Die gemäß §§ 143 ff. Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässige Berufung ist nicht begründet.

Das Sozialgericht Braunschweig hat die Klage durch Urteil vom 26. Juni 2006 zu Recht abgewiesen, denn die Kläger haben keinen Anspruch auf Gewährung von Leistungen nach§ 2 AsylLG.

Nach § 2 AsylbLG (in der seit dem 1. Januar 2005 geltenden Fassung) ist abweichend von den§§ 3 bis 7 das Zwölfte Buch Sozialgesetzbuch auf diejenigen Leistungsberechtigten entsprechend anzuwenden, die über eine Dauer von insgesamt 36 Monaten Leistungen nach § 3 erhalten haben und die Dauer des Aufenthalts nicht rechtsmissbräuchlich selbst beeinflusst haben.

Streitiger Zeitraum des vorliegenden Verfahrens ist der Zeitraum seit Antragstellung am 8. März 2005 bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides vom 31. August 2005. In der mündlichen Verhandlung am 19. Juni 2007 sind sich die Beteiligten darüber auch einig gewesen, so dass kein klarstellender Zusatz im Protokoll der mündlichen Verhandlung aufgenommen werden musste. Weder dem angefochtenen Bescheid vom 21. April 2005 noch dem Widerspruchsbescheid vom 31. August 2005 kann der Wille der Beklagten entnommen werden, eine Regelung mit Dauerwirkung zu erlassen. Im Bescheid vom 21. April 2005 und auch im Widerspruchsbescheid vom 31. August 2005 trifft die Beklagte keine Aussage zu einem Regelungszeitraum; es wird nur der Antrag der Kläger vom 8. März 2005 abgelehnt, weil Leistungszeiten nach § 1a AsylbLG nicht zu berücksichtigen waren. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte mit den angefochtenen Bescheiden von der bisher geübten Praxis, jeweils bezogen auf den jeweiligen Leistungsmonat Leistungen zu bewilligen, abweichen und nunmehr eine grundsätzliche Entscheidung mit Dauerwirkung treffen wollte.

Auf den erkennbaren Regelungswillen der Behörden ist maßgeblich abzustellen (zu den Maßstäben für die Annahme eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vgl. BSG, Urteil vom 8. Februar 2007 - B 9b 1/06 R -, recherchiert in [...], Rn. 12 bis 14).

