I.

Die Auftraggeberin hat mit EU-Vergabebekanntmachung vom ... den Betrieb der Straßenbeleuchtung und den Erwerb der Beleuchtungsanlagen der Stadt ... durch den auszuwählenden Bieter europaweit im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnehmerwettbewerb ausgeschrieben. Gemäß Vergabebekanntmachung sollte der ausgewählte Bieter die Beleuchtungsanlagen der Auftraggeberin käuflich erwerben und aus Klima- und Umweltschutzgründen u.a. effizienzsteigernde Investitionsmaßnahmen durchführen. Nach 15 bis 20 Jahren sollte der Auftraggeberin eine Rückkaufoption zustehen und dem künftigen Vertragspartner ein Andienungsrecht eingeräumt werden.

Mit dem zu schließenden Beleuchtungsvertrag sollte sich der Auftragnehmer zum Betrieb, zur Wartung und Instandhaltung, zur Erneuerung und zum Neubau, zur Änderung und zum Rückbau von Beleuchtungsanlagen sowie zur Energiebereitstellung für die öffentliche Beleuchtung verpflichten.

Der geschätzte Auftragswert betrug gem. Vergabebekanntmachung ... Euro netto.

Varianten/Alternativangebote waren zulässig. Es sollten mind. 3, höchstens jedoch 8 Teilnehmer zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. Die Anzahl der Bieter/der zu verhandelnden Angebote sollte im Zuge des Verhandlungsverfahrens schrittweise verringert werden. Der Zuschlag sollte auf das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf die Kriterien der Ausschreibungsunterlagen, der Aufforderung zur Angebotsabgabe bzw. der Beschreibung zum wettbewerblichen Dialog erfolgen. Schlusstermin für die Einreichung von Teilnehmeranträgen war der ....

Zum Ablauf der Frist lagen der Auftraggeberin 8 Teilnahmeanträge vor. Es wurde zunächst eine Eignungsprüfung durchgeführt, bei der die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, die Referenzen der Bieter im Bereich des Betriebs der öffentlichen Straßenbeleuchtung für Kommunen und die Erfahrungen bei der Umsetzung von Energieeffizienzmaßnahmen sowie sonstigen Energiekosteneinsparmaßnahmen geprüft wurden. In jeder Kategorie wurden maximal 3 Punkte vergeben. Nach der Eignungsprüfung wurde ein Bieter auf Grund der erreichten Punktzahl ausgeschieden, zwei weitere Bieter zogen sich vor den geplanten Informationsgesprächen mit der Auftraggeberin in der Zeit vom 04.03. bis 06.03.2008 zurück.

In den Informationsgesprächen wurde den verbleibenden Bietern der weitere Verfahrensablauf dargestellt und die von den Bietern zuvor schriftlich eingereichten Fragen zum Verständnis der Verdingungsunterlagen erörtert. Jeder Bieter sollte ein Protokoll über das mit ihm geführte Informationsgespräch erhalten. Die Auftraggeberin wies darauf hin, dass alle Fragen und alle Antworten jedem Bieter zur Verfügung gestellt würden, mit Ausnahme der Fragen, die einen Rückschluss auf ein dahinter stehendes besonderes Konzept z.B. im Sinne einer technischen Innovation ermöglicht hätten. Anschließend wurden alle Bieter zur Abgabe indikativer Angebote bis zum ... aufgefordert. Im Nachgang zu den Informationsgesprächen wurden von der Auftraggeberin bis Anfang April 2008 den Bietern weitere technische Unterlagen und eine vollständige Bewertungsmatrix inkl. der Unterkriterien und ihrer Gewichtung zur Verfügung gestellt.

In dem Informationsgespräch mit der Antragsstellerin hatte sich diese u.a. nach der Beteiligung der Beigeladenen im Vergabeverfahren erkundigt, was von der Auftraggeberin zunächst dahin gehend beantwortet wurde, dass grundsätzlich keine Angaben zu anderen Bietern gemacht werden würden.

Nach Vorlage der indikativen Angebote wurde ein weiterer Bieter aufgrund der zu geringen erreichten Punktzahl aus dem Verfahren ausgeschieden. Mit den vier verbleibenden Bietern wurden zwei weitere Verhandlungsrunden durchgeführt.

Nachdem sie diese Möglichkeit in dem Protokoll zur ersten Verhandlungsrunde mit den Bietern bereits angedeutet hatte, stellte die Auftraggeberin das Verhandlungsverfahren vor der letzten Verhandlungsrunde um. Statt des bisher verfolgten Modells des Betriebs und der Veräußerung der Beleuchtungsanlagen mit Rückkaufoption für die Auftraggeberin sollte der noch auszuwählende Bieter nunmehr die Beleuchtungsanlagen für eine Dauer von 20 Jahren pachten und betreiben. Die Bieter akzeptierten diese Umstellung.

Zu Vertragsbeginn sollte der Auftraggeberin von dem ausgewählten Bieter ein einmaliger Pachtzins von ... Euro gezahlt werden. Nebenangebote waren zulässig. Die Bepreisung sowohl der Haupt- als auch der Nebenangebote sollte in Form von lichtpunktbezogenen Pauschalen in Euro pro Jahr sowohl für den Betrieb als auch für Neubau/Rückbau/Änderung/ Umbau erfolgen. Entsprechend der den Bietern vor Angebotsabgabe übersandten Bewertungsmatrix sollte der Pauschalpreis für den Betrieb (60%) und der für Neubau/Rückbau/ Änderung/Umbau (10%) mit 70% der Gesamtbewertung der Angebote gewichtet werden. Mit der Pauschale sollten alle von der Auftraggeberin geforderten Leistungen gemäß Pacht- und Beleuchtungsvertrag abgegolten sein. Vertragsänderungen zulasten der Stadt waren nicht möglich. Über Nebenangebote angebotene Mehrleistungen waren in die lichtpunktbezogenen Pauschalen für Betrieb und für Neubau/Rückbau/Änderung/Umbau einzupreisen.

Nach der zweiten Verhandlungsrunde wurden alle Bieter mit Schreiben vom 18.07.2008 zur Abgabe verbindlicher Angebote aufgefordert. Die Beigeladene gab ein Hauptangebot und drei Nebenangebote ab. Die Antragstellerin gab ein Angebot ab. Da das Angebot der Antragstellerin zusätzlich zu den in den Verdingungsunterlagen vorgesehenen Leistungen 14 Veränderungen des Vertrages zugunsten der Auftraggeberin enthielt, wurde es als Nebenangebot gewertet. Die Bewertung der Angebote erfolgte anhand der auch den Bietern zur Verfügung gestellten Bewertungsmatrix. Neben dem Kriterium Preis wurde auch das organisatorische und das technische Bieterkonzept beurteilt. Das Nebenangebot B der Beigeladenen erreichte dabei mit 8,58 Punkten die Höchstpunktzahl. Es folgten das Nebenangebot C, das Hauptangebot und das Nebenangebot A der Beigeladenen mit 8,51, 8,50 und 8,43 Punkten. Auf Platz 5 folgte das als Nebenangebot gewertete Angebot der Antragstellerin mit 8,08 Punkten. Das mit der Durchführung der Ausschreibung befasste Büro empfahl der Auftraggeberin, den Zuschlag auf das Nebenangebot B der Beigeladenen zu erteilen.

Mit Schreiben vom 29.09.2008 teilte das mit der Durchführung der Vergabe beauftragte Büro - nunmehr Verfahrensbevollmächtigte der Auftraggeberin - der Antragstellerin mit, dass die Auftraggeberin beabsichtige, nach Ablauf der Vorabinformationsfrist am 13.10.2008 den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilen zu wollen. Diese habe nach Maßgabe der Bewertungsmatrix der Auftraggeberin das wirtschaftlichste Angebot abgegeben. Der Vorabinformation war die bepunktete Bewertungsmatrix beigefügt.

Nachdem die Antragsstellerin das Protokoll über das Informationsgespräch vom 06.03.2008 am 18.03.2008 per E-Mail erhalten hatte und darin von der Auftraggeberin nach vergaberechtlicher Prüfung und mit Einverständnis der Beigeladenen bestätigt wurde, dass die Beigeladene sich am Vergabeverfahren beteilige, rügte die Antragsstellerin mit anwaltlichem Schriftsatz vom 20.03.2008 das Vergabeverfahren.

Die Antragsstellerin habe aus dem ihr am 18.03.2008 zugegangenen Protokoll über das Informationsgespräch bei der Auftraggeberin erstmalig erfahren, dass sich die Beigeladene am Teilnehmerwettbewerb beteiligt. Der Beigeladenen fehle die erforderliche Zuverlässigkeit für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung. Es liege daher ein Verstoß gegen § 7 a Nr. 4 VOL/A vor, indem das Unternehmen dennoch aufgefordert worden sei, im Verhandlungsverfahren ein Angebot einzureichen. Die Auswahl der Beigeladenen begründe zugleich ein Verstoß gegen die Verpflichtung des § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A, im Vergabeverfahren wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen zu bekämpfen. Die fehlende Zuverlässigkeit der Beigeladenen ergebe sich aus einem Verstoß gegen die Nds. Gemeindeordnung (NGO): die Anteile an der Beigeladenen würden, vermittelt über ein hundertprozentiges Tochterunternehmen der Stadt, zu 51% von der Auftraggeberin selbst gehalten. Eine solche Beteiligung an einem Unternehmen zur wirtschaftlichen Betätigung setze nach § 109 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 108 NGO insbesondere voraus, dass "der öffentliche Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt werde oder erfüllt werden könne". Der Nds. Landesgesetzgeber habe mit der Neufassung der NGO im Jahre 2005 der wirtschaftlichen Betätigung von Kommunen enge Grenzen setzen wollen. Die Regelung des § 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 sei zu einer echten Subsidiaritätsklausel umgestaltet worden, d.h. Gemeinden sollten sich nur dann wirtschaftlich betätigen dürfen, wenn keine Leistungsparität im Vergleich zu Dritten bestehe. Nach dem Willen der Landesregierung sollte die Verschärfung bewirken, dass den Kommunen die Gründung eines wirtschaftlichen Unternehmens bei bestehender Leistungsparität gegenüber privaten Anbietern nicht mehr möglich sei. Diesen klaren gesetzlichen Vorgaben habe die Auftraggeberin zuwidergehandelt, als sie sich - gemeinsam mit einem Energieversorger, an dem die Auftraggeberin ebenfalls beteiligt ist - an der Beigeladenen beteiligt hat, deren durch die Teilnahme am Ausschreibungsverfahren belegter Zweck es sei, Aufgaben beim Betrieb der öffentlichen Straßenbeleuchtung zu erbringen.

Der Betrieb der öffentlichen Straßenbeleuchtung sei ein Bereich, in dem bundesweit zahlreiche private Unternehmen tätig seien und in dem daher ein reger Wettbewerb herrsche.

Es sei daher in keiner Weise nachvollziehbar, wieso es in diesem Sektor einer zusätzlichen wirtschaftlichen Betätigung einer Stadt bedürfe. Im Hinblick auf die Auftraggeberin sei zudem nicht ersichtlich, dass die Leistungsfähigkeit privater Anbieter in diesem Bereich bislang einer näheren Untersuchung, etwa durch Prüfung von Referenzobjekten in anderen Kommunen, unterzogen worden wäre.

Im Hinblick auf die derzeitige politische Diskussion in ... sei vielmehr der Eindruck entstanden, dass die Gründung der Beigeladenen politisch motiviert gewesen sei.

Angesichts eines mittlerweile gescheiterten Bürgerbegehrens gegen den Verkauf der Straßenbeleuchtungsanlagen liege der Schluss nahe, dass es der Auftraggeberin vorrangig darum ging, den Veräußerungsgegnern den Wind aus den Segeln zu nehmen.

Zugleich liege durch die Aufforderung der Beigeladenen zur Abgabe eines Angebotes ein Verstoß gegen die Vorschrift des § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A vor, wonach im Vergabeverfahren wettbewerbsbeschränkende unlautere Verhaltensweisen zu bekämpfen seien.

Beim Verstoß gegen § 108 ff. NGO bestehe die den Wettbewerb verfälschende Unlauterkeit darin, dass eine Gemeinde oder ihr Beteiligungsunternehmen sich an einem Vergabeverfahren beteilige, das ihr nach den kommunalwirtschaftlichen Einschränkungen der Gemeindeordnung verschlossen sei.

Die Aufforderung der Beigeladenen zur Abgabe eines Angebotes verstoße zudem unter dem Gesichtspunkt der fehlenden Fachkunde gegen § 2 Nr. 3, 7a Nr. 4 VOL/A. Es sei nicht ersichtlich, wie die vor wenigen Wochen neu gegründete Beigeladene die Referenzen und Erfahrungen erlangt haben könne, die nach IV 1.2 der Bekanntmachung ausdrücklich als Kriterien für die Auswahl der begrenzten Zahl von Bewerbern genannt worden seien.

