (z.B. Hersteller- und Typenbezeichnungen) regelmäßig zum zwingenden Angebotsausschluss, gleich ob der Auftraggeber diesen ausdrücklich angedroht hat oder nicht (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 16.09.2003, Az.: 11 Verg 11/02; Dähne in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 2. Auflage, § 25 VOB/A, Rd.-Nr.10, m. w. N). Im vorliegenden Fall hat die Auftraggeberin die Angaben zum eingesetzten CAD-System zwar lediglich im Leistungsverzeichnis, aber aus dem fachkundigen Bieterhorizont eindeutig und unmissverständlich mit Angebotsabgabe gefordert. Auf Seite 9 des Leistungsverzeichnisses heißt es unter dem Titel "thermische Geräte" im Abschnitt 3 (allgemeine Bestimmungen zum LV) unter 3.1 (Planunterlagen und koordinierende Maßnahmen):

"Für die Planerstellung im EDV-System ist Folgendes zu berücksichtigen und in die Einheitspreise einzurechnen:

- Der Auftragnehmer hat mit Abgabe des Angebotes das von ihm eingesetzte CAD-System mit den vorhandenen Hardware-Komponenten bekannt zu geben.
- Zur Planerstellung werden dem Auftragnehmer alle Zeichnungen/Grundrisspläne zur Erstellung der Montagepläne als DXF/DWG-Datei zur Verfügung gestellt. Das aktuelle Zeichenprogramm ist AutoCAD 2005 i/AutoCAD 2005 LT.
- Alle Pläne (einschließlich Schnitte, Ansichten, Details) sind vom Auftragnehmer mit einem CAD-System ( mindestens AutoCAD 2000 oder einem kompatiblen System) zu erstellen und als DXF/DWG-Datei zur Verfügung zu stellen.....
- Die zu übergebenden Dateien müssen kompatibel sein,......

Die Kosten der zuvor beschriebenen Unterlagen und Dateien sind in die Einheitspreiskalkulation einzurechnen. " (Hervorhebungen durch die Vergabekammer)

Auf Grund dieser eindeutigen Formulierung, die ausführlich beschriebenen Mindestanforderungen an das einzusetzende CAD-System selbst und insbesondere die Kompatibilitätsanforderungen bezüglich der Schnittstellen und des Ausgabeformats hat die Auftraggeberin unmissverständlich deutlich gemacht, dass ihr wichtig war, schon mit Angebotsabgabe die nötigen Angaben zum CAD-System zu erhalten, um umgehend nach Angebotsöffnung prüfen zu können, ob das vom Bieter verwendete CAD-System den eigenen Anforderungen genügt.

Der von der Auftraggeberin mit der Erstellung der Leistungsbeschreibung und der Durchführung des Vergabeverfahrens beauftragte Ingenieur hat zudem in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar und deutlich bestätigt, dass er die Anforderungen an das CAD-System deshalb so detailliert im Leistungsverzeichnis aufgenommen hat, weil er schwierige Kompatibilitätsprobleme vermeiden wollte, die ihm in der Praxis aus anderen Aufträgen bekannt geworden sind. Er hat zudem in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage der Beigeladenen deutlich erklärt, dass er mit Angebotsabgabe zumindest erwartet hätte, vom Bieter einen Produktnamen genannt zu bekommen, um im Rahmen der Angebotsprüfung ohne weiteres prüfen zu können, ob das vom Bieter verwendete CAD-System den Anforderungen genügt. Aus einer der Vergabekammer vorliegenden Übersicht über verschiedene CAD-Systeme und Produkte (Quelle: www.quality.de/lexicon/cad-system.htm ) ergibt sich, dass nicht alle CAD-Systemprodukte den Anforderungen der Leistungsbeschreibung der Auftraggeberin genügen. CAD-System (CAD = Computer Aided Design) ist ein Sammelbegriff für ein anwendungsorientiertes Programmsystem zur digitalen Beschreibung und analogen Wiedergabe geometrischer Gebilde, welche speziell zum Konstruieren und Visualisieren verwendet wird. Man unterscheidet jedoch bereits 2-D-CAD-Systeme, die Geometriedaten in nur zwei Dimensionen hinterlegen, von 3-D-CAD-Systemen, die Geometriedaten in drei Dimensionen hinterlegen. Darüber hinaus beherrschen die unterschiedlichen von den Herstellern angebotenen Produkte jeweils nicht alle möglichen Exportformate. So sind zwar die meisten, aber nicht alle auf dem Markt erhältlichen CAD-Systeme in der Lage, beide von der Auftraggeberin ausdrücklich geforderten Dateiformate DXF und DWG zur Verfügung zu stellen.

