Die form- und fristgerechte eingelegte, statthafte Berufung (vgl. §§ 143, 144 Abs. 1, 151 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz - SGG -), über die der Senat gem. §§ 153 Abs. 1, 124 Abs. 2 SGG im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden konnte, ist teilweise begründet. Die angefochtenen Bescheide begegnen insoweit keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, als die Zuerkennung des Merkzeichen "RF" versagt wurde. Indessen hat er aber Anspruch auf die Feststellung der gesundheitlichen Voraussetzungen des Merkzeichens "H" ab Juli 2003. Dazu im Einzelnen:

Gemäß § 69 Sozialgesetzbuch Neuntes Buch - SGB IX - in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Juni 2001 (BGBl. I, S. 1046, zuletzt geändert durch Gesetz vom 14. August 2006, BGBl. I, S. 1897, 1909) stellen auf Antrag des behinderten Menschen die für die Durchführung des Gesetzes zuständigen Behörden über das Vorliegen der Behinderung und den Grad der Behinderung einen Ausweis entsprechend der Schwerbehindertenausweisverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. Juli 1991 (BGBl. I, S. 1739, zuletzt geändert durch Gesetz vom 30. Juli 2004, BGBl. I, S. 1950, 2009) aus. Im Interesse der Gleichbehandlung aller behinderten Menschen erfolgt die konkrete Festsetzung nach Maßgabe der in den "Anhaltspunkten für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem Schwerbehindertenrecht" (AHP, herausgegeben vom Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung, aktuelle Ausgabe: 2005) niedergelegten Maßstäben. Diese sind zwar kein Gesetz und auch nicht aufgrund einer gesetzlichen Ermächtigung erlassen. Es handelt sich jedoch bei ihnen um eine auf besonderer medizinischer Sachkunde beruhenden Ausarbeitung, die die möglichst gleichmäßige Anwendung dieser Maßstäbe im gesamten Bundesgebiet zum Ziel hat. Die AHP engen das Ermessen der Verwaltung und von Ärzten ein, führen zur Gleichbehandlung und sind deshalb auch geeignet, gerichtlichen Entscheidungen zugrunde gelegt zu werden. Gibt es solche anerkannten Bewertungsmaßstäbe, so ist nach der Rechtsprechung grundsätzlich von diesen auszugehen (Bundessozialgericht - BSG -, Urteil vom 18. September 2003, BSGE 91, 205 = SozR 4-3250 § 69 Nr. 2 Rdn. 18). Deshalb stützt sich der erkennende Senat in seiner ständigen Rechtsprechung auf die genannten AHP.

1.

Entgegen der Ansicht des Klägers erfüllt er nicht die Voraussetzungen für die Zuerkennung des Merkzeichens "RF", wie es in § 3 Nr. 5 Schwerbehindertenausweisverordnung angesprochen ist. Danach ist für den schwerbehinderten Menschen dieses Merkzeichen dann einzutragen, wenn er die landesrechtlich festgelegten gesundheitlichen Voraussetzungen für die Befreiung von der Rundfundgebührenpflicht erfüllt. Nach § 6 Ziffer 8 des Gesetzes zum Rundfundgebühren-Staatsvertrag (RGebStV) vom 31. August 1991 (NdsGVBl. S. 311, zuletzt geändert durch Art. 7 des Staatsvertrages vom 31. Juli 2006, NdsGBVl. 2007, S. 54) werden auf Antrag von der Rundfunkgebührenpflicht natürliche Personen befreit, die als behinderte Menschen wegen ihres Leidens an öffentlichen Veranstaltungen ständig nicht teilnehmen können und deren GdB nicht nur vorübergehend wenigstens 80 beträgt.

Dabei hat der Senat keine Bedenken, die betreffenden Vorschriften anzuwenden und als gültige Anspruchsnorm für das Begehren des Klägers anzusehen. Zwar wird vereinzelt die Auffassung vertreten, die landesrechtlichen Regelungen über die Rundfundgebührenbefreiung aus gesundheitlichen Gründen würden nicht der bundesrechtlichen Ermächtigungsnorm (hier § 126 Abs. 1 SGB IX) entsprechen, weil ein durch Gebührenbefreiung ausgleichbarer Mehraufwand behinderter Rundfunk- und Fernsehteilnehmer nicht mehr vorhanden sei, da der überwiegende Teil der deutschen Bevölkerung - völlig unabhängig von Behinderungen - nahezu vollständig Rundfunk höre und fernsehe (so LSG Hamburg, Urteil vom 8. August 2006 - L 4 SB 22/05 - in: Sozialrecht aktuell 2007, 71). Indessen überzeugt diese Ansicht nicht. Selbst wenn man meinen sollte, eine Rundfunkgebührenbefreiung von behinderten Menschen letztlich zu Lasten der übrigen Pflichtigen bei der Bezahlung von Rundfunkgebühren sei rechtlich nicht geboten, weil fast die gesamte Bevölkerung diesen Mehraufwand trage, so könnte sich allenfalls ein nicht begünstigter Rundfunkgebührenzahler darauf berufen, dass behinderte Menschen unter bestimmten Voraussetzungen von der Rundfunkgebührenpflicht befreit seien. Aber auch dies würde nicht weiter führen, da für diese Ungleichbehandlung ein sachlicher Grund - nämlich die schwerwiegende Behinderung der betreffenden Befreiten - gegeben ist. Von einer rechtswidrigen Gebührenbefreiung kann mithin keine Rede sein.

