Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die wegen § 86 NBauO 2012 (GVBl. 2012, S. 46) noch auf § 89 NBauO 2003 zu stützende Beseitigungsverfügung ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Auf das Vorhaben ist nicht zeit seines Bestehens das hier allein streitige Bauplanungsrecht anzuwenden gewesen. Daher ist es nicht an den in § 35 Abs. 3 BauGB exemplarisch aufgeführten öffentlichen Belangen zu messen. Isoliert auf natur- oder landschaftsschutzrechtliche Vorschriften gestützt kann die streitige Verfügung nicht aufrechterhalten werden, weil die Beklagte hierfür nicht zuständig ist/wäre.

Das streitige Vorhaben braucht sich nicht am hier allein ausschlaggebenden Planungsrecht messen zu lassen.

Entgegen der Ansicht des Klägers handelt es sich zwar um eine bauliche Anlage im Sinne aller hier in Betracht kommenden Fassungen des § 29 BBauG/BauGB. Dafür reicht aus, dass das Vorhaben aus Baumaterialien hergestellt, in einer auf Dauer gedachten Weise künstlich mit dem Erdboden verbunden wird und von städtebaulicher Relevanz ist. All das ist zu bejahen. Die gebotene dauerhafte Verbindung wird nicht erst durch Einbetonieren (zur Relevanz dieses Gesichtspunkts weiter unten im Zusammenhang mit der Genehmigungsfreiheit der Herstellung) der Pfostenfüße hergestellt. Zur Herstellung der genannten Verbindung kann es vielmehr sogar ausreichen, dass das Vorhaben kraft seines Eigengewichts auf dem Boden ruht und dadurch der ihm auf Dauer zugedachte Zweck erreicht werden soll, im Außenbereich bestimmten Verwendungszwecken zu dienen (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.6.1970 - IV C 116.68 -, DÖV 1971, 638 = BRS 23 Nr. 129, JURIS-Rdnr. 11). Erst recht besteht die für die Annahme einer baulichen Anlage erforderliche Verbindung mit dem Boden, wenn Teile davon so dauerhaft in den Boden gerammt werden, dass die Anlage wie hier Jahrzehnte später noch immer steht und nach dem Willen des Erbauers auch stehen sollte.

Von städtebaulicher Relevanz ist ein Vorhaben, wenn es sich in vorgestellter Vervielfältigung auf Belange auswirken kann, die Gegenstand planerischer Vorschriften sind. Das ist hier im Hinblick auf die in § 35 Abs. 3 BBauG/BauGB genannten öffentlichen Belange zweifelsfrei der Fall.

Gleichwohl ist das öffentliche Planungsrecht hier nicht anzuwenden, weil das Vorhaben vom 1. Januar 1974 bis zum 1. Januar 1998 keiner Baugenehmigung bedurfte. Nach § 29 BBauG 1960 war das Städtebaurecht/Bundesbaugesetz nur auf Vorhaben anzuwenden, die einer bauaufsichtlichen Genehmigung oder Zustimmung bedurften. Diese Koppelung an das landesrechtliche Genehmigungs-/Zustimmungserfordernis setzte sich mit dem Baugesetzbuch (BGBl. I 1986 S. 2253) zunächst fort und endete erst mit Inkrafttreten des BauROG (vom 18.8.1997, BGBl. I S. 2081) zum 1. Januar 1998. Mithin war auf das streitige Vorhaben während eines Zeitraums nicht geringen Umfangs das Städtebaurecht nicht anzuwenden. Daher verstieß der Zaun nicht, wie zur Beseitigungsanordnung erforderlich, zeit seines Bestehens gegen öffentliches Planungsrecht.

Bei seiner Herstellung in den frühen 1970-er Jahren war der Zaun nach seinerzeit geltendem, der Niedersächsische Bauordnung (vom 23.7.1973, GVBl. S. 259, NBauO) vorhergehendem Recht zwar nicht von der Genehmigungspflicht freigestellt.