Es handelt sich bei den geforderten Angaben hinsichtlich des verwendeten CAD-Systems und den vorhandenen Hardware-Komponenten nicht um eine unerhebliche Angabe. Das folgt auch daraus, dass der Auftraggeber den Bieter ausdrücklich aufgefordert hat, die entsprechenden Komponenten und ihre Anwendung bei den Einheitspreisen zu berücksichtigen und die Kosten der damit erstellten Unterlagen und Dateien in die Einheitspreiskalkulation einzurechnen. Aus diesem Grunde handelt es sich entgegen der Auffassung der Beigeladenen bei den geforderten Angaben zum CAD-System auch nicht um ein bloßes Eignungskriterium, sondern ausdrücklich um auftragsgegenstandsbezogene und damit um kalkulations- und preisrelevante Angaben.

Deshalb lässt sich auch aus der vom BGH verwendeten einschränkenden Formulierung ". . . jedenfalls in der Regel.....auszuschließen" für den vorliegenden Fall nicht ableiten, dass die Auftraggeberin ein Ermessen hinsichtlich der Frage hat, ob sie das unvollständige Angebot der Beigeladenen ausschließt oder nicht. Aus der einschränkenden Formulierung des BGH lässt sich allenfalls ableiten, dass Ausnahmen in den Fällen denkbar sind, in denen die Vorlage von Erklärungen oder Belegen letztlich eine reine Förmelei wäre oder sich die versäumten Erklärungen zumindest aus dem Kontext der übrigen Angaben im Angebot ergeben, was aber, wie oben ausgeführt, gerade nicht der Fall ist (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 09.03.2007, Az.: 17 Verg 3/07). Die äußerst kurzen Angaben der Antragstellerin zur Ausrüstung unter Ziff. 7 ihres im Verhandlungsverfahren eingereichten, überarbeiteten zweiten Angebotes genügten diesen Anforderungen jedenfalls offensichtlich nicht. Dort heißt es lediglich:

"Alle erforderlichen Maschinen,..... vorhanden, (....PC-Ausstattung incl. CAD-Programm,....etc.)".

Wenigstens den Namen des verwendeten Produktes musste der Bieter angesichts der eindeutigen und ausführlichen Anforderungen der Auftraggeberin im Leistungsverzeichnis bei Angebotsabgabe mitteilen, um den Auftraggeber umgehend in die Lage zu versetzen, die Eignung und Kompatibilität des vom Bieter verwendeten Systems im Rahmen der Angebotsprüfung feststellen zu können.

Zu berücksichtigen ist darüber hinaus auch, dass der BGH in den zitierten Entscheidungen gerade deutlich gemacht hat, dass nicht nur das Fehlen wettbewerbserhebliche Erklärungen zum zwingenden Ausschluss eines Angebotes führt. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A. Auf Grund des eindeutigen Wortlauts des § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A, wo es heißt "Ausgeschlossen werden:...."ist der Ausschluss zwingend. Ein Ermessen ist der Vergabestelle hinsichtlich der Rechtsfolge also nicht eingeräumt (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 09.03.2007, Az.: 17 Verg 3/07, zitiert nach ibr-online). Nach Auffassung der Vergabekammer ist daher stets zu beachten, dass dem Auftraggeber bei Vergaben im Baubereich wegen der zwingenden Regelung des § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A ein Ermessen nur hinsichtlich der Frage eingeräumt wird, ob das Angebot - gemessen an den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses und der Aufforderung zur Angebotsabgabe - unvollständig ist oder ob es den Anforderungen des § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A - noch - genügt. Ist das Angebot unvollständig in diesem Sinne, so ist es auszuschließen.

Darin unterscheidet sich § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A von der den identischen Sachverhalt regelnden, aber fakultativen Regelung des § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL /A (vgl. VK Lüneburg, Beschluss vom 26.07.2005, Az.: VgK-31/2005). Angesichts der von der Auftraggeberin in der Leistungsbeschreibung unmissverständlich und ausführlich dargelegten Bedeutung der mit Angebotsabgabe geforderten Bekanntgabe des vom Bieter eingesetzten CAD-Systems handelt es sich hierbei um eine erhebliche geforderte Erklärung i. S. des § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A, deren Fehlen den zwingenden Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A zur Folge hat. Dieser Mangel ist nicht im Wege einer Nachforderung im Rahmen einer Angebotsaufklärung nach § 24 VOB/A oder durch unaufgeforderte Nachlieferung des Bieters (hier im Zuge des Nachprüfungsverfahrens mit Schreiben der Beigeladenen vom 07.07.2008 erfolgt) heilbar.

b)

Da die Antragstellerin im Gegensatz zur Beigeladenen mit ihrem Angebotsanschreiben vom 24.04.2008 das von ihr eingesetzte CAD-System mit den vorhandenen Hardware-Komponenten, wie von der Auftraggeberin gefordert, detailliert bekannt gegeben hat, wird dieser Fehler im Angebot der Beigeladenen auch nicht relativiert durch die von der Beigeladenen zitierte Rechtssprechung des BGH zur Behandlung von Angeboten, die gleichfalls an dem beanstandeten oder einem gleichwertigen Mangel leiden. Die Beigeladene hat in der mündlichen Verhandlung vom 15.07.2008 für den Fall, dass die Vergabekammer der Auffassung ist, dass ihr Angebot wegen mangelnder Angaben zum CAD-System von der Wertung auszuschließen ist, ihren Vortrag dahingehend ergänzt, dass zu prüfen sei, ob die Antragstellerin mit ihrem Angebot die auf Seite 18 des Leistungsverzeichnisses mit Angebotsabgabe geforderte Übersicht aller erteilter noch gültiger Prüfzeichen dargelegt hat. Falls dies nicht der Fall sei, sei auch das Angebot der Antragstellerin gem. der §§ 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A zwingend auszuschließen. Für den Fall, dass die Vergabekammer zu dem Schluss gelangen sollte, dass kein wertbares Angebot abgegeben wurde, liege das weitere Vorgehen im Ermessen der Antragsgegnerin. Die Beigeladene hat diesbezüglich auf den Beschluss des BGH vom 26.09.2006, X ZB 14/06 und den Beschluss des OLG Düsseldorf vom 04.10.2005, Verg 40/05, verwiesen.

Die Auftraggeberin hat auf Seite 18 ihres Leistungsverzeichnisses unter Ziff. 5 (Erläuterungen zur Angebotserstellung) folgenden Hinweis aufgenommen:

"Ebenso sind in den Einheitspreisen folgende Punkte zu berücksichtigen:

Mit Angebotsabgabe sind zu allen offerierten Geräten 1-fach Prospekte, Abbildungen oder Zeichnungen mit genauen technischen Angaben vorzulegen. Zusätzlich ist eine Aufstellung aller erteilter noch gültiger Prüfzeichen - wie CE, GS, VDE, DVGW usw. - in Reihenfolge der Gerätepositionierung erforderlich. Diese separat zu schreibende Aufstellung wird bei der Angebotsbeurteilung berücksichtigt. Der Nachweis des noch gültigen Prüfzeichens ist auf Anforderung zu belegen."

Die Überprüfung der Vergabekammer hat ergeben, dass die geforderte zusätzliche Aufstellung Prüfzeichen bei allen Angeboten fehlt. Der BGH hat in dem zitierten Beschluss vom 26.09.2006 entschieden, dass ein Bieter in den Fällen, in denen eine vergaberechtsgemäße Maßnahme durch Aufhebung der Ausschreibung in Betracht kommt, weil nicht nur das Angebot des Antrag stellenden Bieters, sondern auch alle anderen Angebote unvollständig sind, regelmäßig unabhängig davon antragsbefugt ist, ob auch sein eigenes Angebot an einem Ausschlussgrund leidet. Dies führt nach der Rechtssprechung des BGH aber nicht dazu, dass der Ausschlussgrund deshalb unbeachtlich wird. Der BGH, der in dem zitierten Beschluss im Gegensatz zum vorliegenden Fall über einen fakultativen Ausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A entschieden hat, hat vielmehr lediglich festgestellt, dass der öffentliche Auftraggeber dann, wenn er das Angebot eines Bieters wegen Unvollständigkeit nicht wertet, er jedenfalls auch diejenigen Angebote anderer Bieter ausschließen müsse, die gleichfalls an dem beanstandeten oder einem gleichwertigen Mangel leiden. Dies folgt bereits aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz des § 97 Abs. 2 GWB.

Die mit Angebotsabgabe geforderten Prospekte, die die entsprechenden Prüfzeichen regelmäßig ebenfalls enthalten, sind zumindest beim Angebot der Antragstellerin und beim Angebot der Beigeladenen enthalten. Bereits aus diesem Grunde liegt nach Auffassung der Vergabekammer jedenfalls nicht im Vergleich zu den fehlenden Angaben zum CAD-System ein gleicher oder gleichwertiger Mangel vor.