Zu Recht wird im angefochtenen Urteil auch davon ausgegangen, dass der Kläger das Merkmal des "ständig-nicht-teilnehmen-Könnens an öffentlichen Veranstaltungen" nicht erfüllt. Nach Nr. 33 Abs. 2 c der AHP sind davon diejenigen behinderten Menschen betroffen, bei denen schwere Bewegungsstörungen bestehen und die deshalb auf Dauer selbst mit Hilfe von Begleitpersonen oder technischen Hilfsmitteln - wie z.B. einem Rollstuhl - tatsächlich öffentliche Veranstaltungen in zumutbarer Weise nicht besuchen können. Mit anderen Worten kommt es also darauf an, ob die behinderten Menschen allgemein von öffentlichen Zusammenkünften ausgeschlossen sind. Dazu genügt es also nicht, wenn die Teilnahme an einzelnen, oder auch zahlreichen Veranstaltungen dem Betreffenden nicht möglich ist. Ausgehend von diesen Grundsätzen wurde zutreffend im angefochtenen Urteil dargelegt, dass es dem Kläger durchaus möglich ist, mit Hilfe einer Begleitperson und eines Rollstuhls seine Wohnung zu verlassen und dann als Rollstuhlfahrer am Leben in der Gesellschaft und an öffentlichen Veranstaltungen teilzunehmen. Dies wird überzeugend und schlüssig im Gutachten von Dr. AD. vom 3. Februar 2004 dargelegt. Wenn demgegenüber der Gutachter Dr. Z. in seinem Gutachten vom 20. Dezember 2002 und im späteren Befundbericht vom 26. September 2003 im Ergebnis eine andere Ansicht vertritt, so überzeugt dies nicht. Denn er knüpft in seiner Betrachtung an die tatsächlichen Wohn- und Verhaltensweisen des Klägers an, ohne auf die körperlichen und/oder geistigen Fähigkeiten des Klägers einzugehen. Die tatsächlichen Verhaltensweisen sind aber nicht entscheidungserheblich, vielmehr kommt es darauf an, ob es dem Kläger möglich wäre, die Wohnung mit Hilfe einer Begleitperson im Rollstuhl zu verlassen. Eine ungünstige Wohnsituation kann- schon aus Gründen der Gleichbehandlung - keinen Einfluss auf die Anerkennung des Merkzeichens "RF" haben. Nach der Rechtsprechung des BSG (vgl. BSG, Urteil vom 3. Juni 1987 - 9a RVs 27/85 - in SozR 3870 § 3 Nr. 25 = BehindR 1988, 143, Urteil vom 9. August 1995 - 9 RVs 3/95 - BehindR 1996, 50), der sich der Senat aus eigener Überzeugung angeschlossen hat (so bereits Urteil vom 08.05.2007 - Az. L 13/2 SB 34/06, V. n. b.), ist das Risiko einer ungünstig geschnittenen Wohnung oder einer ungünstigen Wohnlage von jedermann selbst zu tragen. Solange ein Schwerbehinderter mit technischen Hilfsmitteln und mit Hilfe einer Begleitperson in zumutbarer Weise öffentliche Veranstaltungen aufsuchen kann, ist er daher von der Teilnahme am öffentlichen Geschehen nicht ausgeschlossen. Dass möglicherweise Transportmöglichkeiten durch Sozialdienste nicht rund um die Uhr, sondern nur auf jeweilige Anforderung und manchmal nicht in den späten Abendstunden zur Verfügung stehen, ist dabei unerheblich. Denn auch nicht behinderte Menschen ohne eigenes Kraftfahrzeug und in einer ungünstigen Wohnlage sind von ähnlichen Schwierigkeiten betroffen.

2.

