I.

Der Kläger begehrt von der Beklagten Rückzahlung von Kosten, die er der Beklagten für eine 20 kV-Kabelverbindung und einen Messsatz zum Anschluss seiner Biogasanlage an das Stromnetz der Beklagten bezahlt hatte.

Unter dem 8. Juli 2004 bot die Beklagte dem Kläger für seine geplante Biogasanlage Leistungen wie folgt an (Bl. 9 f.):

"Das in der N. Straße vorhandene Niederspannungsnetz ist nicht in der Lage, eine Erzeugerleistung von 170 kVA aufzunehmen. Es ist ein Mittelspannungsanschluss mit einer Mittelspannungsmessung zu errichten.

Der Anschluss beginnt an unserer Trafostation E./W. und endet in einer neu zu errichtenden Trafostation auf Ihrem Grundstück an den kundenseitigen 20 kV Stromwandlerklemmen im Messfeld.

Das Stationsgebäude, der Trafo und die Niederspannungsverteilung verbleiben in Ihrem Eigentum und werden zukünftig von Ihnen gewartet und unterhalten.

Das Abgangsschaltfeld in der Trafostation E./W., die 20 kV Kabelverbindung bis einschließlich Stromwandler-Ausgangsklemmen und der Messsatz inklusive Messsatztafel gehen in unser Eigentum über.

Sie stellen einen durchwahlfähigen analogen Telefonanschluss zur Zählerfernauslesung zur Verfügung. Laufende Kosten fallen nicht an."

Diesen Anschluss bot die Beklagte dem Kläger zu einem Betrag von 63.104,46 EUR brutto an. Wegen der Einzelheiten wird auf Seite 2 des Schreibens vom 8. Juli 2004 (Bl. 10) Bezug genommen. Mit Schreiben vom 6. August 2004 (Bl. 12 f.) korrigierte die Beklagte ihr Angebot um 3.000 EUR nach oben.

Am 19. August 2004 erteilte der Kläger der Beklagten entsprechend diesen beiden Schreiben einen schriftlichen Auftrag, in dem es u. a. heißt (Bl. 15):

"Da ich nicht beurteilen kann, ob ich zur Zahlung auch der Kabelleitung rechtlich verpflichtet bin, werde ich die Zahlungen ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und unter Vorbehalt der Rückforderung nach einer rechtskräftigen Entscheidung über die Kostentragung leisten."

Die Beklagte führte daraufhin die Arbeiten durch und rechnete diese mit Rechnungen vom 16. November 2004 (Bl. 16, 17) und vom 14. März 2005 (Bl. 213) ab. Für die Niederspannungsmessung berechnet die Beklagte dem Kläger Kosten in Höhe von 516 EUR pro Jahr zuzüglich MWSt (vgl. Bl. 276).

Der Kläger zahlte die in Rechnung gestellten Beträge und forderte die Beklagte mit Schreiben vom 30. Mai 2005 (Bl. 18) auf, ihm insgesamt 32.607,84 EUR für die Kabelverbindung und dem Messsatz einschl. tafeln zurückzuzahlen. Zur Begründung führte er aus, bei Anlagen, die in das Eigentum des Netzbetreibers übergingen handelt es sich um Ausbaumaßnahmen, welche vom Netzbetreiber zu zahlen seien (§ 4 Abs. 2 Satz 4 EEG). Die Beklagte lehnte Zahlungen mit Schreiben vom 1. Juni 2005 (Bl. 19) ab.

Der Kläger hat gemeint, ihm stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Rückerstattung des Werklohnes für die 20 kV-Kabelverbindungen in Höhe von 26.807,84 EUR und für den Messsatz einschließlich Messsatztafeln in Höhe von 5.800 EUR brutto zu sowie Anwaltskosten in Höhe von 559,50 EUR. Der Vertrag der Parteien verstoße gegen § 13 Abs. 2 Satz 1 EEG und sei daher nach § 134 BGB nichtig. Da die Kabelverbindung und die Messeinrichtungen in das Eigentum der Beklagten übergegangen seien, handele es sich um Netzausbaukosten im Sinne des § 13 Abs. 2 EEG.

