Die gemäß §§ 143 ff des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) zulässige Berufung ist begründet. Der Senat hat die Berufung mit Beschluss vom 2. Mai 2007 zugelassen.

Das SG hat die Klage zu Unrecht abgewiesen, weil die Kläger im streitigen Zeitraum vom 1. Dezember 2005 bis zum 16. Oktober 2007 Anspruch auf Leistungen auf dem Sozialhilfeniveau haben (§ 2 Abs. 1 AsylbLG). Aus diesem Grund waren das Urteil und der angefochtene Bescheid aufzuheben.

Gemäß § 2 Abs. 1 AsylbLG ist abweichend von den §§ 3 bis 7 des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch (SGB XII) auf diejenigen Leistungsberechtigten entsprechend anzuwenden, die über eine Dauer von insgesamt 36 Monaten (ab 28. August 2007: 48 Monate) Leistungen nach § 3 erhalten haben und die Dauer des Aufenthalts nicht rechtsmissbräuchlich selbst beeinflusst haben. Streitiger Zeitraum ist der Zeitraum ab Leistungsumstellung (ab 1. Dezember 2005) bis zum Erlass der Aufenthaltserlaubnisse gemäß § 104a AufenthG, die mit Wirkung vom 17. Oktober 2007 erteilt worden sind.

Während dieses Zeitraumes fallen die Kläger unter§ 1 Nrn. 4 bzw. 3 AsylbLG. Die im April 2007 erteilten Aufenthaltserlaubnisse gem. § 25 Abs. 4 Satz 1 AufenthG fallen unter § 1 Nr. 3 AsylbLG. Ab 17. Oktober 2007 fallen die Kläger aus dem Anwendungsbereich des AsylbLG heraus, weil ihnen Aufenthaltserlaubnisse gem. § 104a AufenthG erteilt worden sind.

Der streitige Leistungszeitraum wirkt über das Datum des Widerspruchsbescheides (12. Dezember 2005) bis zum 16. Oktober 2007 fort, weil dem Bescheid vom 30. November 2005 der erkennbare Wille des Beklagten zu entnehmen ist, dass - neben der Neuberechnung für den Leistungsmonat Dezember 2005 - eine dauerhafte Ablehnungsentscheidung im Hinblick auf die begehrten sog. privilegierten Leistungen gem. § 2 Abs. 1 AsylblG getroffen worden ist. Diese Ablehnungsentscheidung ist auch optisch deutlich von der Berechnung der laufenden Leistung für den Monat Dezember 2005 zu unterscheiden. Es wird wörtlich ausgeführt, dass Leistungen "ab dem 1. Dezember 2005" auf Grundleistungen gemäß § 3 AsylbLG umgestellt wurden. Auch die beigefügte Begründung hinsichtlich des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens des Klägers ergibt keinen Anhaltspunkt, dass die Ablehnungsentscheidung für nur einen Leistungsmonat ergehen sollte. Die Heranziehung des Widerspruchsbescheides vom 12. Oktober 2005 bestätigt dieses Ergebnis, weil der Widerspruchsbescheid "wegen der Umstellung auf Leistungen nach § 3 AsylbLG" ergangen ist. In der Begründung des Widerspruchsbescheides findet sich keine zeitliche Eingrenzung der Ablehnungsentscheidung; die Begründung befasst sich nur mit der dauerhaften Umstellung auf abgesenkte Leistungen gem. § 3 AsylbLG. Als Regelungsinhalt lässt sich daher eine "hoheitliche Vorabentscheidung"über die laufenden Leistungen ab Dezember 2005 feststellen (vgl. BSG, Urteil vom 8. Februar 2007, Az: B 9 b AY 1/06 R Rdnr 14; BVerwG, Urteil vom 14. Juni 1998,DVBl 1998, 1135 und dazu LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 19. Juni 2007, Az: L 11 AY 59/06, NVwZ 2007, 117 [OVG Sachsen 20.06.2006 - 5 E 49/06], anhängig beim BSG, Az: B 8 AY 4/07 R).

Die Leistungsbewilligung bis Dezember 2005 erfolgte hingegen in kurzen, monatlichen Abständen, so dass die Leistungsänderung nicht den Regelungen des Dauerverwaltungsaktes unterfällt. Doch selbst dann könnte § 48 SGB X die Leistungsumstellung nicht rechtfertigen.