Indessen ist die Entscheidung des Beklagten, dem Kläger des Merkzeichen "H" zu versagen, rechtlich zu beanstanden. Nach § 3 Nr. 2 d. Schwerbehindertenausweisverordnung erhält das Merkzeichen "H" der schwerbehinderte Mensch, der hilflos im Sinne von § 33 b Einkommenssteuergesetz oder entsprechender Vorschriften ist. Zur näheren Bestimmung der Hilflosigkeit kann dabei auf die AHP - dort Teil A Nr. 21 - zurückgegriffen werden. Nach Nr. 21.2 der AHP ist als hilflos derjenige Mensch anzusehen, der infolge von Gesundheitsstörungen nicht nur vorübergehend für eine Reihe von häufig und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen zur Sicherung seiner persönlichen Existenz im Ablauf eines jeden Tages fremder Hilfe dauernd bedarf. Diese Voraussetzungen sind auch erfüllt, wenn die Hilfe in Form einer Überwachung oder einer Anleitung zu den genannten Fachrichtungen erforderlich ist oder wenn die Hilfe zwar nicht dauernd geleistet werden muss, jedoch eine ständige Bereitschaft zur Hilfeleistung erforderlich ist. Diese ständige Bereitschaft ist z.B. anzunehmen, wenn Hilfe häufig und plötzlich wegen akuter Lebensgefahr notwendig ist (vgl. Nr. 21.3 der AHP). Dabei muss der Umfang der notwendigen Hilfe erheblich sein; hauswirtschaftliche Versorgungstätigkeiten müssen außer Betracht bleiben (vgl. Nr. 21.4 der AHP). Hinsichtlich des Ausmaßes des angesprochenen Hilfebedarfs kann dieses erst dann angenommen werden, wenn es sich um mindestens drei Verrichtungen handelt, die einen Hilfebedarf in erheblichem Umfang erforderlich machen und zudem dieser regelmäßig einen täglichen Zeitaufwand von mindestens zwei Stunden erreicht (vgl. BSG, Urteil vom 24. November 2005 - B 9 a SB 1/05 R - in: SozR 4-3250 § 69 Nr. 3; Urteil vom 12. Februar 2003 - B 9 SB 1/02 R - in: SozR 4-3250 § 69 Nr. 1). Zutreffend hat zwar das SG zur Ausfüllung dieses Begriffs im angefochtenen Urteil darauf hingewiesen, dass die unterste Grenze für die Grundpflege im Umfang von mindestens täglich etwa einer Stunde für die Frage der Hilflosigkeit mit von Bedeutung ist. Dabei hat das SG in überzeugender Weise festgestellt, dass diese zeitlichen Voraussetzungen beim Kläger nicht erfüllt werden, da er in verschiedenster Hinsicht durchaus noch in der Lage ist, die täglichen Verrichtungen bei der Körperpflege, der Ernährung und der Kommunikation selbst durchzuführen. Soweit sich Dr. Z. in seinem Gutachten vom 20. Dezember 2002, welches vom SG eingeholt wurde, hinsichtlich des Merkzeichens "H" für eine Zuerkennung ausspricht, bleibt die Begründung völlig allgemein und vage und orientiert sich in keiner Weise am erforderlichen zeitlichen Aufwand der notwendigen Grundpflege für den Kläger. Insbesondere überzeugt es nicht, wenn in diesem Gutachten von einer ständigen Bereitschaft durch eine Betreuungsperson die Rede ist. Denn aus dem Gutachten ergibt sich keineswegs eine ständige drohende Sturzgefahr oder sonstwie jederzeit möglicherweise eintretende Lebensgefährdung für den Kläger. Ein nur allgemein praktischer und wünschenswerter Hilfebedarf vermag aber nicht dazu zuführen, das Merkzeichen "H" zuzuerkennen. Denn praktische Hilfeleistungen und persönliche Ansprache können - so wünschenswert sie sind - nicht die Annahme begründen, der Kläger sei ohne sie hilflos.