Der Aufstellungsort lag im bis zum Ende Februar 1974 bestehenden Landkreis A-Stadt. Dieser gehörte zum Regierungsbezirk Lüneburg. Dementsprechend war/ist hier die Verordnung über das Bauwesen (Bauordnung 1962) für den Regierungsbezirk Lüneburg mit Ausnahme der Stadt Wolfsburg vom 30. März 1962 (Sonderbeilage zum Amtsblatt für den Regierungsbezirk Lüneburg Nr. 9 vom 27.4.1962) in der Fassung der Änderungsverordnung vom 22. November 1965 (Amtsblatt für den Regierungsbezirk Lüneburg S. 204) anzuwenden. Dessen hier maßgebliche Vorschriften schließen eine Genehmigungsfreiheit aus. Nach § 1 B. Nr. 3. der Bauordnung 1962 für den Regierungsbezirk Lüneburg bedurften der Baugenehmigung nicht

unbeschadet der unter A. Ziff. 1 für Wohnlauben und sogen. Wochenendhäuser getroffenen Regelung die Errichtung von Kleinstbauten ohne Feuerungsanlage von nicht mehr als 15 qm Grundfläche und 3 m Höhe bis zur Traufe, wie Schuppen, offene Lauben, Garten- und Feldhäuschen, Baubuden, Kleinviehställe und vergl.; jedoch müssen auch diese baulichen Anlagen im übrigen den Vorschriften der Bauordnung genügen. Gärtnerische und landwirtschaftliche Bauten, die keine festen Grundmauern besitzen und vorübergehendem Gebrauch zum Schutze von Pflanzen dienen, bedürfen auch dann der Baugenehmigung nicht, wenn ihre Grundfläche das Maß von 15 qm überschreitet; das gleiche gilt für zerlegbare und transportable Geflügelställe ohne feste Grundmauern bis zu einer Größe von 50 qm und einer Höhe von 3 m.

Eine Freistellung vom Genehmigungs- oder Anzeigeerfordernis setzte danach unter anderem voraus, dass das Vorhaben nur dem vorübergehenden Gebrauch zum Schutze von Pflanzen diente. Diese Voraussetzungen sind schon deshalb nicht erfüllt, weil der Zaun weder vorübergehend aufgestellt worden war noch die umfriedeten Pflanzen schützen sollte.

Mit Inkrafttreten der NBauO am 1. Januar 1974 (§ 103 NBauO a.F.) war der Zaun indes nicht mehr genehmigungsbedürftig. Nach § 69 Abs. 1 Nr. 6 NBauO 1973 und seinen in der Kernaussage identischen Nachfolgevorschriften (Nr. 6.3 der Anhänge zur NBauO 2003 und 2012) durften ohne Baugenehmigung errichtet, hergestellt oder befestigt werden

von allgemein zugänglichen Verkehrsflächen aus nicht sichtbare Einfriedigungen bis zu 1,50 m Höhe, soweit diese nicht im Außenbereich errichtet werden, sowie die nach der Nutzung erforderlichen offenen Einfriedigungen ohne Sockel für landwirtschaftlich, forstwirtschaftlich oder erwerbsgärtnerisch genutzte Grundstücke im Außenbereich.

Die streitige Einfriedigung ist offen und vor allem ohne „Sockel“. Richtig ist zwar, dass nach übereinstimmendem Vortrag der Beteiligten die Basis der zwei Pfosten, an denen das Tor/Gatter hängt, mit Beton im Erdreich befestigt ist. Das geschah offensichtlich mit dem Ziel, ein anderenfalls drohendes, schwerkraftbedingtes Kippen der Metallpfosten zu verhindern. Nach Darstellung der Klägerseite halten alle anderen 188 Pfosten allein dadurch, dass sie in das Erdreich rund 80 cm hineingetrieben worden sind. In ihrem Schriftsatz vom 21. Oktober 2016 stellt die Beklagte nicht die Behauptung auf, eine Vielzahl weiterer Metallpfosten sei ebenfalls mit Beton oder in vergleichbarer Weise im Erdreich armiert. Die Beklagte meint lediglich, wenn auch nur einige Pfosten einer ortsfesten Zaunanlage einbetoniert seien, entziehe das einer dem Bauherrn günstigen Anwendung von § 69 Abs. 1 Nr. 6 NBauO 1973 und seiner Nachfolgevorschriften den Boden. Dies trifft nicht zu.

Allerdings folgt der Senat nicht der weitergehenden Auffassung von Schmaltz (in: Große-Suchsdorf, NBauO, Komm., 8. Aufl., § 69 Rdnr. 46), genehmigungsfrei bleibe eine Einfriedung auch dann, wenn (all) ihre Pfosten im Erdreich - etwa mit Beton - fixiert worden seien. Die Zulassung von Punktfundamenten als Betonschuh für Pfosten, ohne dass dies das Genehmigungserfordernis auslöse, erscheine nicht unangemessen, weil sich der Zaun ja schließlich noch die Frage gefallen lassen müsse, ob er einem landwirtschaftlichen Betrieb diene.

Dem steht jedoch entgegen, dass das Gesetz „nun einmal“ neben der nachstehend zu diskutierenden Frage landwirtschaftlicher Privilegierung entsprechend § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB - wie manch andere Landesbauordnung auch - die Sockellosigkeit zur Voraussetzung für genehmigungsfreies Errichten einer Einfriedigung erkoren hatte.

Auch wird man das Tatbestandsmerkmal „ohne Sockel“ nicht schon dann als erfüllt ansehen können, wenn die Zaunpfosten keine über die Erdgleiche ragende Basis haben. Sockel bedeutet nach seinem Wortsinn Fundament, Fuß oder Unterbau. Das besagt nicht, dass das Fundament auch zu sehen sei muss. Zu folgen ist der Auslegung, die das Bayerische Oberste Landgericht in seinem Beschluss vom 13. Juli 1989 (- 3 Ob OWi 100/89 - BayVBl. 1989, 730) gefunden hatte. Dort heißt es (JURIS-Rdnr. 2):

Das Amtsgericht hat den Begriff der offenen, sockellosen Einfriedung im Außenbereich als Voraussetzung für den Befreiungstatbestand des Art. 66 Abs. 1 Nr. 15 BayBO nicht verkannt. Danach sind Einfriedungen nur dann sockellos, wenn die Einfriedungspfosten ohne zusätzliche Halterung im Erdboden verankert sind (vgl. Simon BayBO - Stand November 1988 - Art. 66 Rn. 19 a; Koch/Molodovsky/Rahm BayBO - Stand April 1989 - Art. 66 Anm. 2.15.1). Ob der als Sockel zu bewertende Unterbau der Einfriedungspfosten an diesen selbst befestigt ist oder erst beim Einbau angebracht wird, spielt keine Rolle. Die Stahlrohrpfosten, mit denen das betreffende Grundstück mit maßgeblicher Beteiligung des Betroffenen zum Zwecke der Einzäunung umgeben wurde, waren zu ihrer Stabilisierung mit "Standfüßen" aus Beton versehen. Die Einfriedung - mit deren Ausführung bereits begonnen worden war - war daher nicht sockellos. Der Befreiungstatbestand des Art. 66 Abs. 1 Nr. 15 BayBO scheidet schon aus diesem Grunde aus, so daß es insoweit auf die weiteren formellen und sachlich-rechtlichen Einwände des Betroffenen nicht ankommt.

