Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Ihrer Rechtsansicht, wonach der Zuschlag nur einmalig bei Beginn des Arbeitslosengeld II - Bezuges berechnet wird, ist nicht zu folgen. Ihre Berufung ist daher zurückzuweisen.

Im Berufungsverfahren ist nur noch über die Berufung der Beklagten zu entscheiden. Die Berufung der Kläger hat sich insgesamt erledigt. Die Frage, ob der Stiefvater - der Kläger zu 2.) - mit seinem Einkommen für den Stiefsohn - den Kläger zu 3.) - einstehen muss, stellt sich nach der letzten Berechnung der Beklagten nicht mehr (Bescheide vom 10. Mai 2007). Dem Kläger zu 3.) sind endgültig Leistungen ohne Berücksichtigung des Einkommens des Stiefvaters - des Klägers zu 2.) - bewilligt worden. Insoweit erfolgte damit eine Abhilfe. Das darin enthaltene Teilanerkenntnis wurde im Termin zur mündlichen Verhandlung am 21. Juni 2007 von den Klägern angenommen. Weitergehende Ansprüche werden von den Klägern nicht mehr geltend gemacht.

Insbesondere die Frage, ob das "Pflegegeld", welches die Klägerin wegen Betreuungsleistungen erhält, als Einkommen anzurechnen ist, stellt sich nicht mehr. Die Prozessbevollmächtigte hat im Berufungsverfahren zum Ausdruck gebracht, dass sie die Anrechnung des Pflegegeldes als Einkommen akzeptiert. Abgesehen davon ist die Einkommensanrechnung insoweit nicht zu beanstanden. Maßgeblich ist insoweit § 1 Abs. 1 Nr. 3 Alg II-VO. Danach sind nicht als Einkommen zu berücksichtigen nicht steuerpflichtige Einnahmen einer Pflegeperson für Leistungen der Grundpflege und der hauswirtschaftlichen Versorgung. Die Frage der Steuerpflicht ist geregelt in § 3 Nr. 36 Einkommensteuergesetz (EStG). Steuerfrei sind danach Einnahmen für Leistungen zur Grundpflege oder hauswirtschaftlichen Versorgung bis zur Höhe des Pflegegeldes nach § 37 SGB XI, wenn diese Leistungen von Angehörigen des Pflegebedürftigen oder von anderen Personen, die damit eine sittliche Pflicht im Sinne des § 33 Abs. 2 EStG gegenüber dem Pflegebedürftigen erfüllen, erbracht werden. Diese Tatbestandsvoraussetzungen liegen im Fall des Pflegegeldbezuges durch die Klägerin nicht vor. Der Begriff des Angehörigen ist bestimmt in § 16 Abs. 5 SGB X und stimmt überein mit der Regelung in § 15 Abgabenordnung (AO). Die dort genannten nahen Angehörigen betreut die Klägerin nicht. Sie betreut in Wohnungsnähe lebende Nachbarinnen und erhält dafür Entlohnung in Form des den Pflegebedürftigen gezahlten Pflegegeldes. Diese Entlohnung ist berücksichtigungsfähiges Einkommen.

Es ist daher nur noch über die Berufung der Beklagten zu entscheiden, also über die Frage, ob ab April 2005 ein Zuschlag - wie vom SG ausgeurteilt - zu zahlen ist. Diese Frage ist zugunsten der Kläger zu beantworten.

Maßgeblich für die Berechnung des Zuschlages ist § 24 SGB II. In der ursprünglichen Fassung - ab 1. Januar 2005 lautete die Vorschrift folgendermaßen:

Soweit der erwerbsfähige Hilfebedürftige Arbeitslosengeld II innerhalb von zwei Jahren nach dem Ende des Bezugs von Arbeitslosengeld bezieht, erhält er in diesem Zeitraum einen monatlichen Zuschlag. Nach Ablauf des ersten Jahres wird der Zuschlag um 50 vom Hundert vermindert (Abs. 1). Der Zuschlag beträgt zwei Drittel des Unterschiedsbetrages zwischen 1. dem von dem erwerbsfähigen Hilfebedürftigen zuletzt bezogenen Arbeitslosengeld und dem nach dem Wohngeldgesetz erhaltenen Wohngeld und 2. dem an den erwerbsfähigen Hilfebedürftigen und die mit ihm in Bedarfsgemeinschaft lebenden Angehörigen zu zahlenden Arbeitslosengeld II nach § 19 Satz 1 Nr. 1 sowie Satz 2 oder Sozialgeld nach § 28 (Abs. 2).

Auf die Zitierung von Abs. 3 wird hier verzichtet, da er für die Entscheidung nicht maßgeblich ist. Durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende (vom 20. Juli 2006, BGBl. I, Seite 1706 Artikel 1 Nr. 23) wurde § 24 Abs. 2 Nr. 2 folgendermaßen gefasst:

2.
dem dem erwerbsfähigen Hilfebedürftigen und den mit ihm in Bedarfsgemeinschaft lebenden Angehörigen erstmalig nach dem Ende des Bezuges von Arbeitslosengeld zustehenden Arbeitslosengeld II nach § 19 oder Sozialgeld nach § 28; verlässt ein Partner die Bedarfsgemeinschaft, ist der Zuschlag neu festzusetzen.

Diese Regelung trat gemäß Artikel 16 Abs. 1 des Gesetzes am 1. August 2006 in Kraft, erfasst also den vorliegenden streitigen Zeitraum nicht; denn dieser betrifft die Zeit von April bis Juli 2005.

Die Gesetzesbegründung zur ursprünglichen Fassung lautet folgendermaßen (Bundestags-Drucksache 15/516):

Das im Bericht der Arbeitsgruppe "Arbeitslosenhilfe/Sozialhilfe" der Kommission zur Reform der Gemeindefinanzen dargestellte "Stufenmodelle" sieht für erwerbsfähige Hilfebedürftige, die nach Beendigung des Bezugs von Arbeitslosengeld in die neue, aus Arbeitslosenhilfe und Sozialhilfe zusammengeführte Leistungen kommen, zur Abfederung finanzieller Härten einen zeitlich befristeten, degressiven Zuschlag vor. Der befristete Zuschlag soll berücksichtigen, dass der ehemalige Arbeitslosengeldempfänger durch häufig langjährige Erwerbstätigkeit - im Unterschied zu solchen Empfängern der neuen Leistung, die nur jeweils kurzfristig bzw. noch nie erwerbstätig waren - vor dem Bezug der neuen Leistung einen Anspruch in der Arbeitslosenversicherung erworben hat. Er soll in vertretbarem Umfang einen Teil der Einkommenseinbußen abfedern, die in der Regel beim Übertritt in die neue Leistung entstehen werden

Die Gesetzesbegründung zur Neufassung lautet auszugsweise folgendermaßen (BT-Drucks 16/1410):

Mit der Regelung wird klargestellt, dass der befristete Zuschlag bis auf die Fälle, in denen ein Partner die Bedarfsgemeinschaft verlässt, unveränderbar ist, weil er einmalig beim Übergang vom Arbeitslosengeld in das Arbeitslosengeld II festgesetzt wird und spätere Änderungen in den Einkommensverhältnissen damit unberücksichtigt bleiben. Durch die Formulierung "Bezuges von Arbeitslosengeld" wird klargestellt, dass für die Berechnung des Zuschlages das Arbeitslosengeld II/Sozialgeld zugrunde zu legen ist, das sich ohne die Berücksichtigung des letztmalig bezogenen Arbeitslosengeldes ermittelt. Damit wird vermieden, dass sich alleine wegen des in der Regel im Übergangsmonat noch zufließenden und zu berücksichtigen Arbeitslosengeldes ein erhöhter befristeter Zuschlag ergibt. Verlässt ein Partner die Bedarfsgemeinschaft, ist vom Grundsatz der Unveränderbarkeit des Zuschlags abzuweichen. In diesen Fällen ist der Zuschlag individuell für die ehemaligen Partner der Bedarfsgemeinschaft neu zu ermitteln und festzusetzen.

Zur ursprünglichen Fassung des § 24 SGB II wurde die Ansicht vertreten, dass für die Berechnung des Zuschlages die Verhältnisse bei Beginn des Arbeitslosengeld II-Bezuges maßgeblich und spätere Veränderungen irrelevant seien. Da das Gesetz keine klare Regelung zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Berechnung enthielt, wurde dies aus der Gesetzesbegründung geschlossen, die auf den "Zeitpunkt des Bezugs von Arbeitslosengeld II" abstellte (vgl Schmidt in Oestreicher, Kommentar zum SGB XII/SGB II, Loseblattsammlung Stand September 2006, § 24 SGB II Rdnr 32 m.w.N.; Gerenkamp in Mergler/Zink, Kommentar zum SGB II, Loseblattsammlung, Stand Januar 2007, § 24 Rdnr 8). Weiterhin wurde darauf hingewiesen, dass § 24 Abs. 2 Nr. 2 SGB II keine Regelung enthalte, auf welchen Zeitpunkt für die Berechnung abzustellen sei, insbesondere ob Einkommens- oder Bedarfsänderungen während des Bewilligungszeitraums zu einer Neuberechnung des Zuschlages führen. Für eine fortlaufende Anpassung spreche, dass im ersten Monat vorhandene zufällige Einkommensverhältnisse nicht ausschlaggebend seien für den gesamten Bewilligungszeitraum und hierdurch bewusste Beeinflussungsmöglichkeiten vermindert würden; gegen eine fortlaufende Anpassung spräche, dass spätere Einkommensveränderungen mit dem zuschlagsauslösenden Ereignis "Abfederung des Systemwechsels" nicht mehr unmittelbar zusammenhingen. Auch die Formulierung des § 24 Abs. 1 Satz 2 SGB II deute eher darauf hin, dass der Gesetzgeber nur auf den Eintritt in den Alg II-Bezug habe abstellen wollen. Denn es werde nur "der Zuschlag" in Bezug genommen und nicht der im ersten Jahr zuletzt gezahlte Zuschlag. Zudem wäre eine Berücksichtigung aller Einkommens- oder Bedarfsänderungen extrem verwaltungsaufwändig (vgl Müller in Hauck/Noftz, Kommentar zum SGB II, Loseblattsammlung Stand Juni 2005, § 24 Rdnr 12b).

Demgegenüber wurde die Ansicht vertreten, dass sich die Höhe des befristeten Zuschlags nach § 24 SGB II verändern könne, weil auch die Höhe des Arbeitslosengeldes II und des Sozialgeldes als Berechnungsfaktor Änderungen unterworfen sei. Weder mit dem Wortlaut der Vorschrift noch mit deren Sinn und Zweck sei es vereinbar, als maßgebend für die Höhe des Zuschlags die Verhältnisse zu Beginn des Leistungsanspruchs anzusehen (vgl Rixen in Eicher/Spellbrink, Kommentar zum SGB II, 2005, § 24 Rndr 10; wohl auch Marschner in Estelmann, Kommentar zum SGB II, Loseblattsammlung Stand Juni 2006, § 24 Rdnr 23; Söhngen in Juris-Praxikommentar - SGB II, § 24 Rdnr 31; Herrmann/Söhngen, Hartz IV: Wer bekommt den Zuschlag? Verfassungsbedenken gegenüber dem befristeten Zuschlag zum Alg II, Soziale Sicherheit 2004, Seite 412, 417).

Vorzugswürdig ist die den variablen Zuschlag befürwortende Ansicht. Die ursprüngliche Fassung des § 24 SBG II enthält keinerlei Hinweis darauf, dass für die Berechnung des Zuschlags allein die Verhältnisse zu Beginn des Alg II-Bezuges maßgebend sind. Die Regelung des § 24 Abs. 1 Satz 1 SGB II enthält eine Fristenregelung, wonach der Bedürftige in einem Zeitraum von zwei Jahren nach dem Ende des Bezuges von Arbeitslosengeld einen monatlichen Zuschlag erhalten kann, sofern er in diesen Zwei-Jahres-Zeitraum Arbeitslosengeld II bezieht. Einen gesetzgeberischen Willen dahin, dass für die Höhe des Zuschlages der Beginn des Bezuges von Arbeitslosengeld II maßgeblich sein soll, enthält diese Regelung nicht. In § 24 Abs. 2 SGB II wird die Berechnung des Zuschlages bestimmt. Hier wird abgestellt auf das vom Hilfebedürftigen zuletzt bezogene Arbeitslosengeld und das Wohngeld und dem gegenübergestellt das dem erwerbsfähigen Hilfebedürftigen und den mit ihm in Bedarfsgemeinschaft lebenden Angehörigen zu zahlende Arbeitslosengeld II oder Sozialgeld. Durchgreifende Anhaltspunkte für eine Anknüpfung an den erstmaligen Bezug von Arbeitslosengeld gehen daraus nicht hervor. Auch die Regelung in § 24 Abs. 1 Satz 2 SGB II (nach Ablauf des ersten Jahres wird der Zuschlag um 50 vom Hundert vermindert) kann nicht dazu führen, auf den erstmaligen Bezug von Arbeitslosengeld II abzustellen. Die Verwendung des Begriffes "der Zuschlag" lässt nicht zwingend nur die Auslegung zu, dass auf den erstmalig festgesetzten Zuschlag abzustellen ist. Ebenso kann der Zuschlag gemeint sein, wie er zuletzt gezahlt worden ist. Ein variabler Zuschlag erscheint weiterhin systemimmanent. Denn die Leistungen des SGB II hängen wesentlich mit davon ab, ob die Antragsteller bedürftig sind. Erzieltes Einkommen wirkt sich grundsätzlich auf die Höhe der Leistungen aus. Ändert sich das Einkommen, ändert sich grundsätzlich auch die Höhe der Leistungen nach dem SGB II, und zwar nach oben oder nach unten, je nach Änderung des Einkommens. Es ist daher nahe liegend, dass auch die Berechnung des Zuschlages diesen Einkommensänderungen folgt. Der Änderung des § 24 Abs. 2 Nr. 2 SGB II durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende wirkt sich auf den vorliegenden Zeitraum nicht aus. Diese Änderung trat erst zum 1. August 2006 in Kraft und hat sich Rückwirkung nicht beigelegt. Der vorliegende Rechtstreit erfasst die Zeit von April bis Juli 2005, fällt mithin nicht unter den Geltungsbereich der neugefassten Vorschrift. Die in der Gesetzesbegründung aufgestellte Behauptung, es handele sich um eine Klarstellung, ist nicht nachvollziehbar. Vielmehr wird erstmalig geregelt, dass für die Berechnung des Zuschlages maßgeblich ist das erstmalig nach dem Ende des Bezuges von Arbeitslosengeld zustehende Arbeitslosengeld II; weiterhin wird durch § 24 Abs. 2 Nr. 2 letzter Halbsatz SGB II verdeutlicht, dass eine Neuberechnung nur zu erfolgen hat, wenn ein Partner die Bedarfsgemeinschaft verlässt. Mithin ist erst für die Zeit ab 1. August 2006 neu geregelt, dass für die Bestimmung der Höhe des Zuschlages seine erstmalige Berechnung maßgeblich ist und spätere Änderungen in den Einkommensverhältnissen grundsätzlich unberücksichtigt bleiben, bis auf die in § 24 Abs. 2 Nr. 2 letzter Halbsatz SGB II geregelte Ausnahme.

Für Zeiten vor dem 1. August 2006, in welcher die hier streitige Zeit liegt, verbleibt es bei der ursprünglichen Regelung, wonach der Zuschlag bei Änderungen in den Einkommensverhältnissen neu zu berechnen war.

Zwar mag es hier verwunderlich erscheinen, dass zu Beginn der Alg II-Zahlung ein Zuschlag nicht errechnet worden ist, weil zu dieser Zeit die Bedarfsgemeinschaft über geringeres Einkommen als später verfügte. Das Einkommen des Klägers zu 2.) (Ehemann und Stiefvater) verringerte sich zu jener Zeit noch um höhere Unterhaltsleistungen an die geschiedene Ehefrau als später. Daher waren wegen des geringeren Einkommens höhere Leistungen nach dem SGB II zu erbringen. Ab April 2005 stieg das Netto-Einkommen, weil die Unterhaltsleistungen verringert wurden, womit sich die Leistungen nach dem SGB II ebenfalls verringerten. Denn es war mehr Einkommen in der Familie. Ab diesem Zeitpunkt steht ein Zuschlag zu. Auch dies ist systemimmanent. Denn die Höhe des Zuschlags ist unmittelbar abhängig von der Höhe des Anspruchs auf Arbeitslosengeld II. Diese Abhängigkeit besteht in der Weise, dass der Zuschlag umso höher ist, je niedriger der Anspruch auf Arbeitslosengeld II ausfällt. Weil sich die Höhe des Anspruchs auf Arbeitslosengeld II strikt an der Bedürftigkeit orientiert, ist die Folge, dass die Höhe des Zuschlags mit abnehmender Bedürftigkeit steigt (vgl Söhngen, a.a.O., Rdnr 53). Deshalb entstand der Zuschlag hier erst mit der Erhöhung des Netto-Einkommens durch Verminderung der Unterhaltszahlungen an die geschiedene Ehefrau.

Die Kostenentscheidung beruht auf der Anwendung des § 193 SGG und entspricht dem jeweiligen Unterliegen bzw. Obsiegen der Beteiligten. Die Kostenentscheidung erfasst auch das Widerspruchsverfahren, welches für die Kläger aufgrund der Änderungsbescheide zum großen Teil Erfolg hatte.

Die Revision ist nicht zugelassen worden, weil kein Fall des § 160 Abs. 2 SGG vorliegt. Denn der Rechtsstreit betrifft eine nur in der Vergangenheit liegende Rechtsnorm, sodass deren Klärung keine Frage mehr von grundsätzlicher Bedeutung ist.