Allerdings kann nach Nr. 21 Abs. 6 der AHP bei einer Reihe schwerer Behinderungen, die aufgrund ihrer Art und besonderen Auswirkungen regelhaft Hilfeleistungen in erheblichen Umfang erfordern, im Allgemeinen ohne nähere Prüfung angenommen werden, dass die Voraussetzungen für das Vorliegen von Hilflosigkeit erfüllt sind, dies gilt u.a. stets bei Querschnittslähmung und "anderen Behinderungen, die auf Dauer und ständig auch innerhalb des Wohnraums - die Benutzung eines Rollstuhls erfordern". Diese Voraussetzungen sind hier nach Ansicht des Senates erfüllt. Im Befundbericht des Dr. Z. vom AA. in J. vom 26. September 2003, der an eine Untersuchung des Klägers im Juli 2003 anknüpft, wird von einer nunmehr eingetretenen "Rollstuhlpflichtigkeit" des Klägers gesprochen. Ausweislich der Ausführungen des Sachverständigen Dr. AD. in seinem Gutachten vom 3. Februar 2004 bewegt sich der Kläger innerhalb seiner Wohnung ganz überwiegend auf dem Gesäß rutschend; außerhalb der Wohnung wird ein Rollstuhl genutzt, der überwiegend von Hilfspersonen geschoben wird. Nach den überzeugenden Feststellungen dieses Sachverständigen ist der Kläger nicht in der Lage, ohne Fremdhilfe oder Fixierung an festen Gegenständen zu stehen. Selbst bei Hilfe und Abstützen durch eine Hilfsperson ist ein Stehen nur kurzfristig möglich. Beim Steh-Geh-Versuch anlässlich der ambulanten Begutachtung wurde der Kläger mit Fremdhilfe und gleichzeitigem Abstützen mit dem rechten Arm in die aufrechte Position gebracht. Er stand dann, einseitig am linken Arm gestützt durch einen Bekannten, in leicht vornübergebeugter Haltung. So konnten nach dem Gutachten nur zwei, drei Schritte mit sehr grobschlägigem Tremor und massiver Ataxie zurückgelegt werden. Dann setzte ein verstärkter Tremor in beiden Beinen ein mit Einsacken in den Kniegelenken. Im Gutachten kommt Dr. AD. zu dem Ergebnis, dass beim Kläger eine Steh- und Gehunfähigkeit im täglichen Leben bestehe. Dies belegt nach Ansicht des Senates, dass der Kläger - entsprechend dem Regelbeispiel - auf die Benutzung eines Rollstuhles auch innerhalb der Wohnung ständig angewiesen ist.

Dass der Kläger tatsächlich in der Wohnung keinen Rollstuhl oder ein ähnliches Hilfsmittel benutzt, spricht nicht gegen die hier vom Senat vorgenommene Annahme der "Erforderlichkeit" der Nutzung eines Rollstuhles. Denn bei diesem Merkmal in den AHP kommt es rechtslogisch nicht darauf an, ob tatsächlich ein Rollstuhl genutzt wird. Auch ist es entgegen der versorgungsärztlichen Stellungnahme vom 20. April 2007 nicht von ausschlaggebender Bedeutung, dass das Gehvermögen des Klägers nicht wie bei einem Querschnittsgelähmten vollständig aufgehoben ist. Zwar gibt es nach dem Gutachten des Dr. AD. eine unauffällige Spontanmotorik beim Überschlagen der Beine und es können die Beine in gestreckter Haltung im Sitzen angehoben werden. Dies betrifft aber jeweils nur die sitzende Haltung, widerlegt aber zur Überzeugung des Senats nicht, dass der Kläger nicht mehr stehen und gehen kann und damit nicht mehr in der Lage ist, sich mit Gehhilfen oder Ähnlichen innerhalb der Wohnung von einem Ort zum anderen Ort zu bewegen.

Da bereits der Vorgutachter Dr. Z. im Befundbericht vom 26. September 2003 dem Kläger inzwischen "Rollstuhlpflichtigkeit" attestiert hat und dieser Bericht sich auf eine Untersuchung vom 1. Juli 2003 bezieht, ist der Senat der Überzeugung, dass ab diesem Zeitpunkt die Zuerkennung des Merkzeichens "H" wegen Erfüllung des Regelbeispiels zu erfolgen hat. Für eine frühere Zuerkennung fehlt es aber an hinreichend überzeugenden Erkenntnissen. So konnte der Kläger z.B. bei der ambulanten Begutachtung durch Dr. Z. im Dezember 2002 nach eigenen Angaben sich noch mit einem Gehstock fortbewegen; auch war nach Abschluss der Rehabilitationsmaßnahme im Mai 2001 noch ein Gehen mit dem Rollator und im September 2001 ein Treppensteigen möglich. Daher kann nach Überzeugung des Senates die Zuerkennung des Merkzeichens "H" erst ab dem 1. Juli 2003 erfolgen. Denn erst zu diesem Zeitpunkt wurde erstmals die Rollstuhlpflichtigkeit des Klägers festgestellt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass die Berufung des Klägers hinsichtlich des Merkzeichens "RF" keinen und hinsichtlich des Merkzeichens "H" nur ab einem deutlich späteren Zeitpunkt Erfolg hatte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe, die Berufung zuzulassen, liegen nicht vor (vgl. § 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG).