I.

Der Auftraggeber hat mit Datum vom ....2008, veröffentlicht mit Datum vom ....2008, die Rahmenverträge über die Lieferung von Tinte und Toner für die niedersächsische Landesverwaltung in insgesamt 40 Losen im Offenen Verfahren ausgeschrieben. Die Rahmenverträge sollten zunächst für die Dauer eines Jahres auf der Grundlage der Leistungsbeschreibung - Allgemeiner Teil - abgeschlossen werden. Das Auftragsvolumen beträgt lt. Ziffer 1.4 der Leistungsbeschreibung insgesamt ca. ... EUR (netto). Weitere Angaben zum Leistungsumfang sind in der Vergabeakte nicht enthalten. Die Rahmenverträge sollten sowohl für den Kauf von Original- als auch von Rebuilt-Produkten parallel nebeneinander gelten. Eine Aufteilung der zu vergebenden Leistungen in Lose war vorgesehen. Die Lose waren aufgeteilt in 15 Lose für Original-Tonerkartuschen für die verschiedenen Geräte, 15 Lose für die entsprechenden Rebuilt-Produkte, 5 Lose für Original-Tintenpatronen und 5 Lose für die entsprechenden Rebuilt-Produkte. Die Bieter hatten die Möglichkeit, Angebote für ein Los, mehrere und alle Lose einzureichen. Nebenangebote/Alternativangebote waren nicht zugelassen. Es wurden Nachweise zur Beurteilung der rechtlichen, wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit gefordert. Zuschlagskriterium sollte nur der niedrigste Preis sein.

Der Leistungsbeschreibung ist zu entnehmen, dass nur Rebuilt-Produkte angeboten werden dürfen, die der DIN 33870 (Lose 16 - 30) bzw. der DIN 33871 (Lose 36 - 40) im vollen Umfang entsprechen.

Auf der Internetseite der Antragstellerin ist unter ... zum Qualitätsstandard Folgendes ausgeführt:

"... werden unter Einhaltung strengster Qualitätsmaßstäbe gefertigt. Dabei werden unsere Kartuschen auf der Grundlage der DIN 33870 und DIN 33871-1 gefertigt."

(Hervorhebung durch die Vergabekammer)

Während der Angebotsfrist, die letztendlich am ....2008 ablief, nahm der Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung - Allgemeiner Teil - unter Ziffer 2.11 "Vertragslaufzeit, Kündigung" und im zweiten Teil "Leistungsbeschreibung Produkte" noch Änderungen vor, auf die er die Bieter mit E-Mail hinwies.

Ferner stellte er auf seiner Plattform für die beteiligten Bieter drei Bieterrundschreiben vom 08.10.2008, 05.11.2008 und 12.11.2008 zur Verfügung, in denen er zu Fragen der Bieter Stellung bezog.

Bereits mit E-Mail vom 08.10.2008 wies die Antragstellerin den Auftraggeber darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des OLG Frankfurt die Forderung nach Original-Produkten zu Toner und Tinte nicht mehr zulässig sei. Die Antragstellerin forderte den Auftraggeber auf, die Ausschreibung produktneutral zu gestalten. Nachdem sich der Auftraggeber weigerte, von seiner Forderung nach jeweils Original- und Rebuilt-Produkten bei allen Produkten abzusehen, stellte die Antragstellerin noch während der Angebotsfrist einen Nachprüfungsantrag.

Mit Schriftsatz vom 24.10.2008, eingegangen bei der Vergabekammer am selben Tage, beantragte die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Sie begründet ihren Nachprüfungsantrag unter Zugrundelegung ihres Rügeschreibens und führt ferner aus, dass das Argument des Auftraggebers, dass für das jeweilige Los eines Original-Produktes auch ein entsprechendes Los für ein Rebuilt-Produkt ausgeschrieben sei, nicht überzeugen könne. Zwar sei es grundsätzlich zulässig, Erzeugnisse, Verfahren sowie Produkte vorzugeben. Dem Auftraggeber stände insoweit auch ein gewisser Beurteilungsspielraum zu, ob die Nennung und Vorgabe bestimmter Produkte notwendig ist. Dieser Grund für die Vorgabe von Original-Produkten sei jedoch nicht erkennbar. Durch die Aufteilung in Lose, in welchem nur Original-Produkte angeboten werden dürfen, bevorzuge der Auftraggeber den jeweiligen Hersteller. Dem könne auch nicht entgegen gehalten werden, dass diesem auch ein Los für Rebuilt-Produkte entgegenstehe.

Dem stehe auch nicht entgegen, dass sie ebenfalls im Handel erhältliche Original-Produkte anbieten könne. Die lizenzierten Vertriebspartner von Original-Produkten würden für Ausschreibungen wie dieser sog. "Big Deal"-Konditionen von den Herstellern erhalten. Da sie nicht diese Konditionen erhalte, könne sie kein konkurrenzfähiges Angebot für Original-Produkte abgeben.

Soweit der Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren darauf hinweise, dass Garantie-Ansprüche bei dem Einsatz von Rebuilt-Produkten verfallen würden, sei dies unzutreffend. Einerseits regele der angebotene Rahmenvertrag die Gewährleistungsverpflichtung des Bieters und andererseits ergebe sich aus den Gewährleistungsbedingungen der Hersteller letztendlich keine Gewährleistungseinschränkungen bei der Verwendung von Rebuilt-Produkten.

Abschließend weist die Antragstellerin darauf hin, dass zwar der Auftraggeber bestimme, welche Produkte beschafft werden. Aber der Gesetzgeber beziehe sich allein auf die qualitativen und technischen Vorgaben und nicht auf die Benennung einzelner Produkte. Aus ihrer Sicht habe der Auftraggeber keine sachlichen Argumente vorgetragen, die einen Unterschied zwischen Original- und Rebuilt-Produkten rechtfertigten.

Es seien keine Anhaltspunkte erkennbar, dass Rebuilt-Produkte generell nicht gleichwertig zu den Original-Produkten wären. Als Herstellerin von Rebuilt-Produkten sehe sie sich bereits jetzt durch die Ausschreibungsbedingungen benachteiligt.

Die Antragstellerin beantragte seinerzeit:

Der Auftraggeber beantragte seinerzeit,

Der Auftraggeber tritt den Behauptungen und der Rechtsauffassung der Antragstellerin entgegen.

Zunächst weist er darauf hin, dass mit der gewählten Los-Aufteilung jeweils zwei Lose (Original und Rebuilt) nebeneinander stehen. Eine Mindestabnahme pro Los oder eine Gesamtabnahmemenge je "Doppel-Los" sei in den Verdingungsunterlagen nicht vorgesehen. Es bleibe vielmehr den einzelnen Dienststellen überlassen, welches Produkt sie über den Auftraggeber abrufe.

Der Auftraggeber vertritt die Auffassung, dass der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig sei, jedenfalls aber unbegründet.

Er bestreitet das Interesse der Antragstellerin am Auftrag. Zwar habe die Antragstellerin inzwischen ein Angebot abgegeben, jedoch bisher nicht dargelegt und bewiesen, dass die von ihr angebotenen Rebuilt-Produkte die geforderten technischen Standards erfüllen. Insoweit sei ihm ist zum jetzigen Zeitpunkt nicht bekannt, ob die von ihm geforderten technischen Standards von den Produkten der Antragstellerin erfüllt würden. Wenn die Antragstellerin bereits während der Angebotsfrist die Ausschreibung rüge, treffe sie eine erhöhte Darlegungs- und Begründungspflicht. Sie habe nicht begründet, dass und warum sie aufgrund des von ihr geltend gemachten Vergaberechtsverstoß daran gehindert sei, ein ernst zu nehmendes Angebot abzugeben.

Soweit die Antragstellerin die Lose beanstande, in denen die Lieferung von Original-Tonerkartuschen bzw. -Tintenpatronen gefordert sei, verfolge sie das unzulässige Ziel zu verhindern, dass der Auftraggeber auch die Lieferung von Original-Produkten ausgeschrieben habe. Ungeachtet einer nahezu technischen Gleichwertigkeit von Rebuilt-Produkten mit Neuware hätten einzelne Dienststellen ein spezifisches und berechtigtes Interesse auch an dem Einsatz von Original-Produkten. Beispielhaft nennt er die Garantie-Bedingungen sämtlicher Hersteller. Aufgrund der Garantie-/Gewährleistungsbedingungen sei er verpflichtet, Original-Produkte zu verwenden. Insoweit läge bei den Rebuilt-Produkten zwar eine technische, nicht jedoch eine rechtliche Gleichwertigkeit vor.

Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes durch die gewählten Ausschreibungsbedingungen, neben dem jeweiligen Original-Produkt in allen Fällen auch ein Rebuilt-Produkt abzufragen, komme daher nicht in Betracht. Die Antragstellerin habe zudem auch Chancen, den Zuschlag bei den Losen über die Original-Produkte zu erhalten, da diese frei handelbar seien, zumal sie sich selbst als Anbieterin von überwiegend Rebuilt-Produkten bezeichne.

Der Auftraggeber hält darüber hinaus den Nachprüfungsantrag für unbegründet, da bei dem von ihm gewählten Verfahren nicht von einer markenspezifischen bzw. von einer auf bestimmte Leitfabrikate zugeschnittenen Ausschreibung ausgegangen werden könne. Durch die von ihm gewählte Form der Ausschreibung habe er sowohl die Original- als auch die Rebuilt-Produkte gleichwertig losweise nebeneinander gestellt und insoweit die Ausschreibung produktneutral gestaltet. Ferner habe er durch seine Forderung nach Erfüllung der DIN 33870 und DIN 33871 bei den Rebuilt-Produkten gewährleistet, dass diese mit Neuware qualitativ gleichwertig sein müssten.

Abschließend weist der Auftraggeber darauf hin, dass durch die Einzelabrufung aus den Rahmenvereinbarungen keine Diskriminierung der Hersteller von Rebuilt-Produkten erfolge. In der niedersächsischen Landesverwaltung würden seit langem sowohl Original- als auch Rebuilt-Produkte eingesetzt. Durch die von ihm parallel ausgeschriebenen beiden Rahmenverträge sei gewährleistet, den erforderlichen individuellen Beschaffungsbedarf der jeweiligen Behörde flexibel und zielgenau decken zu können. Er versteht sich dabei als "Art Versandhandel", der aufgrund der verschiedenen Warenanforderungen der einzelnen Dienststellen sowohl Original- als auch Rebuilt-Produkte vorhalten müsse.

Aufgrund eines verfahrensbegleitenden Schreibens der Vergabekammer führt der Auftraggeber ferner aus, dass er auch seiner Dokumentationspflicht nachgekommen sei. Er habe in der Vergabeakte dargelegt und begründet, warum er sich für eine losweise getrennte Beschaffung sowohl von Original- als auch von Rebuilt-Produkten entschieden habe. Diese Art der Beschaffung spiegele die Nachfrage und Beschaffungsbedürfnisse der einzelnen Dienststellen wieder.

Im Anschluss an die mündliche Verhandlung vom 18.11.2008 teilt der Auftraggeber mit Schriftsatz vom 19.11.2008 dem Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften mit, dass er die streitbefangene Ausschreibung aufhebe. Er informiert die Bieter und die Vergabekammer mit Schriftsatz vom 20.11.2008 über die Aufhebung der Ausschreibung.

Die Antragstellerin beantragt jetzt:

Der Auftraggeber hat keine neuen Anträge gestellt.

Er vertritt jedoch die Auffassung, dass der Fortsetzungsfeststellungsantrag unzulässig sei. Zwar sei eine Erledigung eingetreten, denn dem Vergaberecht sei eine Differenzierung zwischen "tatsächlicher" und "juristischer" Erledigung fremd. Aber die Antragstellerin habe kein Feststellungsinteresse vorgetragen.

Wegen des übrigen Sachverhaltes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll der mündlichen Verhandlung am 18.11.2008 Bezug genommen.

II.

Der Antrag der Antragstellerin ist als Fortsetzungsfeststellungsantrag gem. § 114 Abs. 2 S. 2 GWB zulässig und begründet. Da der Auftraggeber der Rüge selbst abgeholfen hat, indem er das Vergabeverfahren am 19.11.2008 aufgehoben hat, hat sich das Nachprüfungsverfahren in sonstiger Weise erledigt. Auf Antrag der Antragstellerin vom 25.11.2008 war vorliegend jedoch festzustellen, dass die ursprüngliche Entscheidung des Auftraggebers die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt hat.

1.

Der Fortsetzungsfeststellungsantrag ist zulässig. Bei dem Auftraggeber handelt es sich um das ... des Landes Niedersachsen, dem als Landesbetrieb unter anderem der Einkauf und die Versorgung der niedersächsischen Landesverwaltung mit Tonerkartuschen und Tintenpatronen obliegt, und damit um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt mit der vom Auftraggeber geschätzten Auftragssumme von ... EUR netto unstreitig den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert von 206.000 EUR gemäß § 100 Abs. 1 GWB.

Die Antragstellerin ist auch gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie vorträgt, der Auftraggeber habe den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung verletzt, indem er jeweils Original-Produkte und Rebuilt-Produkte in parallelen Losen über Rahmenverträge, die nach den Anforderungen der Dienststellen auszufüllen sind, ausgeschrieben hat.

Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt. Die diesbezüglichen Anforderungen an die Darlegungslast dürfen aber nicht überspannt werden (vgl. Byok/Jaeger, VergabeR, 2. Aufl., § 107 GWB, Rn. 954).

Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis dargelegt. Sie hat schlüssig vorgetragen, dass sie bei aus ihrer Sicht vergaberechtskonformer Ausschreibung, die den Grundsatz der Produktneutralität beachte, als Herstellerin von Rebuilt-Produkten größere Chancen auf Zuschlagserteilung habe. Dies ergibt sich schon daraus, dass sie ihre Rebuilt-Produkte nicht auf die Lose über Original-Produkte anbieten kann.

Die Antragstellerin ist auch ihrer Pflicht gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer die behaupteten Verstöße gegen die Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren selbst gegenüber dem Auftraggeber unverzüglich zu rügen. Die europaweite Bekanntmachung der streitbefangenen Ausschreibung wurde am ....2008 veröffentlicht. Die Rüge der Antragstellerin wurde bereits am 08.10.2008 und damit unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB erhoben, so dass der ursprüngliche Nachprüfungsantrag zulässig war.

Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Fortsetzungsfeststellungsantrags gem. § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB ist weiterhin, dass sich das Nachprüfungsverfahren vor Entscheidung der Vergabekammer erledigt hat. Dies ist vorliegend der Fall. § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB spricht von einer Erledigung durch Erteilung des Zuschlags, durch Aufhebung oder durch Einstellung des Vergabeverfahrens oder von einer Erledigung in sonstiger Weise. Eine Erledigung in sonstiger Weise liegt - ebenso wie bei den gesetzlich ausdrücklich genannten Fällen - dann vor, wenn das Nachprüfungsverfahren gegenstandslos wird. Dies kommt auch bei schwerwiegenden Verfahrensfehlern durch die Vergabestelle durch Nachholung oder Neuvornahme und damit Heilung vor Abschluss des Nachprüfungsverfahrens in Betracht, durch die dem Antragsteller seine Beschwer genommen wird (vgl. Maier in: Kulartz/Kus/Portz Kommentar zum GWB-Vergaberecht, § 114 GWB, Rdnr. 49, m.w.N. und Reidt in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, § 114 GWB, Rdnr. 50, m.w.N.). Der Auftraggeber hat mit Bieterinformation vom 20.11.2008 den Bietern gegenüber erklärt, dass er der Rüge selbst abgeholfen habe, indem er das Vergabeverfahren am 19.11.2008 aufgehoben hat. Eine Durchführung des Nachprüfungsverfahrens erübrigt sich damit. Daraufhin hat auch die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 25.11.2008 erklärt, dass sich das Nachprüfungsverfahren damit tatsächlich erledigt habe. Die Unterscheidung zwischen rechtlicher und tatsächlicher Erledigung, die die Antragstellerin vornimmt, ist dem Vergaberecht fremd. Die Erledigung ist hier, wie oben bereits aufgeführt, durch Aufhebung des Vergabeverfahrens eingetreten. Gleichzeitig hat die Antragstellerin nunmehr beantragt, festzustellen, dass sie insoweit im Zeitpunkt der Stellung des Nachprüfungsantrages in ihren Rechten verletzt war, als der Auftraggeber das beanstandete Vergabeverfahren nicht aufheben wollte. Im Übrigen hat sie den Kostenantrag sowie den Antrag auf Feststellung der Notwendigkeit der Hinzuziehung des anwaltlichen Bevollmächtigten aufrechterhalten. Mit diesem Antrag hat sie das ursprüngliche Nachprüfungsverfahren auf ein Fortsetzungsfeststellungsverfahren umgestellt.

#Der Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB setzt nach überwiegender Auffassung als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ein Feststellungsinteresse voraus (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 14.02.2001, Az.: Verg 14/00, und vom 22.05.2002, Az.: Verg 6/02 = VergabeR 2002, S. 668; OLG Frankfurt am Main, Beschluss v. 06.02.2003, Az.: 11 Verg 3/02 = NZBau 2004, S. 174; Byok in: Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Aufl., § 114, Rdnr. 1078; Reidt in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 2. Aufl., § 114 GWB, Rdnr. 50; Boesen, Vergaberecht, § 114, Rdnr. 73). Dieses Interesse ergibt sich für einen Antragsteller häufig aus der Möglichkeit eines Schadensersatzanspruches, da die Entscheidung der Vergabekammer für einen solchen Sekundäranspruch gem. § 124 GWB ausdrücklich Bindungswirkung entfaltet. Ferner ist ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse immer dann in Betracht zu ziehen, wenn eine (konkrete) Wiederholungsgefahr in Bezug auf einen nach Auffassung des Antragstellers vor Erledigung begangenen Vergabeverstoß zu besorgen ist (vgl. Reidt, a.a.O., § 114 GWB, Rdnr. 58, m.w.N.). Für diese beiden Fallkonstellationen gibt es im vorliegenden Fall jedoch keine Anhaltspunkte.

Das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist jedoch nicht auf diese beiden Fallkonstellationen beschränkt. Vielmehr genügt darüber hinaus jedes nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern (vgl. Byok, a.a.O., § 114 GWB, Rdnr. 78). Vorliegend ergibt sich das in diesem Sinne anzuerkennende wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin aus der Tatsache, dass die Antragstellerin durch die Erledigung des Nachprüfungsverfahrens aufgrund des Regelungsgehaltes des § 128 GWB und der dazu ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ihre eigenen Rechtsanwaltskosten selbst tragen müsste, wenn sie keinen Fortsetzungsfeststellungsbeschluss der Vergabekammer herbeiführt. Der BGH hat in seinem Beschluss vom 09.12.2003 (Az. X ZB 14/03) grundsätzlich entschieden, dass im Falle einer Verfahrensbeendigung ohne Entscheidung der Vergabekammer zur Sache der Antragsteller die für die Tätigkeit der Vergabekammer entstandenen Kosten zu tragen hat und eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beteiligten nicht stattfindet. Auf die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags komme es für die Kostenentscheidung nicht an. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat die Kosten abweichend von § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG der Beteiligte zu tragen, der im Verfahren unterliegt. Ein solcher Tatbestand liegt nach Auffassung des BGH im Falle der Erledigung des Nachprüfungsverfahrens ohne Entscheidung der Vergabekammer aber nicht vor.

Ein Antragsteller kann diese für ihn negative Kostenfolge des § 128 GWB daher nur im Wege eines stattgebenden Fortsetzungsfeststellungsbeschlusses abwenden. Das OLG Celle geht mit seinem ausdrücklichen Hinweis auf § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB für diese Fallkonstellation offensichtlich von der Zulässigkeit des Fortsetzungsfeststellungsantrags aus (vgl. OLG Celle, Beschluss v. 18.08.2005, Az.: 13 Verg 10/05). Der zivilrechtliche Schadensersatzanspruch aus § 280 BGB mag für die Fälle verbleiben, in denen ein Antragsteller den Nachprüfungsantrag bereits zurückgenommen hat, so dass ihm die Umstellung auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag verwehrt ist.

Der Fortsetzungsfeststellungsantrag ist damit zulässig.

2.

Der Fortsetzungsfeststellungsantrag ist auch begründet. Die Antragstellerin war im Sinne der §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 2 S. 2 GWB in ihren Rechten verletzt. Denn der Auftraggeber hat seine Ausschreibung unter Missachtung des Gebots der produktneutralen Ausschreibung aus § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOL/A gefertigt. Die Ausschreibung war aufzuheben, weil der Vergaberechtsverstoß die Grundlagen des streitbefangenen Vergabeverfahrens sowie den Bieterkreis und die Angebotskalkulation betrifft.

Indem der Auftraggeber losweise nebeneinander stehend jeweils Rahmenverträge über die Lieferung von Original- Produkten bzw. den entsprechenden Rebuilt-Produkten ausgeschrieben hat und die Abforderung aus den Rahmenverträgen ohne objektive Begründung allein dem Wunsch der Dienststellen überlassen hat, verstößt er gegen den Grundsatz der Produktneutralität.

Eine Vorgabe bestimmter, produktspezifischer Anforderungen in der Leistungsbeschreibung ist nur zulässig, wenn dies durch den Auftragsgegenstand bzw. die zu vergebenden Leistung gerechtfertigt ist. Wann ein entsprechender Ausnahmetatbestand im Einzelnen gegeben ist, ist in der VOL/A nicht im Einzelnen geregelt. Erforderlich ist ein legitimes Interesse des Auftraggebers, ein bestimmtes Produkt zu verwenden oder eine bestimmte Art der Ausführung zu erhalten. Dies ist gestattet, wenn es durch die Eigenart und die Beschaffenheit der zu vergebenden Leistung gerechtfertigt ist. Subjektive Erwägungen oder Überlegungen, wie z.B. die in der Vergangenheit gemachten guten Erfahrungen mit einem bestimmten Unternehmen, genügen insoweit nicht. Berücksichtigungsfähig sind vielmehr allein objektive Anforderungen, die sich aus dem Beschaffungsgegenstand selbst ergeben, wie etwa technische Zwänge, gestalterische Gründe, Kostengründe oder auch Zweckmäßigkeitserwägungen hinsichtlich einer einheitlichen Wartung.

Der vom Auftraggeber angeführte Wunsch der einzelnen Dienststellen des Landes Niedersachsen als maßgebliches Kriterium genügt diesen Anforderungen als rein subjektives Kriterium gerade nicht. Maßgebend für die Beurteilung können immer nur die Eigenart und Beschaffenheit der zu vergebenden Leistungen sein, eben nicht aber die subjektiven Erwägungen, Überlegungen und Wünsche des öffentlichen Auftraggebers oder seiner Dienststellen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 29.05.2007, Az.: 11 Verg 12/06).

Der Auftraggeber hat demnach zunächst, wenn er überhaupt Originalprodukte vorgibt bzw. wie in der streitbefangenen Ausschreibung ermöglicht, dass eine deutliche Mehrheit von Originalprodukten bis hin zu theoretischen 100% beschafft werden, nachvollziehbar zu begründen und zu dokumentieren, dass objektive Gründe für die Notwendigkeit von Original-Produkten bestehen. Um die Einhaltung des dem öffentlichen Auftraggeber zukommenden Wertungsspielraums nachvollziehen zu können, ist die vor der Ausschreibung zu treffende Entscheidung über eine Produktbindung durch eine lückenlose Dokumentation des Prüf- und Willensbildungsprozesses zu belegen.

Ein Nachschieben von Gründen ist unzulässig, d.h. der Auftraggeber muss die entsprechenden Überlegungen zur Rechtfertigung einer Verwendung von produktspezifischen Spezifikationen durch den Auftragsgegenstand bereits vor der Ausschreibung angestellt und dokumentiert haben (Raufeisen in: Willenbruch/Bischoff, Kompaktkommentar Vergaberecht, 1. Auflage 2008, § 8a VOL/A Rdnr. 27). Unstreitig hat der Auftraggeber diese Gründe hier vor der Ausschreibung weder festgestellt noch dokumentiert, da er sich als Versandhandel versteht und sich lediglich am Wunsch der Dienststellen orientieren wollte.

Des Weiteren wäre der Auftraggeber, sofern er die teilweise Notwendigkeit von Originalprodukten bejaht, verpflichtet gewesen, die Gründe für das aus seiner Sicht zu erwartende Bestellverhalten der Behörden gerade in Bezug auf das Verhältnis von Original- und Rebuilt-Produkten festzustellen und nachvollziehbar niederzulegen. Er hat jedoch hier die Gewichtung im Bestellverhalten völlig offen gelassen und damit theoretisch ermöglicht, dass bis zu 100% Originalprodukte abgefordert werden und die parallelen Lose über die Rebuilt-Produkte leer laufen. Ein solches Vorgehen wird aber der Vorbereitung einer derartigen Ausschreibung nicht gerecht, birgt neben dem Verstoß gegen den Grundsatz der Produktneutralität auch das zusätzliche Problem, dass den Bietern unkalkulierbare Risiken auferlegt werden, die die mit einem gewöhnlichen Rahmenvertrag einhergehenden Unwägbarkeiten weit übersteigen.

Auf Antrag der Antragstellerin war daher gem. § 114 Abs. 1, 2 GWB festzustellen, dass der Auftraggeber gegen seine Pflicht zur produktneutralen Ausschreibung aus § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOL/A verstoßen hat, und damit die Antragstellerin in ihren Rechten im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB verletzt hat. Das Vergabeverfahren war aufzuheben, weil sich ein der Gleichbehandlung der Bieter verpflichteter transparenter Vergabewettbewerb nicht mehr realisieren ließ.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach Art. 7 Nr. 5 des 9. Euro-Einführungsgesetzes (BGBl. 58/2001 vom 14.11.2001, S. 2992 ff.) vom 10.11.2001 werden die DM-Angaben in § 128 GWB für die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr durch Angaben in Euro im Verhältnis 1 : 2 ersetzt, so dass die regelmäßige Mindestgebühr nunmehr 2.500 EUR, die Höchstgebühr 25.000 EUR bzw. in Ausnahmefällen 50.000 EUR beträgt.

Es wird eine Gebühr in Höhe von ... EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Zu Grunde gelegt wird der vom Auftraggeber geschätzte Gesamtumfang der Ausschreibung von ... EUR brutto. Der Auftraggeber hat die Ausschreibung insgesamt aufgehoben und die Antragstellerin hat Interesse an dem gesamten Auftrag.

Die Gebührenermittlung erfolgt an Hand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999 in der zzt. gültigen Fassung vom 01.01.2003. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 25.000 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 - 1998) gegenübergestellt. Bei einer Ausschreibungssumme von ... EUR brutto ergibt sich durch Interpolation eine Basisgebühr von ... EUR.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten von Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

Die im Tenor verfügte Kostentragungspflicht ergibt sich daraus, dass der Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren i.S.d. § 128 Abs.3 Satz 1 GWB unterlegen ist.

Der Auftraggeber ist jedoch von der Entrichtung seines Kostenanteils gemäß § 128 Abs. 1 GWB i. V. mit § 8 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG von der Kostentragungspflicht befreit (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.07.2005, AZ.: 13 Verg 9/05; OLG Dresden, Beschluss vom 25.01.2005, AZ.: WVerg 0014/04).

Gemäß § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war auf Antrag der Antragstellerin gem. Ziffer 4 des Tenors auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren notwendig war. Das folgt daraus, dass die Antragstellerin ungeachtet der Tatsache, dass das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, gleichwohl wegen der Komplexität des Vergaberechts und des das Nachprüfungsverfahren regelnden Verfahrensrechts einerseits sowie auch der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltlicher Beratung und Begleitung bedurfte.

Der Auftraggeber hat der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu erstatten.

IV. Rechtsbehelf

Gemäß § 116 GWB kann gegen diese Entscheidung sofortige Beschwerde eingelegt werden.

...