Auch mit der Rechtsprechung des früher für sozialhilfe- und asylbewerberleistungsrechtliche Streitigkeiten zuständig gewesenen Bundesverwaltungsgerichts kann hier nicht davon ausgegangen werden, dass eine Regelung mit Dauerwirkung, d.h. über den Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides hinaus, getroffen werden sollte. In dem vom BSG (aaO. Rn 14) herangezogenen Urteil des BVerwG vom 14. Juli 1998 (- 5 C 2/97 -, DVBl. 1998, 1135; auch einsehbar in [...]) hat das BVerwG ausdrücklich den Ausnahmecharakter einer Vorabentscheidung dem Grunde nach und damit einer Regelung mit Dauerwirkung im Bereich laufender Sozialhilfeleistungen hervorgehoben und ausgeführt, dass es eine solche Ausnahme nur bei einem invariablen Sachverhalt für sachgerecht erachtet (vgl. Rn. 13 und 15 in [...]). Eine solche Situation lag in dem vom BVerwG entschiedenen Fall deshalb vor, weil eine Entscheidung zu§ 120 Abs. 3 Satz 1 BSHG, der Vorgängerregelung des § 1a Nr. 1 AsylbLG, zu treffen war. Dabei ist auf das Verhalten der Leistungsberechtigten im Zeitpunkt der Einreise abzustellen, d.h. auf einen invariablen Sachverhalt, bei dem spätere Veränderungen nicht möglich sind. Im vorliegenden Fall dagegen, in dem die Relevanz von Leistungskürzungen nach § 1a Nr. 2 AsylbLG (zu vertretende Gründe für die Nichtvollziehbarkeit aufenthaltsbeendender Maßnahmen) zu beurteilen ist, ist es jederzeit möglich, dass die Leistungsberechtigten aufgrund eines geänderten Verhaltens die dort festgelegten Voraussetzungen nicht mehr erfüllen. Hinzu kommt, dass in den vom BVerwG zu beurteilenden Bescheiden ausdrücklich eine dauerhafte Vorabentscheidung dem Grunde nach getroffen wurde (vgl. Rn. 16 in [...]). Auch im Urteil vom 31. August 1995 (- 5 C 9/94 - BVerwGE 99, 149 ff., auch einsehbar in [...]), in dem über einen Eingliederungshilfe-Fall zu entscheiden war, hob das BVerwG hervor, dass nach seiner ständigen Rechtsprechung der Anspruch auf Leistungen der Sozialhilfe grundsätzlich nur in dem zeitlichen Umfang in zulässiger Weise zum Gegenstand der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle gemacht werden könne, in dem der Träger der Sozialhilfe den Hilfefall geregelt hat. Das sei regelmäßig der Zeitraum bis zur letzten Verwaltungsentscheidung, also bis zum Erlaß des Widerspruchsbescheides, und dieses gelte grundsätzlich auch für (wiederkehrende) Leistungen der Eingliederungshilfe, d.h. eines Bereiches der Hilfe in besonderen Lebenslagen. Aus dieser zeitlichen Begrenzung des sozialhilferechtlichen Streitgegenstandes folge, dass für die gerichtliche Überprüfung ablehnender Leistungsbescheide in der Regel die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung maßgeblich ist. Diese zeitliche Fixierung gelte jedoch nicht uneingeschränkt. Eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass der Gegenstand der gerichtlichen Nachprüfung durch die Zeit bis zum Erlaß des letzten Behördenbescheides begrenzt ist, bestehe nach seiner Rechtsprechung dann, wenn die Behörde den Hilfefall statt für den dem Bescheid nächstliegenden Zeitraum für einen längeren Zeitraum geregelt hat. Ebenso wie sich eine Bewilligung von Leistungen der Eingliederungshilfe über einen längeren Zeitraum (über den Erlaß des Widerspruchsbescheides hinaus) erstrecken könne, könne auch die Ablehnung einer solchen Bewilligung einen längeren Zeitabschnitt erfassen. Der die Bewilligung oder Ablehnung betreffende Regelungszeitraum brauche nicht ausdrücklich benannt zu sein, sondern könne sich aus dem maßgeblichen Bescheid auch durch Auslegung ergeben. Habe der Sozialhilfeträger Hilfeleistungen für einen in die Zukunft hineinreichenden, über den Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung hinausgehenden Zeitraum abgelehnt (oder eingestellt), so sei die gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit dieser Maßnahme nicht auf die Beurteilung der Sach- und Rechtslage beschränkt, wie sie bis zum Erlaß des Widerspruchsbescheides bestanden habe. Es sei vielmehr auch die weitere Entwicklung in die Prüfung einzubeziehen. Denn für die gerichtliche Verpflichtung zur Hilfegewährung könne die Sach- und Rechtslage im gesamten Regelungszeitraum maßgeblich sein, gegebenenfalls begrenzt durch den Zeitpunkt der (letzten) tatrichterlichen Entscheidung, wenn der Regelungszeitraum darüber hinausreicht.

Auch das BVerwG hat damit entscheidend auf den erkennbaren Regelungswillen der Behörde abgestellt. Somit zeigen sich hier bezüglich der Annahme einer Regelung mit Dauerwirkung zwischen der Rechtsprechung des BSG (vgl. Urteil vom 8. Februar 2007, aaO) und der früheren Rechtsprechung des BVerwG keine maßgeblichen Differenzen.

Bezogen auf den streitgegenständlichen Zeitraum (8. März 2005 bis zum 31. August 2005) haben die Kläger zu 1.) bis 3.) keinen Anspruch auf Leistungen nach § 2 AsylbLG. Die Kläger zu 1.) bis 3.) sind im streitigen Zeitraum Leistungsberechtigte nach § 1 Nr. 4 AsylbLG gewesen, weil sie Duldungen nach § 60a AufenthG besessen haben. Sie sind auch ausreisepflichtig. Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass bezüglich der Klägerin zu 4.) im streitigen Zeitraum ein Asylerstverfahren anhängig gewesen ist. Unstreitig haben die Kläger Leistungen nach § 3 AsylbLG nur im Zeitraum vom 24. Januar 2002 bis zum 30. September 2004, d.h. nur gut 32 Monate bezogen. Der Bezug seit dem 1. Oktober 2004 von nach § 1a Nr. 2 AsylbLG reduzierten Leistungen ist nicht als Bezug von Leistungen nach § 3 AsylbLG anzusehen (so inzwischen auch Hohm, GK-AsylbLG, § 2 Rn. 37 unter ausdrücklicher Aufgabe der bisherigen Auffassung).