Dieser Auffassung pflichten nicht nur die beiden im Beschluss genannten Erläuterungswerke (jetzt: Simon/Busse, BayBO 1998, Art. 57 Rdnr. 230; Koch/Malodovsky/Famers, BayBO, Art. 57 Rdnr. 94) unverändert bei, sondern auch Blumenbach/Groschupf (NBauO, 1. Aufl. 1976, § 69 Rdnr. 9). Eine Einfriedigung hat einen „Sockel“ mithin nicht erst dann, wenn die Pfosten auf ein Bauwerk aufgesetzt oder darin eingelassen sind, welches aus dem Erdreich herausragt. Das wäre auch lebensfremd. Denn es ist anzunehmen, der Gesetzgeber habe an die Lebenswirklichkeit der im Außenbereich anzutreffenden Verhältnisse anknüpfen wollen. Zäune, die auf über die Erdgleiche reichenden Basen stehen, sind allein in bebauten Bereichen, nicht hingegen im Außenbereich anzutreffen. Dort dürfte eine solche Baugestaltung als „Exot“ anzusehen sein. Da nicht anzunehmen ist, der Gesetzgeber habe die Genehmigungsfreiheit im Außenbereich an ein Tatbestandsmerkmal knüpfen wollen, das dort eh jeder Zaun erfüllt, muss er bei Schaffung des § 69 Abs. 1 Nr. 6 NBauO1973 Einfriedigungen vor Augen gehabt haben, deren Pfosten im Erdreich mit besonderen, über das Hineintreiben hinausgehenden Befestigungen versehen sind. Das sind insbesondere solche Pfostenreihen, deren Füße einbetoniert sind.

Das bedeutet indes nicht, dass eine an 188 zzgl. zwei Gatterpfosten befestigte Einfriedigung schon dann nicht mehr genehmigungsfrei ist, wenn einige wenige Pfosten mit einem Sockel versehen sind. Abzustellen ist auf das Vorhaben. Ebenso wenig, wie ein einheitliches Vorhaben in einer Vielzahl für sich genommen genehmigungsfreier Baumaßnahmen verwirklicht werden darf (vgl. unveröff. Senatsb. v. 11.1.2007 - 1 ME 98/07 -; v. 19.2.2009 - 1 ME 70/09 -; v. 7.10.2010 - 1 LA 137/09 -, v. 6.12.2010 - 1 ME 170/10 -; OVG Magdeburg, B. v. 31.1.2012 - 2 M 194/11 -, BauR 2012, 929 = BRS 79 Nr. 198, JURIS-Rdnr. 8 mwN), ist auch im umgekehrten Falle auf das Gesamtvorhaben abzustellen. Erst dann, wenn eine namhafte Anzahl von Zaunpfählen in der beschriebenen Weise fixiert worden ist, weist „der Zaun“ einen die Genehmigungsfreiheit raubenden Sockel auf. Bis zu welcher Zahl das noch zu tolerieren ist, braucht aus Anlass dieses Falles nicht entschieden zu werden. Denn nach dem insoweit übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten sind hier nur die beiden das Gatter tragenden Pfähle, unter Umständen noch Eckpfosten in dieser Weise unterirdisch befestigt worden. Die streitige Einfriedung wird mithin nicht durch Teile geprägt, die nach Funktion oder Anzahl insgesamt zu seiner Genehmigungsbedürftigkeit führen.

Diese Auslegung und Handhabung von § 69 Abs. 1 Nr. 6 NBauO 1973 und seiner o.g. Nachfolgevorschriften rechtfertigt sich auch aus Sinn und Zweck dieser Bestimmung. Der Gesetzgeber hatte im Jahre 1973 das Ziel verfolgt, weitergehende bauliche Verfestigungen im Außenbereich nicht von der Genehmigungspflicht freizustellen; denn diese könnten möglicherweise dann doch den Beginn einer unangemessenen Inanspruchnahme des Außenbereichs darstellen (vgl. RegE zur NBauO vom 21.8.1970, LT-Drs. 7/150, Begründung S. 115 zur Anlage 2 zu § 59 Abs. 2 RegE NBauO), Solche Vorgänge sollten sich nur unter den prüfenden Augen der Bauaufsichtsbehörde vollziehen können. Ein solcher Vorgang wird mit einigen wenigen Betonfüßen nicht eingeleitet.

Das streitige Vorhaben erfüllt auch die dritte zur Genehmigungsfreiheit führende Voraussetzung. Es war, wie dies schon zur Anwendung des § 69 Abs. 1 Nr. 6 NBauO 1973 erforderlich war - dies ist durch die Nachfolgebestimmungen (jeweilige Nr. 6.3 des Anhangs zur NBauO 2003 und 2012) noch bekräftigt worden - durch § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB/BBauG durchgängig privilegiert gewesen. Die entgegenstehenden Auffassungen der Beklagten und des Verwaltungsgerichts treffen nicht zu.

Zur Privilegierung hatte der Senat bereits im oben auszugsweise wiedergegebenen Zulassungsbeschluss vom 22. Mai 2014 - 1 LA 108/13 - das Nötige ausgeführt. Darauf kann Bezug genommen werden. Daraus ergibt sich:

Dass der Kläger einen landwirtschaftlichen Betrieb führt, zieht die Beklagte nicht in Zweifel. Namentlich wird nicht geltend gemacht, die nach der Vorgängervorschrift des § 201 BauGB, dem § 146 BBauG erforderliche planmäßige und eigenverantwortliche Bewirtschaftung des Bodens habe keinen Ertrag abgeworfen, mit dem der Kläger/sein Rechtsvorgänger (Vater) den Viehbestand tatsächlich hatte ernähren können.

Der Zaun „dient“ im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BBauG/BauGB. Den Bereich dessen, was ein vernünftiger, auf größtmögliche Schonung des Außenbereichs bedachter Landwirt in etwa gleicher Weise und Ausstattung zur Umfriedung seiner Weide errichtet haben würde, verlässt der Zaun nicht. Dem Herkommen muss der Zaun nicht entsprechen.

Allerdings folgt dies nicht aus dem vom Kläger wiederholt geltend gemachten Gesichtspunkt, die gewählte Herstellungsweise rechtfertige sich insbesondere aus der Wild-Verträglichkeit des Bauwerks. Die Vernünftigkeit der Landwirts-Entscheidung ist allein im Hinblick auf die Erfüllung landwirtschaftlicher Betriebserfordernisse zu beurteilen, nicht danach, ob er weiteren in § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB geregelten Gesichtspunkten besonders gut genügt. Das Gegenteil lässt sich namentlich nicht aus der Wendung herleiten, privilegiert sei nur, was der auf größtmögliche Schonung des Außenbereichs bedachte Landwirt errichtet haben würde. Die größtmögliche Schonung bezieht sich nicht auf die im Außenbereich lebende Fauna. Der Außenbereich dient vornehmlich zwei Zwecken: Land- und forstwirtschaftlicher Betätigung Raum zu geben, außerdem, der Allgemeinheit als Erholungslandschaft zu dienen.

Daher ist es rechtlich irrelevant, ob Wild aus dem nahebei stehenden Wald leichter auf den klägerischen Schlag wechseln kann.

Das Vorhaben „dient“ im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BBauG/BauGB aber aus anderen Gründen. Das Dienenserfordernis hat ganz wesentlich zum Zweck, Versuchen vorzubeugen, den Privilegierungstatbestand dazu zu nutzen, andere, nichtprivilegierte Zwecke im Außenbereich verwirklichen zu können. Solche Alternativzwecke sind hier nicht ersichtlich. Anderweitige, außenbereichsfremde Zwecke kann der Kläger/sein Vater mit der Aufstellung dieses Zauns nach Lage der Dinge nicht verfolgt haben. Innerhalb der nun etwa viereinhalb Jahrzehnte, in denen der streitige Zaun steht, sind solche außenbereichsfremden Gesichtspunkte oder Nutzungsinteressen nicht sichtbar geworden.