Schließlich liege ein Verstoß gegen das Prinzip der Gleichbehandlung aller Bewerber auch dadurch vor, dass sich an der Vergabe kommunale Mandatsträger beteiligen oder bereits beteiligt hätten, die nach § 16 VgV von der Mitwirkung auszuschließen seien oder durch ihren politischen Druck auf die Stadtverwaltung die Chancengleichheit im Vergabeverfahren in Frage stellen würden. Bei der Verfahrensbeteiligung der Beigeladenen sei zunächst § 16 VgV in entsprechender Anwendung, jedenfalls aber der allgemeine Gleichheitsgrundsatz des § 97 Abs. 2 GWB, § 2 Nr. 2 VOL/A, zu beachten. Die Vorschriften würden nicht nur den

Oberbürgermeister der Auftraggeberin von der Mitwirkung der Erstellung der Entscheidungsvorlage für die Entscheidungsgremien ausschließen. Sie würden sich vielmehr auf die Mitwirkung sämtlicher Ratsmitglieder, die Mitglied im Aufsichtsrat der Städtischen Gesellschaft sind, welche wiederum die Beigeladenen - Anteile hält, erstrecken. Es könne daher kein Unterschied machen, ob das Organmitglied der Auftraggeberin im Aufsichtsrat der sich am Vergabeverfahren beteiligenden Tochtergesellschaft sitzt oder im Aufsichtsrat der die Tochtergesellschaft haltenden Beteiligungsgesellschaft. Denn auch in diesem Falle drohe eine Interessenkollision, da sich der wirtschaftliche Erfolg der Tochtergesellschaft zwangsläufig positiv auf die Holdinggesellschaft auswirken würde. Somit gelte: Jedes Ratsmitglied, das Mitglied im Aufsichtsrat der Städtischen Gesellschaft sei, welche die Anteile der Beigeladenen halte, sei von der Mitwirkung am Vergabeverfahren auszuschließen.

Mit Schreiben vom 01.04.2008 weist die Auftraggeberin die Rüge zurück. In Bezug auf die von der Antragstellerin behauptete fehlende Fachkunde und den damit verbundenen Verstoß gegen die § 2 Nr. 3, 7 a Nr. 4 VOL/A weist die Auftraggeberin darauf hin, dass die Gesellschafter der Beigeladenen die ... und die ... seien. Die ... als bisherige Betreiberin der Straßenbeleuchtung in der ... und anderswo verfüge über die notwendigen Erfahrungen und die erforderliche fachliche Eignung. Zudem sei darauf hinzuweisen, dass es sich bei der Beigeladenen zum Zeitpunkt der Bewerbung noch um eine GbR gehandelt habe, die wie eine Bietergemeinschaft eine Mehrheit von Personen dargestellt habe. Schon deshalb habe notwendigerweise auf die Fachkunde der einzelnen künftigen Gesellschafter abgestellt werden müssen.

Im Weiteren liege auch kein Verstoß gegen § 108 NGO vor. Die Vorschrift enthalte nach der Neufassung vom 01.01.2006 nunmehr eine echte Subsidiaritätsklausel. Die wirtschaftliche Betätigung einer Gemeinde setze seitdem voraus, dass der öffentliche Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt werde oder erfüllt werden könne. Entgegen der Schlussfolgerung der Antragstellerin führe das schlichte Tätigwerden von privaten Dritten jedoch nicht automatisch dazu, dass eine wirtschaftliche Betätigung einer Gemeinde wegen der bestehenden Subsidiaritätsklausel unzulässig sei. Die Subsidiaritätsklausel in § 108 Abs. 1 Nr. 3 NGO sei unter Berücksichtigung der in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG geschützten Rechtsposition der Gemeinde auszulegen. Danach dürfe der Landesgesetzgeber nicht in den Kernbereich der kommunalen Selbstverwaltung eingreifen. Ein derartiger unzulässiger Eingriff in den Kernbereich der kommunalen Selbstverwaltung wäre aber gegeben, wenn mit der gesetzlichen Regelung in § 108 Abs. 1 Nr. 3 NGO ein Zwang zur Aufgabenübertragung verbunden wäre. Nach der von der Antragstellerin vorgenommenen Auslegung des § 108 Abs. 1 Nr. 3 NGO würde allein die Existenz von privaten Unternehmen dazu führen, dass sich eine Gemeinde nicht mehr wirtschaftlich betätigen dürfe. Angesichts der Tatsache, dass private Unternehmen in allen Lebensbereichen tätig seien, würde dies faktisch die Gemeinden zwingen, ihre Aufgaben, selbst wenn sie einen öffentlichen Zweck erfüllen, auf private Dritte zu übertragen.

Letztlich ständen die Schranken des § 108 Abs. 1 Nr. 1 - 3 NGO nur der Errichtung solcher wirtschaftlicher Unternehmen der Gemeinde entgegen, deren einziger Zweck der der Gewinnerzielung sei. Die öffentliche Beleuchtung gehöre aber zu den Kernelementen der Daseinsvorsorge. Mit der wirtschaftlichen Betätigung werde ein öffentlicher Zweck verfolgt, der auch nicht durch die Minderheitsbeteiligung eines privaten Dritten eingeschränkt werde. Durch die Aufgabenerfüllung im Rahmen der Daseinsvorsorge werde letztendlich auch ausgeschlossen, dass die wirtschaftliche Betätigung allein der Gewinnerzielung diene. Die Gründung der Beigeladenen stelle deshalb keinen Verstoß gegen die Vorschriften der NGO dar.

Selbst für den Fall, dass ein Verstoß gegen § 108 NGO vorläge, führe dies nicht automatisch zu einem Ausschluss des betroffenen Bewerbers wegen Unzuverlässigkeit nach § 7 a Nr. 4 i.V.m. § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A. Unlautere Verhaltensweisen würden durch die Vorschriften des UWG verboten. Wie jedoch der BGH in seiner Entscheidung vom 25.04.2003 festgestellt habe, sei ein Verstoß gegen eine Vorschrift der Gemeindeordnung, die der kommunalwirtschaftlichen Tätigkeit Grenzen setze, nicht zugleich unlauter im Sinne des § 3 UWG. Somit könne auch die Beteiligung eines solchen Unternehmens an einem Vergabeverfahren keine unlautere Verhaltensweise im Sinne des § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A sein. Davon abgesehen erscheine es aus einem weiteren Grunde äußerst zweifelhaft, ob ein Verstoß gegen die NGO überhaupt im Vergabeverfahren relevant sein könne. Das hier nach den Grundsätzen des Wettbewerbs gemäß § 97 Abs. 1 GWB und der Diskriminierungsfreiheit gemäß § 97 Abs. 2 GWB durchgeführte Vergabeverfahren habe gerade zum Ziel, das wirtschaftlichste Angebot gemäß § 97 Abs. 5 GWB zu bezuschlagen. Das Angebot der Beigeladenen könne daher nur erfolgreich sein, wenn es besser sei als dasjenige anderer Unternehmen. Dies entspräche gerade dem Subsidiaritätsgedanken.

Es liege auch kein Verstoß gegen das Prinzip der Gleichbehandlung gemäß § 97 Abs. 2 GWB und gegen § 16 VgV vor. Die Bieter seien bereits mit der allgemeinen Bieterinformation darauf hingewiesen worden, dass der Oberbürgermeister der Auftraggeberin Mitglied des Aufsichtsrates des Gesellschafters eines Bieters sei. Es werde versichert, dass kein anderes Mitglied eines Organs der ... oder der ... am Vergabeverfahren im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 3 a VgV mitwirken werde und dass sich die Vergabestelle der Auftraggeberin von politischen Einwirkungsversuchen etwaiger Aufsichtsratsmitglieder der Beigeladenen bzw. ihrer Gesellschafter fernhalten werde. Die Vergabestelle stelle einen diskriminierungsfreien Ablauf des Verhandlungsverfahrens sicher. Eine wie auch immer geartete Bevorzugung der Beigeladenen sei nicht erfolgt und werde auch in Zukunft nicht erfolgen.

Abschließend wird die Antragstellerin aufgefordert, unverzüglich einen Nachprüfantrag zu stellen, soweit sie ihre Rüge aufrecht erhalten wolle, da die Auftraggeberin ansonsten von einer Präklusion der Rüge ausgehe.

Mit Schreiben vom 08.04.2008 teilt die Antragstellerin mit, dass sie ihre Rüge aufrecht erhalte. Die Ankündigung der Auftraggeberin, die Rügen als präkludiert anzusehen, sofern sie nicht umgehend einen Nachprüfungsantrag stelle, werde im Hinblick auf die eindeutige gesetzliche Regelung in § 107 Abs. 3 GWB als rechtlich gegenstandslos angesehen.

Nach Erhalt der Vorabinformation vom 29.09.2008 beantragt die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 09.10.2008 die Einleitung eines Nachprüfverfahrens.

Die Antragstellerin vertieft ihren Vortrag in Bezug auf die von ihr bereits gerügten Vergaberechtsverstöße, der vorliegend nicht gegebenen Fachkunde und der mangelnden Zuverlässigkeit der Beigeladenen aufgrund der fehlenden Eignung und des Verstoßes gegen die §§ 108 i.V.m. 109 NGO. In Bezug auf den bereits mit der Rüge behaupteten Vergaberechtsverstoß gegen das Neutralitätsgebot des § 16 VgV i.V.m. § 97 Abs. 2 GWB sei festzustellen, dass Mitglieder der Aufsichtsräte der ... und der ... (ehemals ...) sowie auch des Energiebeirates der ... bei der Entscheidung über den Zuschlag durch den Rat der Auftraggeberin nach Vorlage durch den Verwaltungsausschuss nicht hätten beteiligt sein dürfen. Die Entscheidung über den Zuschlag an die Beigeladene sei aber durch den Rat der Auftraggeberin am 25.09.2008 ohne Enthaltungen mit 7 Gegenstimmen aus den Fraktionen der Parteien ... und ... gefallen. Die auszuschließenden Personen seien damit aktiv und kausal an der Entscheidungsfindung beteiligt gewesen.

Mit weiterem Schriftsatz vom 31.10.2008 trägt die Antragstellerin ergänzend zum behaupteten Verstoß gegen das Neutralitätsgebot vor. Im Rahmen der gewährten Akteneinsicht sei ihr erstmals das Schreiben der Auftraggeberin zur Gründung der Beigeladenen an das Niedersächsische Ministerium für Inneres und Sport gemäß § 116 NGO zur Kenntnis gelangt. Das diesbezügliche Schreiben vom 28.01.2008 sei ausweislich des Briefkopfes von Herrn ..., Leiter der Abteilung ... - ... -, vorbereitet und von dem Oberbürgermeister der Auftraggeberin unterschrieben worden. Herrn ... würden gemäß dem Internet-Auftritt der Auftraggeberin sämtliche Aufgaben obliegen, die im Zusammenhang mit städtischen Beteiligungen stehen würden. Zusammen mit dem Oberbürgermeister der Auftraggeberin sei er als Gesellschafter in der Gesellschafterversammlung der ..., nunmehr ..., vertreten gewesen. Herr ... sei im Auftrag der Auftraggeberin in seiner Funktion als Leiter der Beteiligungsverwaltung mit der Gründung der Beigeladenen maßgeblich befasst gewesen. Überdies sei Herr ... während des Vergabeverfahrens in der Gesellschafterversammlung der ... vertreten gewesen, welche wiederum mit ... EUR an der ... beteiligt sei. Nach dem Haushaltsplan der Auftraggeberin für das Jahr 2008 war Herr ... als Gesellschaftsvertreter der Auftraggeberin in den Gesellschafterversammlungen nahezu sämtlicher Beteiligungsgesellschaften der Auftraggeberin vertreten. Es sei zu vermuten, dass er dies auch bei der Beigeladenen gewesen sei.

Auf Seiten der Auftraggeberin habe Herr ... im Vergabeverfahren als Vertreter der Auftraggeberin insbesondere an den Informationsgesprächen mit der Beigeladenen am 6. März, 20. Mai und 17. Juni 2008 für die Auftraggeberin teilgenommen. Dies ergäbe sich aus den entsprechenden Protokollen in der Vergabeakte. Er habe damit am Vergabeverfahren mitgewirkt. Ein Interessenkonflikt sei nach alledem offensichtlich.

Die Antragstellerin beantragt:

hilfsweise,

Die Auftraggeberin beantragt:

Hinsichtlich der von der Antragstellerin behaupteten Vergaberechtsverstöße in Bezug auf die Bewertung der Sachkunde und Leistungsfähigkeit im Rahmen der Eignungsprüfung und gegen die Vorgaben der Niedersächsischen Gemeindeordnung zur kommunalen Beteiligung an gemischtwirtschaftlichen Unternehmen vertieft sie ihren diesbezüglichen Vortrag aus ihrer Rügeerwiderung vom 01.04.2008.

Der Nachprüfungsantrag sei zudem bereits unzulässig, soweit er sich gegen die Beteiligung des Oberbürgermeisters der Auftraggeberin am Vergabeverfahren wendet. Die Stellung des Oberbürgermeisters als stellvertretender Aufsichtsratsvorsitzender eines Bieters sei den Bewerbern bereits mit Schreiben vom 8. Februar 2008 im Rahmen der Allgemeinen Bieterinformation mitgeteilt worden. Die Antragstellerin habe diesen vermeintlichen Vergabeverstoß jedoch nicht unverzüglich, nämlich erst mit Schreiben vom 8. April 2008, gerügt. Bei einer maximal zulässigen Frist von zwei Wochen erfolgte die Rüge demnach nicht mehr unverzüglich. Der Nachprüfungsantrag sei insoweit unzulässig. Der Antrag der Antragstellerin sei zudem unzulässig, weil die Antragstellerin trotz Zurückweisung ihrer Vergaberüge vom 8. April 2008 nicht zeitnah ein Vergabenachprüfungsverfahren eingeleitet habe. Die Pflicht, ein Nachprüfungsverfahren zeitnah einzuleiten, folge aus dem Grundsatz der Beschleunigung sowie dem Grundsatz von Treu und Glauben.

Schließlich liege auch kein Verstoß gegen § 16 VgV vor. Sämtliche von der Antragstellerin aufgeführten Personen seien Mitglieder des Rates der Auftraggeberin und damit als Organmitglied eines Auftraggebers an Entscheidungen im Vergabeverfahren von Stadtrat und Ausschüssen beteiligt. Keines dieser Mitglieder von Rat und Ausschuss sei jedoch in einer Weise für die Beigeladene tätig, die eine Befangenheit begründen würden. Gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 a VgV müssten die Ratsmitglieder bei der Beigeladenen gegen Entgelt beschäftigt oder als Mitglied des Vorstandes, Aufsichtsrates oder gleichartigen Organs tätig sein. Dies sei jedoch bei keinem Ratsmitglied der Fall. Die Ratsmitglieder seien entweder Mitglied im Aufsichtsrat eines Gesellschafters der Beigeladenen oder sie seien Mitglieder des Energiebeirats der .... Bezüglich der Mitglieder im Energiebeirat fehle es bereits an der nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 a VgV erforderlichen Gleichartigkeit des Energiebeirats mit einem Vorstand oder Aufsichtsrat.

Vorliegend habe sich die Tätigkeit der angeführten Personen nicht auf die Entscheidung ausgewirkt. Die Mitglieder der Aufsichtsräte seien lediglich bei den Abstimmungen im Ausschuss und Stadtrat beteiligt gewesen. Das gesamte Verfahren bis zu diesem Zeitpunkt sei ohne ihre Beteiligung durchgeführt worden. Ausschuss und Rat hätten an der Vergabeempfehlung keinerlei Änderungen vorgenommen. Ein Einfluss einzelner Ratsmitglieder auf die Entscheidung bestehe deswegen nicht.

Die Beigeladene beantragt:

Die Beigeladene unterstützt den Vortrag der Auftraggeberin. In Bezug auf die von der Antragstellerin behauptete unzulässige Gründung der Beigeladenen sei der Prüfungsmaßstab der Vergabekammer hinsichtlich der Zulässigkeit der Gründung der Beigeladenen gemäß §§ 108, 109 NGO bereits auf eine Evidenzkontrolle beschränkt. Gegenstand eines Vergabenachprüfverfahrens könnten zulässigerweise nur solche Beanstandungen sein, mit denen der Antragsteller behaupte, der öffentliche Auftraggeber habe "in einem Vergabeverfahren" (§ 104 Abs. 2 Satz 1 GWB) gegen "Bestimmungen über das Vergabeverfahren" (§ 97 Abs. 7 GWB) verstoßen und ihn, den Antragsteller, "durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften" in seinen Rechten verletzt (§ 107 Abs. 2 Satz 1 GWB). Außerhalb des Vergabeverfahrens und des Anwendungsbereichs vergaberechtlicher Vorschriften liegende Rechtsverstöße seien im Vergabenachprüfungsverfahren grundsätzlich nicht zu überprüfen. Für die vergaberechtliche Bewertung sei vorliegend allein entscheidend, dass die Kommunalaufsicht die Gründung und die Tätigkeit der Beigeladenen als kommunalrechtlich zulässig erachtet habe, keine erkennbaren Rechtsfehler bei dieser Beurteilung vorliegen würden und damit ein Ausschluss der Beigeladenen vom Wettbewerb rechtswidrig wäre.

Es liege auch kein Verstoß gegen § 16 VgV vor. Ausweislich des Vortrags der Antragstellerin seien der Oberbürgermeister und die weiteren Ratsmitglieder nicht im Aufsichtsrat der Beigeladenen tätig, sondern in den Aufsichtsräten der Gesellschafter. Auf diese Fälle sei § 16 VgV jedoch nicht anwendbar. § 16 VgV greife nämlich nicht, wenn eine Person auf Seiten der Vergabestelle bei einem Unternehmen tätig ist, das selbst nicht Bieter oder Bewerber ist, sondern nur gesellschaftsrechtlich mit diesem verbunden sei.

Der Normzweck des § 16 VgV könne daher mangels einer dem Abs. 2 entsprechenden Erweiterungsklausel nicht auf einen Fall ausgeweitet werden, in dem auf Seiten des Mutterunternehmens des Bieters und auf Seiten der Vergabestelle dieselben Personen stehen würden. Allein die Konzernverbundenheit zum Bieter genüge nicht für die nach § 16 VgV erforderliche Nähebeziehung.

Schließlich sei hervorzuheben, dass der Ausschluss der Beigeladenen selbst bei einem vermeintlichen Verstoß gegen die Vorschrift des § 16 VgV als Rechtsfolge nicht in Betracht kommen würde. Unstreitig hat der Oberbürgermeister der Auftraggeberin lediglich bei der Beschlussfassung seine Stimme mit abgegeben. Dieser vermeintliche Verstoß ließe sich dadurch heilen, dass die betreffende Entscheidung ohne Mitwirkung des Oberbürgermeisters wiederholt werden würde. Eine Aufhebung des Vergabeverfahrens komme hingegen erst dann in Betracht, wenn eine Vielzahl von Entscheidungen unter Mitwirkung von voreingenommenen Personen getroffen wurden, sich die Mitwirkung der entsprechenden Person oder Personen "wie ein roter Faden" durch das Vergabeverfahren ziehe.

Die Vergabekammer hat durch Verfügung des Vorsitzenden vom 10.11.2008 gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB die Frist für die abschließende Entscheidung der Vergabekammer in diesem Nachprüfungsverfahren über die gesetzliche 5-Wochen-Frist hinaus bis zum 20.11.2008 verlängert.

Wegen des übrigen Sachverhaltes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 07.11.2008 und die Vergabeakte Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist überwiegend zulässig, aber nur teilweise begründet. Die Auftraggeberin hat gegen das Verbot der Mitwirkung ausgeschlossener Personen gemäß § 16 Nr. 3 lit. a VgV verstoßen, indem an der maßgeblichen Entscheidung über den Zuschlag durch den Rat der Stadt ... auf der Ratssitzung vom 25.09.2008 auch mehrere Ratsmitglieder mitgewirkt haben, die zugleich Mitglied des Aufsichtsrates der ... (ehemals ...) und damit der Mehrheitsgesellschafterin der Beigeladenen sind. In diesem Rahmen ist die Antragstellerin im Sinne der § 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB in ihren Rechten verletzt. Nur soweit die Antragstellerin sich darüber hinaus auch unter Berufung auf § 16 VgV gegen die Mitwirkung des Oberbürgermeisters der Auftraggeberin in der entscheidenden Ratssitzung wendet, ist der Nachprüfungsantrag unzulässig. Die diesbezügliche Rüge vom 08.04.2008 erfolgte nicht unverzüglich, da die Antragstellerin wie auch die übrigen Bewerber bereits mit Schreiben der Auftraggeberin vom 08.02.2008 im Rahmen der Allgemeinen Bieterinformation darüber informiert worden war, dass der Oberbürgermeister gleichzeitig stellvertretender Aufsichtsratsvorsitzender eines Bieters sei.

Im Übrigen ist der Nachprüfungsantrag zulässig aber unbegründet. Die Mitwirkung des Leiters der Abteilung ... - ... - Herr ... - am Vergabeverfahren verstößt nicht bereits deshalb gegen § 16 VgV, weil er die Stadt ... gemeinsam mit dem Oberbürgermeister der Auftraggeberin in der Gesellschafterversammlung der ... vertritt und darüber hinaus auch Vertreter in der Gesellschafterversammlung der ... während des Vergabeverfahrens gewesen ist, welche wiederum als Minderheitsgesellschafter an der ... und damit des zweiten Gesellschafters der Beigeladenen gewesen ist. Die Gründung der Beigeladenen durch die Auftraggeberin und ihre Beteiligung im vorliegenden Vergabeverfahren verstößt entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht gegen § 108 Abs. 1 NGO und führt daher auch nicht zum Ausschluss der Beigeladenen wegen Unzuverlässigkeit nach § 7 a Nr. 4 i. V. m § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A. Schließlich hat sich die Auftraggeberin bei der Auswahl der zum Angebot aufzufordernden Bewerber im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs auch im Rahmen des ihr vergaberechtlich eingeräumten Ermessens gehalten, als sie unter Berücksichtigung der von ihr mit der Bekanntmachung gemäß § 17 Nr. 2 Abs. 2 lit. i VOL/A i.V.m. §§ 7 Nr. 4, 7 a Nr. 3 VOL/A abgeforderten Eignungsnachweise die Eignung der Beigeladenen für den ausgeschriebenen Auftrag bejaht hat. Die Beigeladene hat sich mit ihrem Angebot zulässigerweise gemäß § 7 a Nr. 3 Satz 6 VOL/A zum Nachweis ihrer Leistungsfähigkeit und Fachkunde auf die Fähigkeiten und Ausstattung ihrer Gesellschafterunternehmen berufen. Mit den dem Angebot beigefügten Erklärungen der Gesellschafterunternehmen hat sie hinreichend nachgewiesen, dass ihr die erforderlichen Mittel dieser Unternehmen bei der Erfüllung des Auftrags zur Verfügung stehen.

1.

Der Nachprüfungsantrag ist überwiegend zulässig. Bei der Auftraggeberin handelt es sich um eine Gebietskörperschaft und damit um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB.

Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Schwellenwerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Gegenstand des streitbefangenen Vergabeverfahrens ist auch ausdrücklich nicht nur die ursprünglich geplante Veräußerung und nunmehr vorgesehene Verpachtung der Beleuchtungsanlagen der Stadt .... Gleichzeitig sollen gemäß EU-Vergabebekanntmachung vom ... auch der Betrieb, die Wartung/Instandhaltung und die Erneuerung der elektrisch betriebenen Beleuchtungsanlagen sowie Aufgaben für die Bereiche Neubau/Rückbau/Umbau/Änderung vergeben werden. Dabei handelt es sich überwiegend um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne der §§ 1, 1 a Nr. 1 VOL/A. Der Wert des Auftrags betrug nach den ursprünglichen Schätzungen der Auftraggeberin gemäß Ziff. II.2.1 der Vergabebekanntmachung vom ... ... EUR. Der Wert des Auftrags übersteigt damit deutlich den für Dienstleistungsaufträge maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 2 Nr. 3 VgV, der zur Zeit der Bekanntmachung noch 211.000 EUR (seit 01.01.2008 206.000 EUR) betragen hat.

Die Antragstellerin ist hinsichtlich der von ihr geltend gemachten Vergaberechtsverstöße auch antragsbefugt gemäß § 107 Abs. 2 GWB. Antragsbefugt ist danach jedes Unternehmen, dass ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Die Antragstellerin hat als Bewerberin im vorliegenden Verhandlungsverfahren ein Interesse am Auftrag. Voraussetzung für die Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 107 Rdnr. 52). Diesbezügliche Anforderungen an die Darlegungslast dürfen aber nicht überspannt werden (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Auflage, § 107 GWB, Rdnr. 954). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtschutzbedürfnis dargelegt. Sie macht eine Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend, indem sie vorträgt, dass die Auftraggeberin die Beigeladene bei Durchführung des Teilnahmewettbewerbs nicht zur Abgabe eines Angebotes hätte auffordern dürfen, weil diese nach Auffassung der Antragstellerin nicht ihre Eignung hinreichend nachgewiesen habe. Darüber hinaus verstoße die Teilnahme der Beigeladenen am Wettbewerb gegen die Grenzen der wirtschaftlichen Betätigung einer Kommune gemäß § 108 NGO, so dass die Beigeladene darüber hinaus wegen Verstoßes gegen das Verbot wettbewerbsbeschränkender und unlauterer Verhaltensweisen im Sinne des § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A auch wegen Unzuverlässigkeit auszuschließen sei. Schließlich habe die Auftraggeberin im Zuge des Vergabeverfahrens auch mehrfach gegen das Neutralitätsgebot gemäß § 16 VgV i.V.m. § 97 Abs. 2 GWB verstoßen, indem insbesondere Mitglieder der Aufsichtsräte der Gesellschafter der Beigeladenen auch Ratsmitglieder seien und an der maßgeblichen Sitzung des Rates vom 25.09.2008, auf der über den Zuschlag entschieden wurde, beteiligt gewesen sind.

Die Antragstellerin ist allerdings nicht hinsichtlich aller von ihr geltend gemachten, vermeintlichen Vergabeverstöße ihrer Pflicht gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer die behaupteten Verstöße gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren selbst gegenüber der Auftraggeberin unverzüglich zu rügen. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Ausreichend für die positive Kenntnis eines Mangels im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist bereits das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.08.2002, Az.: Verg 9/02). Die Frage, ob eine Rüge noch unverzüglich nach positiver Kenntniserlangung erfolgt, hängt vom Einzelfall ab. Nach der Rechtsprechung muss die Rüge angesichts der kurzen Fristen, die im Vergaberecht allgemein gelten, grundsätzlich binnen ein bis drei Tagen nach positiver Kenntnisnahme erfolgen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 18.09.2003, Az.: 1 Verg 4/03; Bechthold, GWB, § 107, Rdnr. 2). Auch bei einer ggf. notwendigen Hinzuziehung eines Rechtsanwalts erfüllt ein Rügezeitraum von mehr als einer Woche das Zeitkriterium des § 107 Abs. 3 GWB regelmäßig nicht (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 11.09.2006, Az.: WVerg 13/06). Eine Rügefrist von zwei Wochen, die in der Rechtsprechung als Obergrenze anerkannt wird (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2000, S. 45 ff.), kann einem Bieterunternehmen allenfalls dann zugestanden werden, wenn eine verständliche Abfassung der Rüge durch eine schwierige Sach- und/oder Rechtslage erschwert wird und die Inanspruchnahme fachkundiger Hilfe erfordert.

Unter Zugrundelegung dieses zutreffenden Maßstabes erfolgte die schriftliche Rüge der Antragstellerin vom 20.03.2008 unverzüglich und damit rechtzeitig, soweit sich die Antragstellerin unter Berufung auf § 7 a Nr. 4 VOL/A gegen die Beteiligung der Beigeladenen am Verhandlungsverfahren wendet, weil dieser die erforderliche Zuverlässigkeit für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen fehle. Darüber hinaus begründe die Auswahl der Beigeladenen im Teilnahmewettbewerb einen Verstoß gegen die Verpflichtung des § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A, im Vergabeverfahren wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen zu bekämpfen. Dies folge daraus, dass die Auftraggeberin mit der Beteiligung an der Beigeladenen und am vorliegenden Wettbewerb die Grenzen der zulässigen wirtschaftlichen Betätigung nach § 108 NGO i.V.m. § 109 NGO überschritten habe. Da die Antragstellerin erst aus dem ihr am 18.03.2008 zugegangenen Protokoll über das Informationsgespräch bei der Auftraggeberin nachweislich erfahren hat, dass sich die Beigeladene am Teilnahmewettbewerb beteiligt, erfolgte die nur zwei Tage später abgesetzte Rüge unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB. Die Rüge erfolgte deshalb auch rechtzeitig, soweit sich die Antragstellerin zugleich unter Berufung auf eine entsprechende Anwendung des § 16 VgV und den vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz gemäß § 97 Abs. 2 GWB, § 2 Nr. 2 VOL/A dagegen wendet, dass an der maßgeblichen, entscheidenden Sitzung des Rates der Auftraggeberin auch Ratsmitglieder mitgewirkt haben, die zugleich Mitglied im Aufsichtsrat der ... (ehemals ...) und damit der Mehrheitsgesellschafterin der Beigeladenen sind.

Präkludiert ist die Rüge der Antragstellerin nur, soweit sie sich darüber hinaus auch gegen die Mitwirkung des Oberbürgermeisters der Auftraggeberin an der entscheidenden Ratssitzung vom 25.09.2008 wendet. Die Bewerber und damit auch die Antragstellerin sind unstreitig bereits mit Schreiben vom 8. Februar 2008 im Rahmen der Allgemeinen Bieterinformation darüber informiert worden, dass der Oberbürgermeister zugleich stellvertretender Aufsichtsratsvorsitzender eines Bieters sei, dass darüber hinaus aber versichert werde, dass kein anderes Mitglied eines Organs der ... oder der ... am Vergabeverfahren im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 3 a VgV mitwirken werde und die Vergabestelle einen diskriminierungsfreien Ablauf des Verhandlungsverfahrens sicherstelle. In Bezug auf die Mitwirkung des Oberbürgermeisters erfolgte die Rüge vom 20.03.2008 daher nicht unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB. Soweit sie sich nochmals im Zuge des Nachprüfungsverfahrens mit Schriftsatz vom 31.10.2008 unter Berufung auf § 16 VgV auch gegen die Mitwirkung des Mitarbeiters der Auftraggeberin, Herrn ..., am Vergabeverfahren gewendet hat, war eine vorherige Rüge dagegen nicht erforderlich, da die Antragstellerin erst aufgrund der im Zuge des Nachprüfungsverfahrens erfolgten eingeschränkten Akteneinsicht nach § 111 GWB Kenntnis davon erlangt hat, dass Herr ... als Leiter der Abteilung ...- ... - die Auftraggeberin gemeinsam mit dem Oberbürgermeister in der Gesellschafterversammlung der ... (vormals ...) und damit der Mehrheitsgesellschafterin der Beigeladenen vertritt und darüber hinaus auch Vertreter der Auftraggeberin in der Gesellschafterversammlung in der ... ist, die wiederum an der ... und damit an der zweiten Gesellschafterin der Beigeladenen beteiligt ist.

2.

Der Nachprüfungsantrag ist jedoch nur teilweise begründet. Die Auftraggeberin hat auf der letzten Stufe des Vergabeverfahrens gegen das Verbot der Mitwirkung ausgeschlossener Personen entsprechend § 16 Nr. 3 lit. a VgV verstoßen, weil an der letzten Entscheidung über die Zuschlagserteilung im Zuge der Sitzung des Rates der Auftraggeberin vom 25.09.2008 unstreitig auch mindestens 5 Ratsmitglieder mitgewirkt haben, die zum Zeitpunkt des Vergabeverfahrens und der Entscheidung Mitglieder des Aufsichtsrates der ... waren (im Folgenden a). Dagegen ist der Nachprüfungsantrag unbegründet, soweit die Antragstellerin die Auffassung vertritt, die Auftraggeberin habe die Beigeladene nicht gemäß § 7 a Nr. 4 VOL/A zur Einreichung eines Angebotes auffordern dürfen, weil die Gründung der Beigeladenen und ihre Beteiligung am vorliegenden Vergabeverfahren gegen die kommunalrechtlichen Grenzen zur wirtschaftlichen Betätigung von Gemeinden gemäß §§ 108, 109 NGO verstoße (im Folgenden b). Die Auftraggeberin hat sich auch im Rahmen des ihr gemäß § 7 a Nr. 4 VOL/A und § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A vergaberechtlich eingeräumten Ermessens gehalten, als sie die Eignung der Beigeladenen unter Berücksichtigung der ihr im Zuschlagsfall für die Erbringung der Leistung mit ihren Ressourcen zur Verfügung stehenden Gesellschafter im Ergebnis positiv bewertet hat (im Folgenden c).

a)

Die Auftraggeberin hat zwar nicht bei der Angebotswertung, aber bei der Entscheidung über die Zuschlagserteilung gegen das Verbot der Mitwirkung ausgeschlossener Personen gemäß § 16 VgV verstoßen, indem bei der Entscheidung über den Zuschlag durch den Rat der Auftraggeberin auf seiner Sitzung vom 25.09.2008 wie auch bei der Beratung und der Verabschiedung der entsprechenden Vorlage durch den Verwaltungsausschuss unstreitig mehrere Ratsmitglieder beteiligt gewesen sind, die zugleich Mitglieder des Aufsichtsrates der ... und damit der Mehrheitsgesellschafterin der Beigeladenen sind. Gemäß § 16 Abs. 1 VgV dürfen u.a. als Beauftragter oder als Mitarbeiter eines Beauftragten eines Auftraggebers bei Entscheidungen in einem Vergabeverfahren für einen Auftraggeber als voreingenommen geltende natürliche Personen nicht mitwirken, soweit sie in diesem Verfahren einen Bieter oder Bewerber beraten oder sonst unterstützen oder als gesetzlicher Vertreter oder nur in dem Vergabeverfahren vertreten. Der das gesamte Vergaberecht bestimmende Gleichbehandlungsgrundsatz erfordert es sicherzustellen, dass für den Auftraggeber nur Personen tätig werden, deren Interessen weder mit denen eines Bieters noch mit den Interessen eines Beauftragten des Bieters verknüpft sind. Als voreingenommen in diesem Sinne gelten Bieter und Bewerber, die den Bieter in diesem Verfahren vertretenden oder beratenden Personen (§ 16 Abs. 1 Nr. 1 und 2 VgV) sowie deren nähere Verwandte (§ 16 Abs. 2 VgV). Bei diesen Personen wird unwiderleglich vermutet, dass sie voreingenommen sind. Sie können nicht "neutral" sein (vgl. Marx in: Müller-Wrede, VOL/A, § 17 VgV, Rdnr. 1 ff.). Der Neutralitätsgrundsatz als Ausfluss des Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäß § 97 Abs. 2 GWB bindet die öffentliche Hand auch dann, wenn es um die Auftragsvergabe in privatrechtlichen Formen geht.

Gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 lit. a VgV sind grundsätzlich auch solche Personen vom Mitwirkungsverbot bei Entscheidungen in einem Vergabeverfahren erfasst, die bei einem Bieter oder Bewerber gegen Entgelt beschäftigt oder bei ihm als Mitglied des Vorstandes, Aufsichtsrates oder eines gleichartigen Organs tätig sind. Im Gegensatz zu den Fallgruppen gemäß Nr. 1 und Nr. 2 des § 16 Abs. 1 VgV müssen die unter § 16 Nr. 3 fallenden natürlichen Personen jedoch dann nicht von den Entscheidungen in einem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn der Auftraggeber darlegen kann, dass durch das Doppelmandat für die Personen kein Interessenkonflikt besteht oder sich die Tätigkeiten nicht auf die Entscheidungen im Vergabeverfahren auswirken.

Im vorliegenden Fall hatte die Vergabekammer zu entscheiden, ob der Anwendungsbereich des § 16 VgV aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes entsprechend anzuwenden ist. Eine unmittelbare Anwendung des § 16 Abs. 1 Nr. 3 lit. a VOL/A scheidet vorliegend aus, da die für die Beteiligung an diesem Vergabeverfahren eigens gegründete Beigeladene zwar als GmbH eingetragen ist, aber zumindest bislang unstreitig noch nicht über einen eigenen Aufsichtsrat verfügt. Das von der Antragstellerin gerügte Doppelmandat bezieht sich vielmehr auf die Mitgliedschaft mehrerer Ratsmitglieder im Aufsichtsrat der ... und damit im Aufsichtsrat der Mehrheitsgesellschafterin der Beigeladenen. In der Rechtsprechung ist bislang nicht abschließend geklärt, ob und unter welchen Voraussetzungen § 16 Abs. 1 Nr. 3 lit. a VgV über seinen Wortlaut hinaus erweiternd dahin gehend auszulegen ist, dass er auch auf solche Personen anwendbar ist, die zwar nicht im Vorstand oder Aufsichtsrat eines Bieters oder Bewerbers des Vergabeverfahrens tätig sind, die aber in einer solchen Funktion einem Drittunternehmen angehören, das gesellschaftsrechtlich mit dem Bieter oder Bewerber verbunden ist. Nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 09.04.2003, Az.: Verg 66/02, zitiert nach VERIS; ebenso OLG Koblenz, Beschluss vom 05.09.2002, Az.: 1 Verg 2/02) kann die Vorschrift jedenfalls nicht auf solche Personen erstreckt werden, die - wie im dortigen Fall - lediglich ihrerseits einem dritten Unternehmen angehören, an dem der Bieter oder Bewerber zwar beteiligt ist, das von diesem aber nicht beherrscht wird. Die generelle Möglichkeit einer ggf. notwendigen erweiterten Anwendung des § 16 VgV hat das OLG Düsseldorf ausdrücklich offen gelassen. Nach einer anderen Auffassung setzt § 16 VgV eine Interessensbeziehung zum Bieter selbst voraus. Bestehe eine solche Interessensbeziehung (wie z.B. die Mandatsbeziehung eines Rechtsanwaltes) nicht zu dem Bieter, sondern zu dessen Gesellschafter, der in das Vergabeverfahren selbst nicht involviert ist, werde eine solche Konstellation von keiner der Tatbestandsalternativen des § 16 VgV erfasst (vgl. Weyand, Vergaberecht, 2. Auflage, VgV, § 16, Rdnr. 3447, m.w.N.; Kühnen in Pellmann/Messerschmidt, VOB, 2. Auflage, § 16 VgV, Rdnr. 15, Müller-Wrede in Ingenstau/Korbion, VOB, 15. Auflage, § 16 VgV, Rdnr. 9). Danach werden solche Personen nicht erfasst, die lediglich dem Leitungs- oder Kontrollorgan eines konzernverbundenen Unternehmens des Bieters oder Bewerbers angehören.

Sämtliche Kommentierungen beziehen sich jedoch entweder auf Entscheidungen zu Sachverhalten, in denen - wie im Fall der zitierten Entscheidung des OLG Düsseldorf - Organangehörige eines nicht beherrschten Drittunternehmens betroffen waren oder auf Tätigkeiten für einen Gesellschafter des Bieters - wie etwa bei dem vom OLG Dresden im Beschluss vom 23.07.2002 - Az: WVerg 0007/02 entschiedenen Fall, wo ein auf Seiten der Auftraggeberin am Vergabeverfahren beteiligter Rechtsanwalt ein zeitlich deutlich vor Beginn des in Rede stehenden Vergabeverfahrens abgeschlossenes Mandat für eine Gesellschafterin eines Bieters wahrgenommen hatte, die ihrerseits jedoch in keiner Weise am Vergabeverfahren beteiligt war.