Das erkennende Gericht ist der Auffassung, dass Zeiten eines Leistungsbezuges nach § 1a AsylbLG nicht als "Leistungen nach § 3 AsylbLG" im Sinne des § 2 AsylbLG anzusehen sind. Zwar regelt § 1a AsylbLG keine gesonderten eigenständigen Leistungen und § 2 AsylbLG normiert nicht ausdrücklich, dass der betreffende Ausländer 36 Monate ungekürzte Leistungen nach § 3 AsylbLG erhalten haben muss. Dieses ergibt sich auch nicht deutlich aus der Gesetzesbegründung zur bisherigen bis zum 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Rechtslage. § 2 Abs. 1 AsylbLG in der bis zum 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung ( § 2 Abs. 1 AsylblG aF) wurde durch das Erste Gesetz zur Änderung des Asylbewerberleistungsgesetzes mit Wirkung ab dem 1. Juni 1997 eingeführt (vgl. BGBl. I 1997, S. 1130). Die Endfassung hatte § 2 Abs. 1 AsylbLG (aF) erst durch die Einschaltung des Vermittlungsausschusses erhalten (vgl. BT-Drucksache 13/7510). Dabei hatte sich die Zielsetzung für die Neufassung dieser Vorschrift jedoch nicht verändert. Aus der Begründung für den ersten Entwurf des Änderungsgesetzes (BT-Drucksache 13/2746) ergibt sich, dass die Gesamtdauer der Leistungsabsenkung auf insgesamt 36 Monate begrenzt werden sollte und danach grundsätzlich Leistungen in entsprechender Anwendung des Bundessozialhilfegesetzes gewährt werden sollten, die ausgehend vom Individualisierungsgrundsatz in der Sozialhilfe ein dauerhaft existentiell gesichertes und sozial integriertes Leben zum Ziel hatten, während dagegen bei den reduzierten Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz auf die Bedürfnisse eines hier in aller Regel nur kurzen oder vorübergehenden Aufenthalts abgestellt wurde. Aus der Einschränkung in Fassung des § 2 Abs. 1 AsylbLG (aF) ("wenn die Ausreise nicht erfolgen kann und aufenthaltsbeendende Maßnahmen nicht vollzogen werden können, weil ...") ergab sich, dass dabei nur auf eine aktuelle Ausreiseproblematik abzustellen war, jedoch nicht auf Hindernisse, die allein in der Vergangenheit lagen. Durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Asylbewerberleistungsgesetzes (BGBl. I. 1998, S. 2505) wurde ab dem 1. September 1998 die Regelung des § 1a AsylbLG eingeführt. Aus der Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drucksache 13/11172) lässt sich nicht entnehmen, ob der Gesetzgeber durch die Einführung des § 1a AsylbLG den Regelungsgehalt des § 2 Abs. 1 AsylbLG (aF) inhaltlich in dem Sinne modifizieren wollte, dass bei der Berechnung der 36-Monatsfrist Zeiten, in denen § 1a AsylbLG Anwendung findet, außer Betracht bleiben sollten. In der gesamten Gesetzesbegründung sind nämlich Bezüge zu § 2 Abs. 1 AsylbLG (aF) nicht enthalten. Aus der Gesetzesbegründung zur Neuregelung des § 2 Abs. 1 AsylbLG (ab dem 1. Januar 2005) ergibt sich jedoch deutlich die Intention des Gesetzgebers, dass zwischen denjenige Ausländern zu unterscheiden ist, die unverschuldet nicht ausreisen können und denjenigen, die ihrer Ausreisepflicht rechtsmissbräuchlich nicht nachgekommen sind (BT-Drucksache 14/7387, S. 112). Damit ist es nicht vereinbar, den Leistungsbezug von nach den Umständen unabweisbar gebotenen Leistungen nach § 1a Nr. 2 AsylbLG einem ungekürzten Leistungsbezug nach § 3 AsylbLG gleich zu stellen.

Das Hessische Landessozialgericht hat diese Frage noch offen gelassen (vgl. Beschluss vom 30. Oktober 2006 - L 9 AY 7/06 ER - S. 10 der Urteilsabschrift mit Nachweisen zur bisherigen Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte).

Schon zu § 2 AsylbLG (aF) wurde in der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte überwiegend die Meinung vertreten, dass Leistungen in Anwendung des § 1a AsylbLG nicht als Leistungen "nach § 3 AsylbLG" anzusehen sind (OVG Berlin, Beschluss vom 13. September 2002 - 6 S 32.01-; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 21. August 2001 - 1 M 77/01 -; VG Düsseldorf, Urteil vom 11. November 2005 - 13 K 6402/04; andere Meinung: VG Braunschweig, Urteil vom 5. Juni 2003 - 4 A 64/03 - mit Bezugnahme auf VG Hannover, Urteil vom 13. November 2000 - 7 A 4673/00 -; alle recherchiert in [...]).

So führte bereits das OVG Berlin (Beschluss vom 13. September 2002 - 6 S 32.01 - recherchiert in [...]) aus, dass schon der Wortlaut der Bestimmung des § 2 Abs. 1 AsylblG (aF) darauf hindeute, dass die gemäß § 1a AsylbLG im Einzelfall unabweisbar gebotenen Leistungen nicht Leistungen im Sinne des § 3 AsylbLG sind. § 3 AsylbLG bestimme entsprechend der Überschrift dieser Vorschrift nach Art und Umfang lediglich die "Grundleistungen". Welche Leistungen im Einzelfall unabweisbar sein sollen, regele das Gesetz weder in § 3 noch in § 1a AsylbLG. Dass unabweisbare Leistungen als eine besondere Art von Grundleistungen oder solche von geringerem Umfang zu verstehen sein sollen, ergebe sich aus dem Wortlaut nicht. Selbst wenn die unabweisbaren Leistungen als Teil der Grundleistungen zu verstehen seien, ließe sich aus dem Wortlaut des § 2 Abs. 1 AsylbLG (aF) nicht ableiten, ob das Gesetz solche Teilleistungen genügen ließe. Unabweisbare Leistungen seien ihrem Wesen nach andere Leistungen als die Regelleistungen gemäß § 3 AsylbLG. Die Entstehungsgeschichte des Gesetzes stehe dieser am Wortlaut orientierten Auslegung des § 2 Abs. 1 AsylbLG (aF) nicht entgegen. Dem Sinn der Leistungseinschränkung, die in vielen Fällen eine Leistungsversagung ist, entspreche es nicht, wenn der Hilfesuchende nach drei Jahren über den Sprung zu den Grundleistungen des § 3 AsylbLG hinaus sogar Anspruch auf die besseren Leistungen entsprechend dem BSHG erwerbe.

Das OVG Mecklenburg-Vorpommern (Beschluss vom 21. August 2001, aaO) war der Ansicht, Zeiten des Bezuges gekürzter Leistungen nach § 1a AsylbLG seien nicht in die Berechnung der 36-Monatsfrist des § 2 Abs. 1 AsylbLG (aF) einzubeziehen. Dies folge aus dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes, das keine auslegungsbedürftige Regelungslücke enthalte. § 2 Abs. 1 AsylbLG (aF) regele zum Einen ausdrücklich die entsprechende Anwendung des BSHG nur in Abweichung der §§ 3 bis 7 AsylbLG, jedoch nicht in Abweichung des § 1a AsylbLG. Zum anderen beziehe sich der Wortlaut des § 2 Abs. 1 AsylbLG (aF) auf den Erhalt von Leistungen nach § 3 AsylbLGüber eine Dauer von insgesamt 36 Monaten, nicht jedoch auch auf den Erhalt von Leistungen nach § 1a AsylbLG. Insoweit bestehe auch nicht die vom Antragsteller vorgetragene Regelungslücke. Die Nichterwähnung des § 1a AsylbLG in § 2 Abs. 1 AsylbLG (aF) trage dem Umstand Rechnung, dass die in § 1a AsylbLG genannten Personen, die einen der aufgezählten Mißbrauchstatbestände erfüllten, indem sie sich in den Geltungsbereich des AsylbLG begeben haben, um Leistungen nach diesem Gesetz zu erlangen (Nr. 1) oder bei denen aus von ihnen zu vertretenen Gründen aufenthaltsbeendende Maßnahmen nicht vollzogen werden können (Nr. 2) und die aufgrund dessen einer Leistungseinschränkung unterliegen, gerade deshalb nicht den Personen gleichgestellt werden sollten, die keinen dieser Mißbrauchstatbestände erfüllten, sondern Leistungen nach § 3 AsylbLG erhielten und deshalb bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 AsylbLG die gegenüber dem Asylbewerberleistungsgesetz höheren Leistungen nach dem Bundessozialhilfegesetz erhalten könnten.

Dagegen vertrat das VG Braunschweig (Urteil vom 5. Juni 2003 - 4 A 64/03 - recherchiert in [...], mit Darstellung des damaligen Meinungsstreits in Rechtsprechung und Literatur) die Auffassung, dass Zeiten eines Leistungsbezuges nach § 1a AsylbLG auch als "Leistungen nach § 3 AsylbLG" im Sinne des § 2 AsylbLG (aF) anzusehen seien. Das VG Braunschweig stützte seine Auffassung im Wesentlichen darauf, dass dem Wortlaut des § 2 AsylbLG (aF) eine andere Auffassung des Gesetzgebers nicht zu entnehmen sei. Eine solche Motivation des Gesetzgebers sei auch nicht der Gesetzesbegründung des bis zum 31. Dezember 2004 gültigen Rechts zu entnehmen. Dieser Auffassung kann aber nach den o.a. Ausführungen zumindest nach der Gesetzesbegründung zu der ab dem 1. Januar 2005 geltenden Fassung des§ 2 Abs. 1 AsylbLG nicht (mehr) gefolgt werden.

Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, ob die Kläger zu 1.) bis 3.) ab dem 8. März 2005 (Antragstellung) aufgrund des laufenden Asylerstverfahrens der Klägerin zu 4.) Anspruch auf Leistungen nach § 3 AsylbLG gehabt hätten und somit im Laufe des Juni 2005 "über eine Dauer von insgesamt 36 Monaten Leistungen nach § 3" im Sinne des § 2 Abs. 1 AsylbLG erhalten hätten, denn Leistungen nach § 3 AsylbLG haben die Kläger zum Einen aufgrund einer nicht hilfsweisen Beantragung von der Beklagte tatsächlich nicht erhalten, zum Anderen liegen auch nicht die weiteren Voraussetzungen für Leistungen nach § 2 AsylbLG vor. Die Kläger haben die Dauer des Aufenthaltes rechtsmissbräuchlich beeinflusst, denn im streitigen Zeitraum und auch noch aktuell haben sich die Kläger ausdrücklich geweigert, bei der Beschaffung von Passersatzpapieren mitzuwirken. Es ist insoweit ausreichend, dass die Kläger durch dieses Verhalten die Dauer des Aufenthaltes auch selbst beeinflusst haben. Der vorliegende Fall bietet keinen Anlass zu entscheiden, ob ein rechtsmissbräuchliches Verhalten, das sich allein auf die Vergangenheit beschränkt, auch bei der aktuellen Leistungsgewährung noch vorgehalten werden kann, denn die Kläger haben sich auch noch während des gesamten streitigen Zeitraums strikt geweigert, bei der Beschaffung türkischer Passersatzpapiere mitzuwirken.

Die Klägerin zu 4.) hat bezogen auf den o.a. streitigen Zeitraum bereits deshalb keinen Anspruch auf Leistungen nach § 2 AsylbLG, weil sie bisher nur seit ihrer Geburt am 15. Januar 2003 Leistungen nach dem AsylbLG bezogen hatte und deshalb die notwendige Vorbezugszeit von 36 Monate in keinem Fall erfüllen konnte. Dem Anspruch der Klägerin zu 4.) steht imÜbrigen § 2 Abs. 3 AsylbLG entgegen, wonach minderjährige Kinder, die mit ihren Eltern oder einem Elternteil in einer Haushaltsgemeinschaft leben, Leistungen nach § 2 AsylbLG nur erhalten, wenn mindestens ein Elternteil in der Haushaltsgemeinschaft Leistungen nach § 2 Abs. 1 AsylbLG erhält. Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.

Im gerichtlichen Verfahren ist nicht hilfsweise die Gewährung von Leistungen nach § 3 AsylbLG beantragt worden, so dass darüber nicht zu entscheiden war.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision wird zugelassen, weil der Revisionsgrund des § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG vorliegt. Die Frage der Berücksichtigung von "1a-Zeiten" bei der 36-Monatsfrist des § 2 Abs. 1 AsylbLG ist von grundsätzlicher Bedeutung, weil bisher in der obergerichtlichen und höchstrichterlichen Rechtsprechung der seit dem 1. Januar 2005 zuständig gewordenen Sozialgerichtsbarkeit die Frage noch nicht entschieden worden ist und § 2 Abs. 1 AsylbLG ab dem 1. Januar 2005 auch eine neue Fassung erhalten hat, so dass nicht uneingeschränkt auf bisherige verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zurückgegriffen werden kann.