Die Kläger erfüllen die Voraussetzungen für sog. Analogleistungen ( § 2 Abs. 1 AsylbLG) ab Dezember 2005. Sie erfüllen die zeitlichen Voraussetzungen, weil sie seit dem Jahr 2000 bis einschließlich November 2005 Leistungen auf Sozialhilfeniveau bezogen haben. Die zeitlichen Voraussetzungen sind zwischen den Beteiligten unstreitig. Den Klägern kann auch nicht der rechtsvernichtende Einwand des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens vorgehalten werden. Diese Voraussetzungen lassen sich hier nicht feststellen, denn zur Überzeugung des Senats steht fest, dass den Klägern und ihren minderjährigen Kinder ein leistungsrechtlicher Bleibegrund zur Seite steht.

Der Senat legt hierbei die Entscheidung des BSG zugrunde, wonach es rechtsmissbräuchlich ist, wenn Ausländer nicht freiwillig ausreisen, obwohl ihnen die Ausreise möglich und zumutbar ist (Urteil vom 8. Februar 2007 - B 9b AY 1/06 R -). Nach diesen Maßstäben war den Klägern eine Rückkehr in ihr Heimatland im streitgegenständlichen Zeitraum nicht zumutbar. Dies beruht jedoch nicht auf den Verhältnissen im Kosovo. Denn grundsätzlich ist Ausländern eine freiwillige Rückkehr nach Serbien und Montenegro einschließlich des Kosovo möglich, so dass die dortigen Verhältnisse die Unzumutbarkeit der Rückkehr hier nicht begründen können (vgl. Nds. OVG, Urteil vom 17. April 2007, Az: 10 LC 262/05; LSG Niedersachsen-Bremen, Urteile vom 16. Oktober 2007, Az: L 11 AY 28/05, 50/06, 55/07 anhängig beim BSG, Az: B 8 AY 6 bis 8/07 R).

Den Klägern ist eine Rückkehr in das Heimatland Kosovo aufgrund ihrer fortgeschrittenen Integration in die deutsche Gesellschaft unzumutbar. Diese fortgeschrittene Integration kommt bereits dadurch zum Ausdruck, dass die Ausländerbehörde des Beklagten den Klägern mit Wirkung vom 17. Oktober 2007 befristete Aufenthaltserlaubnisse gem. § 104a AufenthG erteilt hat. Wenn der Beklagte jegliche Integration der Kläger mit Nichtwissen bestreitet, so kommt dies einer Missachtung der Lebensverhältnisse der Kläger gleich. Als Sozialleistungsbehörde gehört es zum engsten Pflichtenkreis des Beklagten, Veränderungen in der Lebenssituation der Ausländer Rechnung zu tragen. Dies ist hier offensichtlich nicht erfolgt.

Zu Beginn des streitigen Zeitraums befanden sich die Kläger bereits ununterbrochen nahezu 15 Jahre in der Bundesrepublik. Dem heutigen fast 17jährigen Aufenthalt ist durch die Altfallregelung gemäß § 104 a AufenthG entsprochen worden. Zur Überzeugung des Senats steht ungeachtet des ausländerrechtlichen Status fest, dass die Kläger der deutschen Sprache hinreichend mächtig sind. Der Ehemann nimmt am örtlichen, nachbarschaftlichen Gemeinschaftsleben teil. Die minderjährigen Kinder sind schulisch gut integriert. Dies hat zuletzt das VG Oldenburg im Beschluss vom 25. September 2007, Az.: X. festgestellt. Beide minderjährigen Kinder sind in der Bundesrepublik geboren und nehmen Aufgaben für die soziale Gemeinschaft innerhalb der Schule bzw. imörtlichen Sportverein wahr. Es bestehen daher derzeit keine Anhaltspunkte dafür, dass die bisher eingeschlagene Schulausbildung den Kindern nicht ebenso eine selbständige wirtschaftliche Existenz ermöglichen wird, wie den in der Bundesrepublik lebenden volljährigen Geschwistern. Es lassen sich weder persönliche Bindungen der minderjährigen Kinder zum Kosovo feststellen, noch dass sie sich zu irgend einem Zeitpunkt in der Heimat der Eltern aufgehalten hätten. Die Ausreise der minderjährigen Kinder käme daher einer Auswanderung im Sinne der Rechtsprechung des BSG (a.a.O.) gleich. Die Trennung der Kläger von ihren minderjährigen Kindern ist mit Rücksicht auf das familiäre Zusammenleben unzumutbar. Spätestens der jetzt gewährte ausländerrechtliche Aufenthaltsstatus erlaubt einen Rückgriff auf die familiären Schutzwirkungen von Art 6 Grundgesetz (GG). Dass die Klägerin zurückgezogen im Haushalt lebt, schmälert die festgestellte Integration nicht. Sie trägt ihren Anteil an Integration maßgeblich durch die Erziehung und die Sorge für die minderjährigen Kinder bei. Die den Klägern bisher nicht gelungene wirtschaftliche Integration steht diesem Ergebnis nicht entgegen. Allein der jahrelange geduldete Status als abgelehnte Asylbewerber hat die Möglichkeit einer dauerhaften Arbeitsaufnahme ungleich erschwert. Ob die Kläger überhaupt erwerbsfähig sind, kann mithin dahinstehen. Es konnte auch offen bleiben, ob die Klägerin zu 2. angesichts ihrer Erkrankung an einem Gehirntumor reisefähig ist. Jedenfalls kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass der Gehirntumor das Rückzugsverhalten der Klägerin zu 2. maßgeblich begünstigt. Für ein straffälliges Verhalten der Kläger liegen keine Anhaltspunkte vor.

Der Beklagte muss akzeptieren, dass das BSG (a.a.O.) weniger strenge Anforderungen an die Zumutbarkeit der freiwilligen Ausreise im Leistungsrecht aufgestellt hat, als es das Ausländerrecht erlaubt. Der Senat war auch nicht an den Beschluss des VG Oldenburg, Az: X. gebunden, wo das Gericht im Rahmen einer Kostenentscheidung nach Hauptsacheerledigung eben diese höheren ausländerrechtlichen Anforderungen an eine Integration zugrunde gelegt hat und deshalb die Voraussetzungen einer Aufenthaltserlaubnis gem. § 25 Abs. 5 AufenthG für die Kläger verneint hat. Das VG Oldenburg hat den Status von "faktischen Inländern" bereits deshalb verneint, weil die Kläger zur Sicherung ihres Aufenthaltes auf Leistungen nach dem AsylbLG angewiesen waren. Für eine Integration in leistungsrechtlicher Hinsicht kann dieser Maßstab nicht übernommen werden, da der Anwendungsbereich von § 2 AsylbLG dann leer liefe (so auch LSG Baden- Württemberg, Urteil vom 22. November 2007, Az: L 7 AY 4504/06 Rn 22, zitiert nach [...]).

Entgegen der Auffassung des Beklagten kann der Senat nicht feststellen, dass sich der Umstand, dass die Kläger bis zum Jahr 1999 behauptet haben, albanische Volkszugehörige zu sein, verlängernd auf den Aufenthalt in der Bundesrepublik ausgewirkt hat und dieses Verhalten im streitgegenständlichen Zeitraum noch fortwirkt. Nur dann kann ein Fehlverhalten nach der Senatsrechtsprechung überhaupt geeignet sein, den rechtsvernichtenden Einwand der Rechtsmissbräuchlichkeit i.S. von§ 2 Abs. 1 AsylbLG zu begründen (vgl LSG Niedersachsen-Bremen, Urteile vom 16. Oktober 2007, Az: L 11 AY 28/05, 50/06, 55/07 anhängig beim BSG, Az: B 8 AY 6 bis 8/07 R; Urteil vom 16. Oktober 2007, L 11 AY 61/07, anhängig beim BSG, Az: B 8 AY 9/07 R). Die unzutreffende Angabe zur Ethnie wirkt sich angesichts der fortgeschrittenen Integration leistungsrechtlich nicht mehr aus. Auch nach Offenlegung der Volkszugehörigkeit der Kläger sind sie in der Bundesrepublik - wenn auch ausreisepflichtig - verblieben. An die Missachtung der Ausreisepflicht knüpft die Rechtsprechung des BSG zur Feststellung des Rechtsmissbrauches an; aber nur dann, wenn ein leistungsrechtlicher Bleibegrund nicht festzustellen ist. Insofern mag dahinstehen, ob der Vorwurf der Täuschungshandlung zur Ethnie nicht bereits deshalb vernachlässigt werden kann. Im Übrigen stand die Identität der Kläger nicht im Streit. Die im Januar 2007 vorgelegten Nationalpässe der Kläger bestätigten letztendlich ihre Identität.

Der Vorwurf des Beklagen, dass die Kläger in der Vergangenheit nicht hinreichend an der Beschaffung von Pässen bzw. Passersatzpapieren mitgewirkt haben, führt hier zu keinem anderen Ergebnis. Während des streitgegenständlichen Zeitraums haben die Kläger die Nationalpässe vorgelegt. Der Kläger hat sich bereit erklärt, in das Kosovo zu reisen, um die Klärung personenstandsrechtlicher Fragen für zwei der Kinder zu klären. Die Kläger haben sich darauf berufen, in der Vergangenheit Schwierigkeiten bei der Ausstellung von Pässen aufgrund ihrer Zugehörigkeit zum Volk der Roma und der fehlenden Registrierung im Kosovo gehabt zu haben. Auch der weitere Vortrag der Kläger, dass sich die Kläger seit Jahren um Pässe bemüht hätten, ist mithin nicht zu widerlegen. Auch nach dem Vortrag des Beklagten ergaben sich Probleme bei der Beschaffung von Nationalpässen im Verhältnis zu den jugoslawischen Behörden, weil ein Rücknahmeersuchen für die Kläger gestellt worden war und die jugoslawischen Behörden gerade für diesen Personenkreis keine Nationalpässe ausstellten. Die verbleibenden Zweifel und die Nichterweislichkeit des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens gehen zu Lasten des Beklagten (vgl. BSG a.a.O.).

Der Senat hat in den o.g. Senatsurteilen, in denen die Revision anhängig ist, hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er bei der Beurteilung des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens i.S. von § 2 Abs. 1 AsylbLG eine konkret kausale Betrachtungsweise zur Feststellung des den Aufenthalt verlängernden Verhaltens der Ausländer zugrunde legt und unter Darstellung des Meinungsstandes in der obergerichtlichen Rechtsprechung begründet, weshalb er die noch vom 7. Senat des Landessozialgerichts Niedersachsen - Bremen vertretene sog. abstraktre Betrachtungsweise (vgl. Urteil vom 20. Dezember 2005, Az: L 7 AY 40/05) aufgegeben hat. Rechtsmissbräuchliches Verhalten kann nach Auffassung des erkennenden Senats nur dann Relevanz haben, wenn es sich auf die Dauer des Aufenthaltes kausal ausgewirkt hat. Hierbei ist das Verhalten des Ausländers während der gesamten Dauer des Aufenthalts in der Bundesrepublik - also ab Einreise - zu betrachten, nicht etwa nur der streitgegenständliche Zeitraum oder nur der Zeitpunkt ab rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens. Nach Auffassung des erkennenden Senates kommt es aber darauf an, ob sich das rechtsmissbräuchliche Verhalten des Asylbewerbers im Einzelfall konkret und kausal verlängernd auf die Dauer des Aufenthalts in der Bundesrepublik ausgewirkt hat. Nur wenn ein solcher Zusammenhang mit der notwendigen richterlichen Überzeugungsbildung im Einzelfall festgestellt werden kann, kann sich das aufenthaltsverlängernde, rechtsmissbräuchliche Verhalten auch leistungseinschränkend auswirken. Das kausale, vorwerfbare Verhalten muss im streitgegenständlichen Leistungszeitraum noch fortwirken (vgl. die oben zitierten Senatsurteile). Offensichtlich hat sich der Beklagte mit dieser Senatsrechtsprechung nicht befasst.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision wird gem. § 160 Abs. 2 SGG nur deshalb zugelassen, weil die beim BSG anhängigen Revisionen zu den Kausalitätsanforderungen an das rechtsmissbräuchliche Verhalten gem. § 2 Abs. 1 AsylbLG noch nicht entschieden sind.-