Von diesen von der Rechtsprechung entschiedenen Fällen unterscheidet sich der vorliegende Fall jedoch in einem ganz entscheidenden Punkt. Die Beigeladene firmiert zwar als selbständige GmbH. Sie ist jedoch bislang nicht am Markt tätig, sondern wurde eigens für die Beteiligung am vorliegenden Vergabeverfahren gegründet. Sie stützt ausweislich ihres vorliegenden Angebotes vom 11.01.2008 nicht nur ihre gesamte Eignung auf ihre Gesellschafter, sondern will im Zuschlagsfalle unstreitig auch die ausgeschriebene Dienstleistung nahezu vollständig über das Personal, die Organisation und die sonstigen Ressourcen ihrer Gesellschafter abwickeln. Dies gilt insbesondere für die ..., die 49% der Anteile der Beigeladenen hält und die verfahrensgegenständliche Straßenbeleuchtung bislang für die Auftraggeberin im Auftragswege betreibt. Dies gilt aber auch für die Mehrheitsgesellschafterin, die nach Aussage der Auftraggeberin mit ihrem Personal und Equipment ebenfalls, insbesondere bei den notwendigen Baumaßnahmen (Mastbau etc.), im Zuschlagsfall zur Verfügung steht. Hinzu kommt, dass die Beigeladene zu Beginn des Verfahrens, im Stadium des Teilnahmewettbewerbs, noch nicht als GmbH eingetragen war und als GbR firmierte, die ebenfalls von den beiden jetzigen Gesellschafterinnen getragen wurde. Bei dieser Sachlage ist § 16 Abs. 1 Nr. 3 lit. a VgV zumindest entsprechend anzuwenden und vom Auftraggeber zu beachten.

Die durch § 16 Abs. 1 Nr. 3 a VgV aufgestellte Vermutung der Voreingenommenheit kann vorliegend auch nicht deshalb als widerlegt angesehen werden, weil die Verwaltungsvorlage und damit die Entscheidung zugunsten der Beigeladenen in der Sitzung des Rates der Auftraggeberin vom 25.09.2008 mit einer deutlichen 4/5 Mehrheit von 28:7 Stimmen angenommen wurde. Zwar sind nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VgV Mitglieder eines Vorstandes, Aufsichtsrates oder gleichartigen Organs eines Bieters dann nicht von Entscheidungen in einem Vergabeverfahren auszuschließen, wenn dadurch für die Person kein Interessenkonflikt besteht oder sich die Tätigkeiten nicht auf die Entscheidungen in dem Vergabeverfahren auswirken. Rein rechnerisch hat sich die Mitwirkung der insgesamt mindestens 5 betroffenen Mandatsträger angesichts der deutlichen Mehrheit für die Annahme der Verwaltungsvorlage und damit die Entscheidung zugunsten der Beigeladenen nicht entscheidend ausgewirkt. Es kann jedoch nicht völlig ausgeschlossen werden, dass sich die Mitwirkung auch dieser Mandatsträger auf die Willensbildung im Rat ausgewirkt hat. Auch für das Fehlen eines jeglichen Interessenkonflikts gibt es vorliegend keine Anhaltspunkte. Soll der angenommene Interessenkonflikt widerlegt werden, müssen konkrete Anhaltspunkte für das Fehlen eines Interessenkonflikts oder eine mangelnde Einflussnahme ersichtlich sein (vgl. VK Hamburg, Beschluss vom 18.07.2002 - Az.: VgK FB 1/02). Hinsichtlich der Fallgruppe des § 16 Abs. 1 Nr. 3 lit. a VgV dürfte die Widerlegung eines Interessenkonflikts in der Praxis kaum möglich sein. Wenn die betreffende Person bei einem Bieter oder Bewerber beschäftigt ist, oder eine Organfunktion ausübt, kann nie ausgeschlossen werden, dass diese im Zweifelsfall die Belange des eigenen Unternehmens auch im Vergabeverfahren berücksichtigt. Damit dürfte ein Interessenkonflikt nie völlig auszuschließen sein (vgl. Reidt in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 2. Auflage, § 16 VgV, Rdnr. 31, m.w.N.). Soll belegt werden, dass sich die Tätigkeiten nicht auf die Entscheidungen im Vergabeverfahren auswirken, ist ein genauer Nachweis erforderlich. So sollte beispielsweise hinsichtlich bei der Befassung der kommunalen Organe mit der Vergabe unbedingt darauf geachtet werden, dass Mandatsträger, die zugleich Mandate im Vorstand oder im Aufsichtsrat von Bieterunternehmen wahrnehmen, an der Behandlung des entsprechenden Tagesordnungspunkts und der Beschlussfassung nicht mitwirken. Dies sollte auch sorgfältig im Vergabevermerk und den Sitzungsprotokollen dokumentiert werden (vgl. Dippel in: [...] Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage, § 16 VgV, Rdnr. 34).

Dagegen ist der Anwendungsbereich des § 16 Abs. 1 Nr. 3 lit. a VgV vorliegend nicht eröffnet, soweit die Antragstellerin sich darüber hinaus auch gegen die Mitwirkung solcher Ratsmitglieder wendet, die zugleich Mitglied im Energiebeirat der ... und somit des zweiten Gesellschafters der Beigeladenen sind. Bezüglich der Mitglieder im Energiebeirat fehlt es bereits an der nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 lit. a VgV erforderlichen Gleichartigkeit des Energiebeirats mit einem Vorstand oder Aufsichtsrat. Gleichartige Organe sind wie die beiden anderen genannten Organe ausdrücklich nur solche, die ein Unternehmen vertreten und kontrollieren (vgl. Reidt, a.a.O., § 16 VgV, Rdnr. 22). Lediglich beratende Beiräte fallen daher nicht in den Anwendungsbereich der Regelung (vgl. Müller in: Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Auflage, § 16 VgV, Rdnr. 1673, m.w.N.). Hier kommt ein Ausschluss lediglich in Betracht, soweit die Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 Nr. 2 VgV vorliegen. Danach darf ein Organmitglied oder Mitarbeiter eines Auftraggebers bei Entscheidungen in einem Vergabeverfahren auch nicht mitwirken, soweit sie einen Bieter oder Bewerber in dem betreffenden Vergabeverfahren beraten oder sonst unterstützen oder als gesetzlicher Vertreter oder nur in dem Vergabeverfahren vertreten. Vorliegend bietet der Sachverhalt keine Anhaltspunkte dafür, dass ein Ratsmitglied in seiner Eigenschaft als Mitglied des Energiebeirates der ... diese selbst oder unmittelbar die Beigeladene im Vergabeverfahren im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 2 VgV unterstützt hätte.

Die Ausschlussregelung des § 16 Abs. 1 Nr. 2 VgV oder die des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VgV ist vorliegend auch nicht verletzt, soweit sich die Antragstellerin darüber hinaus erstmalig im Zuge des Nachprüfungsverfahrens mit Schriftsatz vom 31.10.2008 auf Grundlage der Akteneinsicht gegen die Mitwirkung des Leiters der Abteilung ... - ... der Stadtverwaltung der Auftraggeberin -, Herrn ..., gewendet hat. Herr ... hat unstreitig als Mitarbeiter der Auftraggeberin im Vergabeverfahren mitgewirkt, was auch durch die Vergabeakte belegt wird. So hat er u.a. auf Seiten der Auftraggeberin an Informationsgesprächen mit der Beigeladenen am 06.03, 20.05. und 17.06. teilgenommen. Weder die Vergabeakte noch der sonstige Sachverhalt gegen jedoch irgend einen Anhaltspunkt dafür, dass er in diesem Vergabeverfahren gleichzeitig auch die Beigeladene beraten oder sonst im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 2 VgV unterstützt hätte. Dem steht nicht entgegen, dass er im Auftrag der Stadt in seiner Funktion als Leiter der Beteiligungsverwaltung offenbar an der Gründung der Beigeladenen beteiligt war. Dies ergibt sich bereits aus dem in der Vergabeakte enthaltenen Schreiben der Auftraggeberin vom 28.01.2008, mit dem sie dem ... als Kommunalaufsichtsbehörde die Gründung der Beigeladenen gemäß § 116 NGO angezeigt hatte. Dieses Schreiben wurde von Herrn ... vorbereitet und vom Oberbürgermeister der Auftraggeberin unterschrieben. Für Rückfragen zur Gründung der Beigeladenen wird in diesem Schreiben ausdrücklich die Telefonnummer von Herrn ... angegeben. Die Befassung mit der Gründung der Beigeladenen ist jedoch keine Unterstützung im laufenden Vergabeverfahren. Die Fallgruppe des § 16 Abs. 1 Nr. 2 VgV geht aber von einer gleichzeitigen Tätigkeit auf Seiten des Auftraggebers und einer Beratung oder Unterstützung eines Bieters oder Bewerbers im gleichen Vergabeverfahren aus (vgl. Dippel, a.a.O., § 16 VgV, Rdnr. 21, m.w.N.).

In Betracht käme allenfalls - ebenso wie bei den oben erörterten Ratsmitgliedern - eine entsprechende Anwendung des § 16 Abs. 1 Nr. 3 lit. a VgV, wenn Herr ... gleichzeitig Mitglied des Vorstandes, Aufsichtsrates oder eines gleichartigen Organs einer der beiden Gesellschafter der Beigeladenen wäre. Herr ... ist unstreitig neben dem Oberbürgermeister der Auftraggeberin vom Rat der Auftraggeberin entsandter Vertreter in der Gesellschafterversammlung der ... (vormals ...) und damit der Mehrheitsgesellschafterin der Beigeladenen. In gleicher Funktion ist er überdies in der Gesellschafterversammlung der ... vertreten, welche wiederum an der ... und damit dem zweiten Gesellschafter der Beigeladenen beteiligt ist. Gleichartige Organe im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 3 lit. a VgV sind jedoch nur solche Organe, die wie die ausdrücklich in der Vorschrift genannten Organe Vorstand und Aufsichtsrat die Gesellschaft sowohl vertreten als auch kontrollieren (vgl. Müller in Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Auflage, § 16, Rdnr. 1673, m.w.N.). Es muss sich daher um operative Organe der Gesellschaft handeln, bloße Beteiligungsverhältnisse werden hiervon nicht erfasst (vgl. Müller-Wrede in: Ingenstau/Korbion, VOB, 15. Auflage, § 16 VgV, Rdnr. 9; Quilisch/Fietz, Die Voreingenommenheit bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, NZBau 2001, S. 540 ff., 543). Anknüpfungspunkt des § 16 Abs. 1 Nr. 3 a VgV ist daher nicht die bloße Beteiligung an einem bietenden Unternehmen. Nach einer in der Literatur vertretenen gegenteiligen Auffassung (vgl. Schröder, der Ausschluss voreingenommener Personen im Vergabeverfahren nach § 16 VgV, NVwZ 2004, S. 168 ff., 170) ist die Gesellschafterversammlung einer GmbH anders zu beurteilen, weil die Gesellschafterversammlung die Geschäftsführung nach § 46 Nr. 6 GmbHG überwacht und ihr Weisungen erteilen kann (§ 37 Abs. 1 GmbHG). Deshalb obliege ihr nicht nur eine Überwachungstätigkeit, sondern sie kann darüber hinaus bedeutenden Einfluss auf die Führung der Geschäfte der GmbH ausüben. Deshalb sollen die Gesellschafter einer GmbH selbst unabhängig von der Höhe der Unternehmensbeteiligung oder des tatsächlichen Weisungsumfangs dem tatbestandlichen Anwendungsbereich von § 16 Abs. 1 Nr. 3 lit. a VgV unterfallen. Auch nach dieser Auffassung würden aber nur die Mitglieder der Gesellschafterversammlung erfasst werden, die selbst in Persona Gesellschafter sind. Herr ... ist selbst nicht Gesellschafter, sondern lediglich vom Rat der Auftraggeberin entsandter Vertreter in der Gesellschafterversammlung. Er hat damit nicht die gleiche Einwirkungsmöglichkeit auf den operativen Bereich der Gesellschaft wie etwa das Mitglied eines Vorstandes, Aufsichtsrates oder etwa der Geschäftsführung, die die Gesellschaft auch nach außen vertritt.

b)

Die Beteiligung der Beigeladenen am vorliegenden Vergabeverfahren und die Berücksichtigung ihres Angebotes verstößt entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht gegen die Grundsätze der Vergabe gemäß § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A, wonach wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen zu bekämpfen sind. Die Beigeladene wurde ordnungsgemäß als kommunales Wirtschaftsunternehmen im Sinne der §§ 108, 109 der Niedersächsischen Gemeindeordnung (NGO) in der Fassung vom 28.10.2006 gegründet. Die Gründung wurde dem ... als zuständiger Kommunalaufsichtsbehörde mit Schreiben vom 28.01.2008 gemäß § 116 Abs. 1 NGO ordnungsgemäß angezeigt. Die Kommunalaufsichtsbehörde hat aufgrund dieser Anzeige die Gründung der Beigeladenen nicht beanstandet und damit im Ergebnis gebilligt. Der vorliegende Sachverhalt bietet aber auch unabhängig davon keine Anhaltspunkte dafür, dass die Gründung der Beigeladenen und ihre Beteiligung am vorliegenden Vergabeverfahren die vergaberechtlichen Grenzen oder die öffentlich-rechtlichen Grenzen eines kommunalen Wirtschaftsunternehmens gemäß § 108 Abs. 1 NGO überschreitet. Es kann daher vorliegend dahinstehen, ob die Beteiligung eines kommunalen Wirtschaftsunternehmens am Wettbewerb bei Überschreitung der kommunalrechtlichen Grenzen eine unlautere Verhaltensweise im Sinne des § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A darstellen kann. Der BGH hat mit Urteil vom 25.04.2003 - I ZR 250/00 (= NJW 2002, S. 2646) festgestellt, dass ein Verstoß gegen eine Vorschrift der Gemeindeordnung, die der kommunalwirtschaftlichen Tätigkeit Grenzen setzt, nicht zugleich unlauter im Sinne des § 3 UWG (entspricht § 1 UWG a.F.) ist. Selbst wenn man aber mit der von der Antragstellerin zitierten Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 13.08.2008, Az.: VII-Verg 42/07) sowie der vor der Entscheidung des BGH ergangenen Rechtsprechung die Auffassung vertritt, dass die Beteiligung eines kommunalen Unternehmens an einem Wettbewerb durchaus unlauter im Sinne des § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A sein kann, wenn diese Teilnahme am Wettbewerb nicht durch die entsprechende Gemeindeordnung (im vorliegenden Fall § 108 Abs. 1 NGO) gedeckt ist (vgl. LG München I, Urteil vom 19.05.1999, 1 HK O 3922/99; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.09.1999, Az.: 2 U 7/99; Beschluss vom 12.01.2000, Az.: Verg 3/1999 = ZVgR 3/2000, S. 3 ff.), ist die Errichtung der Beigeladenen und ihre Beteiligung am vorliegenden Vergabeverfahren durch § 108 Abs. 1 NGO gedeckt. Gemäß § 108 Abs. 1 NGO dürfen sich die Gemeinden zur Erledigung von Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft wirtschaftlich betätigen. Sie dürfen Unternehmen nur unterrichten, übernehmen oder wesentlich erweitern, wenn und soweit

1. 1.

   der öffentliche Zweck das Unternehmen rechtfertigt,

2. 2.

   die Unternehmen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der Gemeinden und zum voraussichtlichen Bedarf stehen,

3. 3.

   der öffentliche Zweck nicht ebenso gut oder wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann.

Die Organisation und Gewährleistung der städtischen Straßenbeleuchtung erfüllt ohne weiteres einen öffentlichen Zweck im Sinne des § 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 NGO. Die Kommunen erfüllen mit der Beleuchtung ihrer Verkehrsflächen öffentliche Aufgaben im Rahmen der Daseinsvorsorge. Die Straßenbeleuchtung dient neben der Gewährleistung der Verkehrssicherheit auch der allgemeinen öffentlichen Sicherheit und Ordnung sowie der Förderung des kulturellen und wirtschaftlichen Gemeindelebens (vgl. VGH München, NJW 1991, S. 2660 ff.). Die wirtschaftliche Betätigung der Auftraggeberin durch die Beigeladene erfolgt daher nicht vorrangig in der Absicht, einen Gewinn zu erzielen, was einem öffentlichen Zweck entgegen stehen würde (vgl. BVerfGE 61, 82, 107) [BVerfG 08.07.1982 - 2 BvR 1187/80]. Da der öffentliche Zweck immer dann erfüllt ist, wenn durch die wirtschaftliche Betätigung Aufgaben der Daseinsvorsorge wahrgenommen werden, steht es der Gemeinde grundsätzlich frei, wie sie ihre Aufgaben im Rahmen der Daseinsvorsorge erfüllt. Regelmäßig rechtfertigt bereits die Existenz eines öffentlichen Zwecks die Gründung eines entsprechenden Unternehmens im Sinne des § 108 Abs. 1 Nr. 1 NGO und damit ggf. auch einen gemeindlichen Eingriff in die private Kommunalwirtschaft (vgl. Wurzel/Schraml/Becker, Rechtspraxis der kommunalen Unternehmen, 2005, C Rdnr. 101). Auch die Voraussetzungen des § 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 NGO sind vorliegend erfüllt. Der Sachverhalt bietet keine Anhaltspunkte dafür, dass die Gründung der Beigeladenen als öffentliche private Partnerschaft nicht in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Auftraggeberin und zum voraussichtlichen Bedarf im weiteren Betrieb der städtischen Straßenbeleuchtung und damit zur Erfüllung ihrer Aufgaben im Rahmen der Daseinsvorsorge steht.

Aber auch die Einhaltung der Vorschriften des § 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 NGO ist vorliegend gewährleistet. Danach dürfen die Gemeinden Unternehmen nur errichten, soweit der öffentliche Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder werden kann. Die zum 01.01.2006 neu gefasste Regelung enthält nunmehr eine echte Subsidiaritätsklausel. Dies führt jedoch nicht dazu, dass sich Gemeinden im Bereich der Ihnen obliegenden Daseinsvorsorge per se nicht mehr durch Gründung eines eigenen Unternehmens betätigen können, wenn die erforderlichen Leistungen bereits von privater Seite auf dem Markt angeboten werden. Auch die Subsidiaritätsklausel in § 108 Abs. 1 Nr. 3 NGO ist stets unter Berücksichtigung der in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG geschützten Rechtsposition der Gemeinden auszulegen. Danach darf der Landesgesetzgeber grundsätzlich nicht in den Kernbereich der kommunalen Selbstverwaltung eingreifen (vgl. Beckhoff in: Blum/Baumgarten, Kommunalverfassungsrecht Niedersachsen, Band I, NGO, § 108, Rdnr. 4, m.w.N.). Der niedersächsische Gesetzgeber hat daher mit der Schaffung der Subsidiaritätsklausel auch den Zweck verfolgt, Gemeinden zur Übertragung von ihnen im Rahmen der Daseinsvorsorge obliegenden Aufgaben auf private Dritte zu zwingen, sobald dies nur vom Markt her angeboten wird. Dies wäre auch ein unzulässiger Eingriff in den Kernbereich der kommunalen Selbstverwaltung gewesen. Dass der Gesetzgeber diesen Zweck entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht verfolgt hat, folgt auch aus der amtlichen Begründung zur Neufassung des § 108 Abs. 1 Nr. 3 NGO (in der Fassung vom 01.01.2006). Danach stehen die Schranken des § 108 Abs. 1 Nr. 1 - 3 NGO grundsätzlich nur der Errichtung solcher wirtschaftlicher Unternehmen der Gemeinden entgegen, deren einziger Zweck die Gewinnerzielung ist (vgl. amtliche Begründung in Lt. DRs 15/1680, 38).

§ 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 NGO verpflichtet die Gemeinde allerdings dazu, im Rahmen der ihr zustehenden Einschätzungsprärogative zu prüfen und zu beurteilen, ob private Unternehmen den jeweiligen Wirtschaftsbereich - besser und wirtschaftlicher - erfüllen können oder ob sie jeweilige Waren- oder Dienstleistungen mindestens ebenso gut und wirtschaftlich erbringen können (vgl. Schink, NVwZ 2002, S. 129 ff., 137).

Diese Vorgabe hat die Auftraggeberin jedoch erfüllt, indem sie die verfahrensgegenständliche städtische Straßenbeleuchtung einem Vergabeverfahren und damit dem Wettbewerb unterstellt hat. Nach der in der Vergabeakte ausführlich gemäß § 30 VOL/A dokumentierten Angebotswertung anhand der bekannt gemachten Wertungskriterien ist die Auftraggeberin in nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beigeladene das wirtschaftlichste Angebot im Sinne des § 25 Nr. 3 VOL/A abgegeben hat. Die Beigeladene hat als lichtpunktbezogene Pauschalvergütung nach § 19 Abs. 3 des Pacht- und Beleuchtungsvertrages ... EUR netto angeboten und ... EUR netto als lichtpunktbezogene Vergütung für die Summe der Einzelvergütungen aus dem Leistungsverzeichnis Neubau/Rückbau/Umbau/Änderung. Die Antragstellerin hat demgegenüber ... EUR netto pro Lichtpunkt angeboten, als Summe der Einzelvergütungen aus dem Leistungsverzeichnis hat sie ... EUR netto pro Lichtpunkt angeboten. Da die Auftraggeberin im Rahmen der Angebotswertung gehalten war, das wirtschaftlichste Angebot unter Zugrundelegung der den Bietern übersandten Bewertungsmatrix zu ermitteln, ist das Kriterium Pauschalpreis für den Betrieb mit einer Gewichtung von 60%, der Pauschalpreis für Neubau/Rückbau/Umbau/Änderung 10% und damit insgesamt mit 70% in die Bewertung eingeflossen. Wie sich aus der auf Seite 7 des Vergabevermerks über die Wertung der verbindlichen Angebote vom 17.09.2008 einwandfrei nachvollziehen lässt, führte diese hohe - auch von den Bietern nicht beanstandete - Gewichtung der Pauschalvergütung dazu, dass die Antragstellerin trotz zum Teil deutlich höherer Bewertung als die Antragstellerin in den jeweils nur mit einer Gewichtung von 15% berücksichtigten Kriterien "Organisatorisches Bieterkonzept" und "Technisches Bieterkonzept" dazu, dass die Antragstellerin mit einer Gesamtpunktzahl von 8,08 Punkten lediglich den 5. Rang nach dem Hauptangebot und den drei Nebenangeboten der Beigeladenen belegte, wobei das Nebenangebot B der Beigeladenen mit 8,58 Punkten die Höchstpunktzahl erzielte.

Das Ergebnis der Ausschreibung belegt daher, dass die Gründung wie auch die Beauftragung der Beigeladenen, auch gemessen an den Vorgaben des § 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 NGO, den Rahmen der kommunalrechtlich zulässigen wirtschaftlichen Betätigung der Auftraggeberin nicht überschreitet. Die Beigeladene ist daher nicht wegen Unzuverlässigkeit nach § 7 a Nr. 4 i.V.m. § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A vom Vergabeverfahren auszuschließen.

c)

Die Auftraggeberin hat sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch im Rahmen des ihr vergaberechtlich eingeräumten Ermessens gehalten, als sie nach Auswertung des Teilnahmewettbewerbs die Eignung der bislang noch nicht am Markt tätigen, eigens für die Beteiligung am vorliegenden Vergabeverfahren gegründete Beigeladenen unter Berücksichtigung ihres Zugriffs auf die Ressourcen ihrer Gesellschafter positiv bewertet hat. Die Auftraggeberin war nicht gehindert, auch die Beigeladene nach Durchführung des Teilnahmewettbewerbs zur Abgabe eines Angebotes aufzufordern oder etwa gehalten, ihr Angebot wegen mangelnder Fachkunde und Leistungsfähigkeit von der Angebotswertung auszuschließen. Gemäß § 7 a Nr. 4 VOL/A wählt der Auftraggeber, sofern dem Verhandlungsverfahren oder dem nichtoffenen Verfahren ein Teilnahmewettbewerb vorgeschaltet war, anhand der von ihm gemäß § 7 a Nr. 2 Abs. 2 und Nr. 3 VOL/A geforderten, mit dem Teilnahmeantrag vorgelegten Unterlagen unter den Bewerbern, die den Anforderungen an Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit entsprechen, diejenigen aus, die er gleichzeitig und unter beifügen der Verdingungsunterlagen in Textform auffordert, ein Angebot einzureichen. Auch gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A muss ein öffentlicher Auftraggeber die Eignung des Bieterunternehmens zwingend prüfen. Die Bieter müssen die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen und über ausreichende technische und wirtschaftliche Mittel verfügen. Dabei ist aber grundsätzlich davon auszugehen, dass dem Auftraggeber bei der Beurteilung der Eignung eines Bieters ein Ermessensspielraum zukommt. Dieser ist nur auf Ermessensfehler zu überprüfen, insbesondere ob die Vergabestelle ihr Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt hat, ob der Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt worden ist oder ob die Entscheidung durch sachfremde Erwägungen bestimmt ist (vgl. Brinker/Ohler in: Beck'scher VOB-Kommentar, § 25 VOB/A, Rdnr. 29, m.w.N.). Die Vergabekammern und Vergabesenate können die Entscheidung eines Auftraggebers über die Eignung des Unternehmens folglich nur daraufhin überprüfen, ob die rechtlichen Grenzen dieses Beurteilungsspielraums überschritten sind (vgl. Weyand, Vergaberecht, § 97 GWB, Rdnr. 240, 241; OLG Celle, Beschluss vom 1103.2004, Az.: 13 Verg 3/04). Die Fachkundeüberprüfung bezieht sich dabei auf die technischen Fertigkeiten eines Bieters. Fachkundig ist, wer über die für die Vorbereitung und Ausführung der Leistungen notwendigen technischen Kenntnisse verfügt. Leistungsfähig ist der Bieter, der über das für die fach- und fristgerechte Ausführung des Auftrags notwendige Personal und Gerät verfügt und die Erfüllung seiner Verbindlichkeiten erwarten lässt. Zuverlässig schließlich ist der Bieter, der seinen gesamten gesetzlichen Verpflichtungen nachgekommen ist, so dass er, ggf. auch aufgrund der Erfüllung früherer Verträge, eine einwandfreie Ausführung des Auftrags einschließlich der Erbringung der Gewährleistungen erwarten lässt (vgl. Brinker/Ohler, a.a.O., § 25 VOB/A, Rdnr. 33, 37, 38, m.w.N.).

Die Entscheidung über die konkret zu verlangenden Nachweise steht im Ermessen des Auftraggebers. Die Eignungsprüfung ist kein streng schematisiertes Verfahren. Der Auftraggeber entscheidet vielmehr - unter Berücksichtigung der allgemeinen Grundsätze - weitgehend frei über die für den konkreten Fall zweckmäßigen Nachweise (vgl. Greb in: Müller-Wrede, VOL/A, 2. Auflage, § 7 a, Rdnr. 38, m w. N.). Maßstab für die Eignungsprüfung sind somit die von Auftraggeberin festgelegten und bekannt gemachten Kriterien, Nachweise und Anforderungen. Die Auftraggeberin hatte in der Bekanntmachung vom ... unter III.2.2 folgende Anforderungen zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit verlangt:

"Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: Bilanzen bzw. Bilanzauszüge mit Gewinn- und Verlustrechnungen, die auch die Umsatz- und Ergebnisentwicklung der letzten drei Jahre im Bereich technischer Dienstleistungen, insbesondere im Bereich Straßenbeleuchtung ausweisen. - Sonstige Unterlagen, die die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit für den langfristigen Auftragsgegenstand vermitteln und belegen. - Darstellung von Erfahrungen bei der Übernahme öffentlich-rechtlicher Aufgaben und Kooperationen mit der öffentlichen Hand. - Angabe des Auftragsteils, der an Subunternehmer vergeben werden soll."

Zur technischen Leistungsfähigkeit wurden unter III.2.3 folgende Anforderungen gestellt:

"Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: Erfahrungen im Bereich des Betriebs des Managements und der Durchführung technischer Dienstleistungen, insbesondere des Betriebs, der Wartung und Instandhaltung, der Änderung und des Rückbaus von Beleuchtungsanlagen sowie Energiebereitstellungen für die Beleuchtung. Referenzliste mit Angaben der jeweiligen Auftraggeber, Anzahl der Beleuchtungseinrichtungen, Leistungsumfang, Rechnungswert und Leistungszeit. - Erfahrungen im Bereich der Entwicklung von Beleuchtungskonzepten inkl. Anstrahlungen, Energieeffizienzprojekten bei der öffentlichen Beleuchtung. - Angaben zu der dem Bewerber für die Ausführung der zu vergebenden Leistung zur Verfügung stehenden Ausrüstung."

Über diese Anforderungen hinausgehende Mindestanforderungen an den Nachweis der Eignung hat die Auftraggeberin nicht aufgestellt. Gemessen an diesen Maßstäben hat die Beigeladene ausweislich ihres vorliegenden Originalangebotes die entsprechenden Eignungsnachweise erbracht, obwohl sie erst eigens für die Beteiligung am vorliegenden Vergabeverfahren gegründet wurde und sich somit als "Newcomer" am Wettbewerb beteiligt. Sofern ein Unternehmen aus stichhaltigem Grund die vom Auftraggeber erforderlichen Nachweise - wie vorliegend etwa die Vorlage einer Umsatz- und Ergebnisentwicklung der letzten drei Jahre im Bereich technischer Dienstleistungen, insbesondere im Bereich der Straßenbeleuchtung - nicht beibringen kann, was sich vorliegend schon daraus ergibt, dass sie bislang noch nicht am Markt tätig ist, kann das Unternehmen nach § 7 a Abs. 3 Satz 2 VOL/A seine Leistungsfähigkeit durch Vorlage anderer, vom Auftraggeber für geeignet erachteter Belege nachweisen. Gemäß § 7 a Nr. 3 Abs. 6 Satz 1 VOL/A kann ein Unternehmen sich zum Nachweis seiner Leistungsfähigkeit der Fachkunde und der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen. Nach der Rechtsprechung des EuGH (vgl. Urteil vom 02.12.1999, Rs. C-176/98, "Holst Italia Spa"), die mittlerweile Eingang in § 7 a Nr. 3 Abs. 6 Satz 2 VOL/A wie auch in § 8 a Nr. 10 VOB/A gefunden hat, muss ein Unternehmen dem Auftraggeber in diesem Falle aber nachweisen, dass ihm die erforderlichen Mittel bei der Erfüllung des Auftrags zur Verfügung stehen, indem es beispielsweise eine entsprechende Verpflichtungserklärung dieser Unternehmen vorlegt. Der EuGH hat dazu ausgeführt:

"Der Auftraggeber hat ... die fachliche Eignung der Dienstleistungserbringer aufgrund der aufgeführten Kriterien zu prüfen. Wenn also eine Gesellschaft, um im Hinblick auf ihre Zulassung zu einem Vergabeverfahren ihre finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit darzutun auf die Leistungsfähigkeit von Einrichtungen oder Unternehmen verweist, zu denen sie unmittelbare oder mittelbare Verbindungen hat, welcher Rechtsnatur diese auch sein mögen, hat sie nachzuweisen, dass sie tatsächlich über die diesen Einrichtungen oder Unternehmen zustehenden Mittel, die sie selbst nicht besitzt, die zur Ausführung des Auftrags erforderlich sind, verfügt."

Nach der Rechtsprechung des EuGH können die Eignungsnachweise entgegen der Auffassung der Antragstellerin also nicht nur hinsichtlich der Fachkunde und der technischen Leistungsfähigkeit, sondern ausdrücklich auch hinsichtlich der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit durch den Rückgriff auf dritte Unternehmen erfolgen. Die Beigeladene hat bereits mit ihrem Teilnahmeantrag vom 11.01.2008 darauf hingewiesen, dass sie sich für die Beteiligung am vorliegenden Vergabeverfahren und für die Durchführung der Dienstleistungen einzig und allein auf ihre beiden Gesellschafter stützt. Sie hat erklärt, dass sie eine von der ... (...) und der ... neu gegründete Gesellschaft zum Betrieb und Erwerb der Straßenbeleuchtungsanlagen in der Stadt ... ist. Ausdrücklich heißt es im Teilnahmeantrag:

"Beide Gesellschafter wollen mit der ... ihre jeweiligen Kompetenzen in der kommunalen Ver- und Entsorgung bündeln und am Markt anbieten. Für die Ver- und Entsorgungsanlagen einschließlich Straßenbeleuchtung können so größtmögliche Synergien erreicht werden."

Dem vorliegenden Teilnahmeantrag der Beigeladenen waren folgende Unterlagen beigefügt:

• Gesellschaftervertrag ...

• Handelsregisteranmeldung vom ... - Vollmacht für die Vertretungen der Geschäftsführer, Unternehmensdarstellung ... (...) mit den Bescheinigungen "Allgemeine Verpflichtungserklärung" und "Geschäftsberichte der Jahre 2004, 2005, 2006"

• Unternehmensdarstellung einschließlich Anlage der ... mit folgenden Nachweisen: Auszug aus dem Gewerbezentralregister, steuerliche Bescheinigung zur Teilnahme an öffentlichen Aufträgen, Freistellungsbescheinigung zum Steuerabzug bei Bauleistungen, Erlaubnis über das Recht zur Entnahme von steuerbegünstigtem Strom gemäß § 9 StromStG, Unbedenklichkeitsbescheinigung der Berufsgenossenschaft, Bestätigung der Eintragung in der Handwerksrolle, Unbedenklichkeitsbescheinigung der Sozialversicherung, Handelsregistereintrag sowie eine Bankbestätigung für Ausschreibungsverfahren, Bestätigung der ..., dass kein Verfahren nach Insolvenzverordnung vorliegt, allgemeine Verpflichtungserklärung, Aufstellung der derzeit eingesetzten und möglichen Subunternehmer und Geschäftsberichte der Jahre 2004, 2005 und 2006.

Die Beigeladene hat der Auftraggeberin auch hinreichend nachgewiesen, dass ihr über ihre Gesellschafter die erforderlichen Mittel bei der Erfüllung des Auftrags zur Verfügung stehen. Die Beigeladene hat mit dem Teilnahmeantrag entsprechende Verpflichtungserklärungen beider Gesellschaften mit Datum vom 09.01.2008 eingereicht. In der Erklärung der Mehrheitsgesellschafterin ... heißt es:

"Wir bestätigen hiermit, dass unser Unternehmen als Gesellschafterin der ... (Beigeladene) bereit und willens ist, für die ... (Beigeladene) in Ergänzung zu unserem Mitgesellschafter, der ..., die Dienstleistungen zu erbringen, die im Rahmen des von Ihnen ausgeschriebenen Auftrages notwendig sind. Dies sind insbesondere die erforderlichen Tiefbauarbeiten. Wir weisen darauf hin, dass unsere Gesellschaft hierfür spezialisiert ist. Dies insbesondere für die täglich anfallenden Arbeiten für die Verkehrsbeschilderung und für die Straßenunterhaltung. ... Einen Werkvertrag über die zu erbringenden Leistungen des Tiefbaus werden wir mit der ... abschließen, sobald nach Abschluss des öffentlichen Vergabeverfahrens der endgültige Leistungsumfang feststeht."

Den Bewerbungsunterlagen der Beigeladenen ist darüber hinaus auch eine ebenfalls auf den 09.01.2008 datierte Erklärung der ... und damit des zweiten Gesellschafters der Beigeladenen beigefügt. Dort heißt es:

"Wir bestätigen Ihnen, dass unser Unternehmen als Gesellschafterin der ... bereit und willens ist, für die ... die technischen Dienstleistungen zu erbringen, die im Rahmen des von der Stadt ... ausgeschriebenen Auftrages notwendig sind. Die Unterlagen zur Dokumentation unserer Erfahrungen und der Leistungsfähigkeit auf diesem Gebiet werden wir Ihnen gesondert zukommen lassen. Den Vertrag über die zu erbringenden Leistungen werden wir mit ihnen abschließen, sobald nach Abschluss des öffentlichen Vergabeverfahrens der endgültige Leistungsumfang feststeht."

Die gleichfalls dem Teilnahmeantrag der Beigeladenen beigefügten, auch in diesen Erklärungen erwähnten Dokumentationen und Eignungsnachweise sind - insbesondere hinsichtlich der ... - äußerst detailliert und versetzten die Auftraggeberin in die Lage, die Eignung der Beigeladenen unter Berücksichtigung ihrer Gesellschafter im Teilnahmewettbewerb zu prüfen. Die beigefügten Erklärungen der Gesellschafter der Beigeladenen genügen auch den Anforderungen der in § 7 a Nr. 3 Abs. 6 enthaltenen Nachweispflicht. Diese verpflichtet den Bewerber/Bieter, ohne Aufforderung des Auftraggebers aussagekräftige Belege für vorhandene Zugriffsrechte auf die technischen/personellen und fachlichen Ressourcen Dritter mit der Bewerbung (im Falle eines Teilnahmewettbewerbs) bzw. mit dem Angebot (im offenen Verfahren) vorzulegen. Als Beispiel für eine ordnungsgemäß Nachweisführung wird in § 7 a Nr. 3 Abs. 6 Satz 2 VOL/A eine Verpflichtungserklärung des (Dritt-) Unternehmens aufgeführt. Damit ist es entgegen der Auffassung der Antragstellerin offensichtlich nicht erforderlich, dass der Nachweis des Zugriffs auf die Ressourcen des Dritten nur im Wege eines Vorvertrages oder einer sog. "harten Patronatserklärung" (vgl. Pauli, VergabeR 2005, S. 312 ff., 318) erbracht werden kann. Notwendig, aber auch ausreichend ist es vielmehr, wenn der Bewerber/Bieter einen konkreten, mit Bezug auf die nachgefragte Leistung definierten Ausschnitt der Betätigung oder die gesamte Leistung für den Fall der Auftragserteilung verspricht (vgl. Greb in: Müller-Wrede, VOL/A, 2. Auflage, Rdnr. 82). Will ein Bewerber - wie im vorliegenden Fall - Leistungen seiner Muttergesellschaften oder eines Schwesterunternehmens als Eigenleistungen anbieten, so muss er in jedem Fall mit dem Angebot eindeutig den Nachweis erbringen, dass diese Unternehmen so in die Leistungserbringung eingebunden werden sollen, als wenn die Leistung durch ihn selbst erbracht werden würde (vgl. VK Sachsen, Beschluss vom 28.01.2004, Az.: 1/SVK/158-03 = Vergaberechts-Report 3/2004, S. 3; VK Lüneburg, Beschluss vom 08.04.2005, Az.: 203-VgK-10/2005, Beschluss vom 14.02.2003, Az.: 203-VgK-35/2002). Diesen Anforderungen genügen die dem Teilnahmeantrag der Beigeladenen beigefügten Erklärungen und Nachweise ihrer Gesellschafter. Ihre Erklärungen sind hinreichend verbindlich.

Durch die von der ... dem Teilnahmeantrag beigefügte "Bankbestätigung für Ausschreibungsverfahren" seitens der ... vom 27.06.2006 und die beigefügten Geschäftsberichte für die letzten 3 Jahre wurde - gemessen an den in der Bekanntmachung festgelegten Anforderungen an die Eignungsnachweise - auch die finanzielle und wirtschaftliche Eignung hinreichend nachgewiesen. Aber auch hinsichtlich des Mehrheitsgesellschafters der Beigeladenen, der ... (vormals ...), hatte die Auftraggeberin keinen Anlass, an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu zweifeln, zumal sie selbst hundertprozentige Trägerin dieser Gesellschaft ist.

Nach der Rechtsprechung des EuGH (vgl. Urteil vom 02.12.1999, Rs. C-176/98, "Holst Italia Spa") können die Eignungsnachweise nicht nur hinsichtlich der Fachkunde und der technischen Leistungsfähigkeit, sondern ausdrücklich auch hinsichtlich der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit durch den Rückgriff auf dritte Unternehmen erfolgen. Dafür spricht auch der Wortlaut des § 7 a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A, der insoweit keine Einschränkung vorsieht. Das Angebot der Beigeladenen war somit nicht wegen vermeintlich fehlenden Eignungsnachweises auszuschließen.

Gemäß § 114 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Wegen des unter II.2 a festgestellten Verstoßes gegen das Verbot der Mitwirkung ausgeschlossener Personen an einer Entscheidung im Vergabeverfahren gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. a VgV ist es erforderlich, die Auftraggeberin zu verpflichten, erneut in das Vergabeverfahren einzutreten und auf der Grundlage des vorliegenden Vergabevorschlags ihrer Verwaltung erneut die Entscheidung ihres Rates und in Vorbereitung dazu auch ihres Verwaltungsausschusses über den Zuschlag herbeizuführen. Dabei muss die Entscheidung über die Zuschlagserteilung zur Wahrung der Vorgaben des § 16 VgV ausdrücklich ohne die Mitwirkung der Mandatsträger erfolgen, die zugleich Mitglieder in den Aufsichtsräten der Beigeladenen selbst (sofern bis dahin vorhanden) sowie ihrer Gesellschafter, mithin der ... und der ..., sind, erfolgen.

Die Nichtmitwirkung der nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 lit. a VgV betroffenen Mitglieder muss der Auftraggeber in einer den Anforderungen des § 30 VOL/A genügenden Weise in der Vergabeakte dokumentieren.

Eine Anordnung der Aufhebung des Vergabeverfahrens bedurfte es vorliegend dagegen nicht. Unter Beachtung der notwendigen Verhältnismäßigkeitserwägungen genügt es, dass die Entscheidung unter Ausschluss der als voreingenommen geltenden Personen einer neuen Überprüfung unterzogen wird und neu zu treffen ist (vgl. Müller in Byok/Jaeger, VergabeR, § 16 VgV, Rdnr. 1705). Liegt ein Verstoß vor, ist die fehlerbehaftete Entscheidung unter Ausschluss der voreingenommenen Personen neu zu treffen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 05.09.2002, Az.: 1 Verg 2/02; Kühnen in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 2. Auflage, § 16 VgV, Rdnr. 24, m.w.N.). Im Übrigen war der Nachprüfungsantrag dagegen als unbegründet zurückzuweisen. Die Angebotswertung selbst und der Vorschlag der Verwaltung der Auftraggeberin, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

Die Auftraggeberin wird jedoch darauf hingewiesen, dass sie die Bieter über die erneute Entscheidung gemäß § 13 VgV ordnungsgemäß zu informieren hat. Sie hat die Information in Textform spätestens 14 Kalendertage vor Zuschlagserteilung an die Bieter abzusenden. Die Frist beginn am Tag nach der Absendung der Information durch den Auftraggeber zu laufen.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach Art. 7 Nr. 5 des 9. Euro-Einführungsgesetzes (BGBl. 58/2001 vom 14.11.2001, S. 2992 ff.) vom 10.11.2001 werden die DM-Angaben in § 128 GWB für die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr durch Angaben in Euro im Verhältnis 1 : 2 ersetzt, so dass die regelmäßige Mindestgebühr nunmehr 2.500 Euro, die Höchstgebühr 25.000 Euro bzw. in Ausnahmefällen 50.000 Euro beträgt.

Es wird eine Gebühr in Höhe von ... EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt nach dem Ergebnis der streitbefangenen Ausschreibung ... EUR brutto. Dieser Betrag entspricht den Kosten nach dem Angebot der Antragstellerin (Auftragswert Betrieb: ... EUR/Lichtpunkt und Jahr x 7997 Lichtpunkte x 20 Jahre = ... EUR zuzüglich Auftragswert Neubau/Rückbau: ... EUR/Lichtpunkt und Jahr x 7997 Lichtpunkte x 20 Jahre = ... EUR = Gesamtauftragswert: ... EUR abzüglich ... EUR (Pacht einmalig) = ... EUR) und damit ihrem Interesse am Auftrag.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999 in der zurzeit gültigen Fassung vom 01.01.2003. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 25.000 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt. Bei einer Ausschreibungssumme von ... EUR ergibt sich eine Gebühr in Höhe von ... EUR.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmung in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 2 des Tenors verfügte Aufteilung der Kosten folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Verfahren unterliegt, die Kosten zu tragen.

Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nur teilweise begründet war, soweit sie sich gegen die Verletzung des § 16 VgV gewendet hat. Hinsichtlich des Begehrens, die Auftraggeberin zu verpflichten, das Angebot der Beigeladenen wegen vermeintlich fehlenden Eignungsnachweises und insbesondere mangels fehlender Vereinbarkeit mit den Schranken des § 108 NGO von der Wertung auszuschließen, war der Nachprüfungsantrag jedoch erfolglos.

Die anteilige Kostentragungspflicht entspricht dem Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens im Nachprüfungsverfahren (vgl. Beschluss des OLG Celle vom 06.06.2003, Az.: 13 Verg 5/03). Die Beigeladene hat die Kosten gem. §§ 128 Abs. 3, 4 GWB, 91, 100 Abs. 1, 101 ZPO auf Seiten der Auftraggeberin als Gesamtschuldnerin mit zu tragen, weil sie sich durch ihren mündlichen Vortrag in der Verhandlung vor der Vergabekammer aktiv am Verfahren beteiligt und die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages beantragt hat (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 14.09.2006, Az.: 13 Verg 3/06).

Die Auftraggeberin ist jedoch von der Entrichtung ihres Kostenanteils gemäß § 128 Abs. 1 GWB i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 VwKostGbefreit (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.07.2005, Az.: 13 Verg 9/05; OLG Dresden, Beschluss vom 25. 01. 2005, Az.: WVerg 0014/04). Allerdings darf eine persönliche Kostenbefreiung bei mehreren gesamtschuldnerisch haftenden Kostenschuldnern nicht zu einer Mehrbelastung des nicht befreiten anderen Gesamtschuldners führen, so dass sich der Gesamtbetrag der Gebühren um den Betrag vermindert, den der befreite Gesamtschuldner an den nicht befreiten zu erstatten hätte (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.07.2005, Az. 13 Verg 9/05), d.h. hier um 1/3 der Gebühren.

Kosten der Antragstellerin

Gemäß § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war auf Antrag der Antragstellerin gem. Ziffer 4 des Tenors auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren notwendig war. Das folgt daraus, dass die Antragstellerin ungeachtet der Tatsache, dass das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, gleichwohl wegen der Komplexität des Vergaberechts und des das Nachprüfungsverfahren regelnden Verfahrensrechts einerseits sowie auch der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltlicher Beratung und Begleitung bedurfte. Ihr Kostenanspruch gegen die Auftraggeberin und die Beigeladene ist wegen des teilweise Unterliegens der Antragstellerin jedoch auf je 1/3 zu begrenzen, so dass sie insgesamt 2/3 ihrer Kosten erstattet bekommt.

Kosten der Auftraggeberin

Die anteilige Erstattungspflicht bezüglich der Kosten der Auftraggeberin, die dieser zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstanden sind, folgt aus § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 VwVfG. Danach war festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch die Auftraggeberin im konkreten Verfahren erforderlich war. Auch wenn man von öffentlichen Auftraggebern grundsätzlich verlangen darf, dass sie über das notwendige personelle Know-how bezüglich der für eine Ausschreibung erforderlichen Rechtsgrundlagen, insbesondere der VOL/A und der VOB/A verfügen, bedurfte die Auftraggeberin für eine angemessene Reaktion in der auch für einen erfahrenen öffentlichen Auftraggeber ungewohnten Situation eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens besonderen rechtskundigen Beistandes.

Nach den zu § 80 VwVfG geltenden Grundsätzen ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes dann notwendig, wenn sie vom Standpunkt eines verständigen Beteiligten für erforderlich gehalten werden durfte (BVerwGE 55, 299, 306) [BVerwG 10.04.1978 - 6 C 27/77]. Dies ist nach der herrschenden Lehre nicht nur in schwierigen und umfangreichen Verfahren zu bejahen, sondern entspricht der Regel (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 80, Rdnr. 45; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl., § 80, Rdnr. 81). Dieser Grundsatz soll allerdings nur im Verhältnis des Bürgers zum Staat gelten. Zugunsten der Ausgangsbehörde im Verwaltungsverfahren wird demgegenüber die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten nur in besonders gelagerten Einzelfällen angenommen, da die Ausgangsbehörde in der Regel mit eigenem Fachpersonal so gut ausgestattet sein muss, dass sie ihre Verwaltungstätigkeit, zu der auch die Mitwirkung im Vorverfahren (Widerspruchsverfahren) gehört, ohne fremde Unterstützung ausführen kann. Diese für die Situation der Ausgangsbehörde in einem Widerspruchsverfahren zutreffende Auffassung kann jedoch nicht auf das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren übertragen werden. Schon beim materiellen Vergaberecht handelt es sich um eine überdurchschnittlich komplizierte Materie, die nicht nur in kurzer Zeit zahlreiche Veränderungen und Neuregelungen erfahren hat, sondern auch durch komplexe gemeinschaftsrechtliche Fragen überlagert ist. Entscheidend aber ist, dass das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich ausgebildet ist, die Beteiligten also auch prozessuale Kenntnisse haben müssen, um ihre Rechte umfassend zu wahren. Deshalb ist im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren die nach § 80 VwVfG gebotene Rechtspraxis zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten nicht übertragbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.11.2001, Az.: Verg 1/01; OLG Stuttgart, Beschluss v. 19.07.2000, 2 Verg 4/00, NZBau 11/2000, S. 543 ff.). Denn durch seinen Charakter als gerichtsähnlich ausgestaltetes Verfahren unterscheidet sich das Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eben grundlegend von dem Widerspruchsverfahren nach der VwGO.

Angesichts der Tatsache, dass die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren teilweise unterlegen ist, hat sie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Auftraggeberin zu 1/3 zu tragen.

Kosten der Beigeladenen:

Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit der Kosten der Beigeladenen folgt aus analoger Anwendung des § 162 Abs. 3 VwGO. Dort ist für das verwaltungsgerichtliche Verfahren geregelt, dass die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nur erstattungsfähig sind, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt. Die analoge Anwendung dieser Vorschrift zugunsten eines obsiegenden Beigeladenen ist im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer geboten (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2000, S. 155, 158; sowie OLG Düsseldorf, Beschluss v. 15.06.2000, Az.: Verg 6/00). Die für eine analoge Anwendung von Vorschriften erforderliche Regelungslücke ergibt sich daraus, dass gem. § 128 Abs. 4 Satz 2 lediglich geregelt wird: "Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen des Antragsgegners zu tragen. § 80 des Verwaltungsverfahrensgesetzes und die entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder gelten entsprechend." Eine daraus folgende Ungleichbehandlung eines Beigeladenen gegenüber den anderen Beteiligten des Nachprüfungsverfahrens wäre jedoch nicht sachgerecht, zumal der Beigeladene schließlich gem. § 109 GWB deshalb den Beteiligten-Status erhält, weil "dessen Interessen durch die Entscheidung schwerwiegend berührt werden".

Einerseits darf daher zwar für den Antragsteller durch (mögliche) Beiladungen kein unkalkulierbares und damit abschreckendes Kostenrisiko entstehen. Andererseits dürfen aber auch Kosten des Beigeladenen nicht zu einer Waffenungleichheit zu seinen Lasten führen (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, § 128, Rdnr. 1034).

Unter Berücksichtigung dieser sachgerechten Grundsätze entspricht es im vorliegenden Fall der Billigkeit i.S.d. hier analog anzuwendenden § 162 Abs. 3 VwGO, dass die unterlegene Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Nachprüfungsverfahren erforderlichen Aufwendungen der Beigeladenen, zu denen auch die Kosten einer in einem derartig komplexen, nicht nur materielles Vergaberecht, sondern auch prozessuale Rechtsfragen berührenden Verfahren ohne weiteres erforderlichen Hinzuziehung eines Rechtsanwalts gehören, zu tragen hat.

Der Kostenanspruch der Beigeladenen gegen die Antragstellerin ist wegen des teilweisen Obsiegens der Antragstellerin jedoch auf 1/3 zu begrenzen.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, den Betrag von ... EUR unter Angabe des Kassenzeichens

...

innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses auf folgendes Konto zu überweisen:

....

Die Beigeladene wird aufgefordert, den Betrag von ... EUR unter Angabe des Kassenzeichens

...

innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses auf folgendes Konto zu überweisen:

....

IV. Rechtsbehelf

Gemäß § 116 GWB kann gegen diese Entscheidung sofortige Beschwerde eingelegt werden.

...