Es mag nun zwar zutreffen, dass Holzplanken gegen Verbiss durch Pferde oder Rinder imprägniert/geschützt werden können. Ein in den frühen 1970-er Jahren nach den Vorstellungen der Beklagten aus Holzpfosten und hölzerner Querlattung hergestellter Zaun hätte gleichwohl schon aufgrund der Witterungseinflüsse mindestens zwei- bis dreimal erneuert werden müssen. Das streitige Objekt dagegen rostet zwar, ist aber nach 40 Jahren immer noch da und funktionsfähig. Ein Landwirt darf solchen langfristigen Überlegungen auch durch bislang weniger verbreitete Gestaltung Raum geben, ohne dadurch die Privilegierung einzubüßen. Ob sich der damit privilegierte Zaun gegen öffentliche Belange (§ 35 Abs. 3 BBauG/BauGB) durchsetzen kann, steht auf einem anderen Blatt und betrifft nicht die hier allein interessierende Frage der Privilegierung.

Die äußere Gestaltung ist schon deshalb kein Umstand, welcher eine dem Kläger nachteilige Behandlung des Merkmals „auf größtmögliche Schonung des Außenbereichs bedacht“ rechtfertigte. Die von der Beklagten im Schriftsatz vom 28. November 2014, S. 2 aufgelisteten Gegenbeispiele (unter anderem: Herstellung aus Autobahn-Leitplanken, Maschendrahtzaun, Betonmauer, Eisenbahnschwellen) zeigen zudem, dass hierbei an andere Gestaltungen gedacht ist. Die von beiden Beteiligten vorgelegten Bilder (vgl. namentlich die von der Beklagten vorgelegte Fotoserie Bl. 208 ff. GA) zeigen die beschriebene anspruchslose Konstruktion. Diese wirkt schon aus einer Entfernung von etwa 50 m nicht aufdringlich und dem Außenbereich evident unangemessen. Sie ordnet sich vielmehr unter.

Zeit seines Bestehens war das streitige Vorhaben mithin nicht bauplanungsrechtswidrig.

Bauordnungsrechtliche Gründe hat die Beklagte nicht angeführt; sie sind auch nicht ersichtlich.

Auf landschaftsschutzrechtliche Gesichtspunkt kann die Beklagte die angegriffene Verfügung nicht stützen. Soweit diese im Zusammenhang mit § 35 Abs. 3 BBauG/BauGB eine Rolle hätten spielen können, scheitert dies an den vorstehend entwickelten Gesichtspunkten. Eine Umdeutung (§ 47 VwVfG) in eine isoliert auf Landschaftsschutzrecht gestützte Beseitigungsverfügung scheitert daran, dass die Beklagte für deren Erlass nicht zuständig gewesen wäre. Nach § 31 Abs. 1 NAGBNatSchG sind zuständig die kreisfreien Städte und die Landkreise, hier also die Region C-Stadt. Daneben können große selbständige Städte mit der Wahrnehmung dieser Aufgabe betraut werden. Große selbständige Städte sind indes nur Celle, Cuxhaven, Goslar, Hameln, Hildesheim, Lingen (Ems) und Lüneburg, nicht aber die Beklagte. Eine Umdeutung scheidet daher aus. Der Hinweis der Beklagten auf Prozessökonomie geht fehl. Er findet seine Grenze in der Zuständigkeitsordnung.

Die von der Beklagten angeregte, ohnedies allenfalls nur nach § 65 Abs. 1 VwGO in Betracht kommende Beiladung der für Landschaftsschutz zuständigen Behörde ist daher unter keinem denkbaren Gesichtspunkt veranlasst.

Weitere Ausführungen sind nicht veranlasst.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 154 Abs. 1, 167 Abs. 2 VwGO, § 709 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.