Da die Angebote aller Bieter andererseits zwar nicht in Bezug auf die zwingende Bekanntgabe des eingesetzten CAD-Systems, wohl aber in Bezug auf die auf Seite 18 der Leistungsbeschreibung geforderte Aufstellung aller erteilter noch gültiger Prüfzeichen in gleicher Weise mangelbehaftet sind und die Auftraggeberin ausweislich der Dokumentation in der Vergabeakte diese Tatsache offenbar bislang nicht geprüft und gewertet hat, ist sie im Zuge der erneuten Angebotswertung gehalten, im Rahmen der ihm nach § 26 Nr. 1 lit. a VOB/A obliegenden Ermessensausübung zu prüfen und zu entscheiden, ob sie das Vergabeverfahren wegen der bei allen Angeboten fehlenden Aufstellung aufhebt oder ob er etwa die erteilten oder noch gültigen Prüfzeichen wie CE, GS, VDE, DVGW usw. aus den von den Bietern mit dem Angebot eingereichten Prospekten für die offerierten Geräte ermitteln kann. Der BGH hat in seinem Beschluss vom 26.09.2006 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ein öffentlicher Auftraggeber nach § 26 Nr. 1 a VOL/A nicht gezwungen ist, die Ausschreibung aufzuheben, wenn kein Angebot eingegangen ist, das den Ausschreibungsbedingungen entspricht. § 26 Nr. 1 VOL/A schreibe vielmehr nur die Sachverhalte fest, in denen ein öffentlicher Auftraggeber, ohne gegen das Vergaberecht zu verstoßen, ein eingeleitetes Vergabeverfahren aufheben darf. Diese Rechtssprechung des BGH zur Aufhebung eines Vergabeverfahrens nach der VOL/A hat nach Auffassung der Vergabekammer auch ihre uneingeschränkte Gültigkeit für die entsprechenden Regelungen des § 26 VOB/A.

Die Auftraggeberin muss daher ungeachtet der von der Antragstellerin zurecht gerügten Tatsache, dass die Beigeladene entgegen § 113 Abs. 2 Satz 1 GWB erst in der mündlichen Verhandlung ihre Auffassung zu einer möglichen Mangelhaftigkeit aller Angebote substantiiert dargelegt hat, in eigener Verantwortung die ihr nach § 26 Nr. 1 a VOB/A obliegende Ermessensentscheidung treffen, ob sie das Vergabeverfahren aufhebt oder nicht.

Der zwingende Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen wegen der fehlenden Angaben zum eingesetzten CAD-System bleibt davon, wie dargelegt, unberührt.

Die Auftraggeberin wird darauf hingewiesen, dass sie in jedem Fall die neue Angebotswertung in einem den Anforderungen der §§ 30, 30 a VOB/A genügenden Vergabevermerk in der Vergabeakte zu dokumentieren hat.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach Art. 7 Nr. 5 des 9. Euro-Einführungsgesetzes (BGBl. 58/2001 vom 14.11.2001, S. 2992 ff.) vom 10.11.2001 werden die DM-Angaben in § 128 GWB für die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr durch Angaben in Euro im Verhältnis 1 : 2 ersetzt, so dass die regelmäßige Mindestgebühr nunmehr 2.500 Euro, die Höchstgebühr 25.000 Euro bzw. in Ausnahmefällen 50.000 Euro beträgt.

Es wird eine Gebühr in Höhe von xxxxxx EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt nach dem Ergebnis der streitbefangenen Ausschreibung xxxxxx EUR brutto. Dieser Betrag entspricht den Kosten nach dem Hauptangebot der Antragstellerin inklusive Wartung und damit ihrem Interesse am Auftrag.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999 in der zurzeit gültigen Fassung vom 01.01.2003. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 25.000 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt. Bei einer Ausschreibungssumme von xxxxxx EUR ergibt sich eine Gebühr von xxxxxx EUR.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmung in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.

Gemäß § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war auf Antrag der Antragstellerin gem. Ziffer 4 des Tenors auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren notwendig war. Das folgt daraus, dass die Antragstellerin ungeachtet der Tatsache, dass das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, gleichwohl wegen der Komplexität des Vergaberechts und des das Nachprüfungsverfahren regelnden Verfahrensrechts einerseits sowie auch der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltlicher Beratung und Begleitung bedurfte.

Die Auftraggeberin hat der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu erstatten.

Die Auftraggeberin wird aufgefordert, den Betrag von xxxxxx EUR unter Angabe des Kassenzeichens

innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses auf folgendes Konto zu überweisen:

IV. Rechtsbehelf

Gemäß § 116 GWB kann gegen diese Entscheidung sofortige Beschwerde eingelegt werden.