Der Kläger hat nach Teilrücknahme der Zinsforderung beantragt,

Die Beklagte hat beantragt,

Sie hat die Ansicht vertreten, dem Zahlungsantrag könne schon deshalb nicht stattgegeben werden, weil der Kläger seinen Rückzahlungsvorbehalt von einer rechtskräftigen Entscheidung über die Kostentragungspflicht abhängig gemacht habe; daher sei er auf eine Feststellungsklage zu verweisen. Im Übrigen beziehe sich der im Schreiben vom 19. August 2004 erklärte Vorbehalt lediglich auf die Anschlussleitung, nicht jedoch auf die Messeinrichtungen.

Der Kläger sei nach dem geschlossenen Vertrag verpflichtet, den vollen vereinbarten Werklohn zu zahlen; ein Verstoß gegen zwingendes Recht liege nicht vor.

Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der Zinsforderung stattgegeben. Es hat die Auffassung vertreten, der geschlossene Vertrag sei gemäß § 134 BGB unwirksam, soweit darin vereinbart sei, dass der Kläger für die Kabelverbindung und die Messeinrichtung Zahlungen leisten solle. Insoweit verstoße der Vertrag gegen § 13 Abs. 2 Satz 1 EEG i. V. m. § 4 Abs. 2 EEG. Diese Vorschriften seien ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB.

Die Beklagte habe nicht substantiiert bestritten, dass der Kläger für die Kabelverbindung 26.807,84 EUR und für den Messsatz einschließlich der Messsatztafel 5.800 EUR brutto an sie entrichtet habe.

Aus seiner Erklärung folge nicht, dass der Kläger zunächst im Wege der Feststellungsklage gegen die Beklagte hätte vorgehen müssen; als eine entsprechende rechtlich bindende Verpflichtung sei diese Erklärung nicht aufzufassen.

Wegen der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil (Bl. 285 ff.) Bezug genommen.

Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihren Klagabweisungsantrag weiterverfolgt.

Sie ist der Auffassung, § 13 Abs. 2 Satz 1 EGG i. V. m. § 4 Abs. 2 EEG sei dispositives Recht. Die zwischen den Parteien getroffene vertragliche Kostenregelung sei daher wirksam und stelle den rechtlichen Grund für das Behaltendürfen für die Beklagte dar. Für den Messsatz ergebe sich dies bereits aus § 13 Abs. 1 Satz 1 EEG.

Die Beklagte beantragt,

Der Kläger beantragt,

Er ergänzt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat der Kläger auf Befragen des Senats erklärt, er habe einen Entwurf des neuen EEG gesehen und deswegen den Vorbehalt in sein Schreiben vom 19. August 2004 hineingenommen, weil er Beträge habe zurückfordern wollen, wenn er nicht verpflichtet gewesen sein sollte, die Kosten für die Leitung zu tragen. Er habe damals nicht zwischen Kabelleitung und Messeinrichtung differenziert; das sei ihm auch nicht so klar gewesen.

Der Geschäftsführer der Beklagten hat ausgeführt, was im Einzelnen verhandelt worden sei, wisse er nicht. Er wisse nur noch, dass der Kläger darauf gedrängt habe, die Anlage noch im Jahre 2004 zu errichten. Ihm - dem Geschäftsführer - seien die Änderungen des EEG damals nicht so bekannt gewesen. Sie hätten sehr schnell gearbeitet, um tatsächlich noch die höheren Einspeisegebühren für den Kläger im Jahr 2004 sicherzustellen. Wegen dieser Eile hätten sie auch auf den Vorbehalt nicht so sehr geachtet, wie es eigentlich erforderlich gewesen wäre.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die Schriftsätze und Anlagen der Parteien Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das Landgericht hat richtig entschieden. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung des Teils der Vergütung, der auf die 20 kV-Kabelleitung und auf den Messsatz entfällt, § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB.

1.

Im vorliegenden Fall kommt es auf die Entscheidung der Frage nicht an, ob es sich bei den Vorschriften des § 13 i. V. m. § 4 EEG um zwingendes Recht handelt mit der Folge, dass eine davon abweichende Vereinbarung der Parteien unwirksam wäre. Denn die Parteien haben im vorliegenden Fall gerade nicht einen Vertrag "ohne Wenn und Aber" gemäß dem Ursprungsangebot der Beklagten geschlossen, sondern der Kläger hat durch seinen Vorbehalt deutlich gemacht, dass er zum Vertragsschluss nur nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften bereit ist und die Beklagte hat dieses Angebot (§ 150 Abs. 2 BGB) angenommen. Die Beklagte hat sich auf diesen Vertrag eingelassen, obwohl sie erkennen musste, dass der Kläger mit seiner Zahlungsverpflichtung hinsichtlich sämtlicher Kosten nach Maßgabe des Angebotes gerade nicht einverstanden ist. In einem solchen Fall kann nicht die von der Beklagten ursprünglich angebotene vertragliche Regelung zugrunde gelegt werden, als hätte es diesen Vorbehalt nicht gegeben. Maßgeblich für die Vergütungsverpflichtung ist vielmehr das Gesetz und zwar unabhängig davon, ob es nun dispositiv oder zwingend ist. Wenn der Kläger zu verstehen gibt, dass er das Angebot der Beklagten nicht vorbehaltlos annimmt, sondern eine Vereinbarung nach den geltenden gesetzlichen Regelungen wünscht und sich die Beklagte darauf einlässt, haben die Parteien gerade keine vom Gesetzestext abweichende Vereinbarung getroffen (vgl. auch BGH, Urteil vom 10. November 2004, NJWRR 2005, 565 ff.).

2.

Kabelleitung

a)

Es kann dahinstehen, ob es sich bei der 20 kV-Kabelleitung per se um einen Netzausbau handelt oder um einen Anschluss. Die Kabelleitung unterfällt den Regelungen über den Netzausbau; die Kosten sind von der Beklagten zu tragen, denn gemäß § 4 Abs. 2 Satz 4 EEG erstreckt sich die Pflicht zum Ausbau auch auf Anschlussanlagen, die in das Eigentum des Netzbetreibers übergehen. Diese Voraussetzung liegt vor.

b)

Einwände zur Höhe der geltend gemachten Rückforderung hat die Beklagte in zweiter Instanz nicht mehr erhoben.

3.

Messsatz

Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger die Kosten zu erstatten, die auf den Messsatz einschließlich der Messsatztafeln entfallen. § 13 Abs. 1 Satz 1 EEG steht dem im vorliegenden Fall nach Auffassung des Senats nicht entgegen. Die Kosten hat die Beklagte gemäß § 4 Abs. 2 Satz 4 EEG analog zu tragen.

§ 13 Abs. 1 EEG erlegt dem Anlagenbetreiber nach dem Wortlaut die Kosten für die Messeinrichtung unabhängig davon auf, ob er Eigentümer dieser Einrichtung wird. Nach Auffassung des Senats ist diese Vorschrift jedoch einschränkend dahin auszulegen, dass die Kosten der Messeinrichtung der Anlagenbetreiber nur dann zu tragen hat, wenn diese in sein Eigentum übergeht. Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass der Gesetzgeber die Kostentragungspflicht von Netzbetreiber und Anlagenbetreiber (u. a.) nach dem Kriterium des Eigentums abgegrenzt hat (Bundestagsdrucksache 15/2864 S. 34):

"Die Abgrenzung anhand der Eigentumsverhältnisse an den Bestandteilen der Anschlussanlage soll sicherstellen, dass keine unnötigen Kosten verursacht und klare Zuständigkeiten hergestellt werden. In diesem Bereich traten in der Vergangenheit zahlreiche Probleme auf, da Netzbetreiber teilweise das Eigentum an Anschlussanlagen beansprucht haben, die Kosten für deren Herstellung aber von den Anlagenbetreibern zu tragen waren. Diese Aufspaltung von finanziellem Aufwand und Vermögenszuwachs soll durch die neue Regelung verhindert werden."

Da aber nach früherem Recht die Messeinrichtungen als Teil der Anschlusskosten verstanden wurden (Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, § 13 Rn. 31 m. w. N.), und in der Regel der Anlagenbetreiber Eigentümer der Anschlussleitung sowie der Messeinrichtungen wird (vgl. Salje, EEG, 3. Aufl., § 13 Rn. 27), sieht der Senat keinen Anlass, die Kosten für die Messeinrichtung anders zu behandeln als die Anschlusskosten. D. h.: Abweichend von § 13 Abs. 1 Satz 1 fallen die Kosten der Messeinrichtung dann dem Netzbetreiber zur Last, wenn sie in dessen Eigentum übergeht. Diese Folge ergibt sich nach Auffassung des Senats aus der Absicht des Gesetzgebers, mit der Differenzierung nach den Eigentumsverhältnissen ein (weiteres) klares Abgrenzungskriterium dafür zur Verfügung zu stellen, welche Kosten der Netzbetreiber und welche der Anlagenbetreiber zu tragen hat.

Dieses Ergebnis wird im vorliegenden Fall durch folgende Überlegung gestützt: Sollte die Auffassung der Beklagten richtig sein, hätte der Kläger zunächst die Kosten für die Messeinrichtung aufzubringen, sie sodann der Beklagten zu übereignen und - gemäß der "Information zur Abrechnung bzw. Vereinbarung über die Messung und den Datenversand" (Bl. 276) mit 516 EUR zuzüglich MWSt. jährlich (weiterhin) zu bezahlen. Der vergleichsweise hohe Preis für diese Leistung der Beklagten kann nach Auffassung des Senats nicht nur für die laufenden Kosten der Messung und Wartung anfallen. Im Ergebnis bedeutete dies, dass der Anlagenbetreiber dieselbe "Leistung" des Netzbetreibers mehr als einmal zu vergüten hätte.

Der "Kostenschätzung" des Klägers in Bezug auf die Messeinrichtung ist die Beklagte nicht (mehr) entgegengetreten.

4.

Der Vorbehalt des Klägers bezieht sich nicht nur auf die Kabelleitung, sondern auf seine Leistungen insgesamt. Das ergibt sich zum einen aus der Wortwahl, in der der Kläger auf Zahlungen abstellt. Auch aus Sicht der Beklagten wird deutlich, dass der Kläger als Laie sämtliche Zahlungen unter dem Vorbehalt einer entsprechenden gesetzlichen Verpflichtung erbringt. Das hat der Kläger zur Überzeugung des Senats in seiner mündlichen Erläuterung anschaulich, nachvollziehbar und glaubhaft geschildert und es haben sich keinerlei Hinweise dafür ergeben, dass er sich die Erklärung im Nachhinein zurechtgelegt hätte, um seine Position im Prozess zu verbessern. Aus den Angaben des Geschäftsführers der Beklagten folgt nichts Abweichendes. Die verantwortlichen Mitarbeiter der Beklagten haben das Auftragsschreiben auch nicht etwa anders verstanden. Sie haben sich nämlich über den Vorbehalt schlicht "keine Gedanken" gemacht, wie dies der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Beklagten im Termin erläutert hat.

5.

Der Kläger ist nicht darauf zu verweisen, zunächst eine Feststellungsklage zu erheben, um "rechtskräftig" eine Rückzahlungsverpflichtung der Beklagten feststellen zu lassen. Die Entscheidung, auf die sich die Beklagte zur Untermauerung ihrer Ansicht bezieht (BGHZ 113, 237 ff.), betrifft einen anderen Fall. Dort hatten rechtsanwaltlich vertretene Parteien nach Erlass eines Urteils erster Instanz eine Vereinbarung getroffen, dass Zahlungen unter dem Vorbehalt der Rückforderung für den Fall einer rechtskräftigen Entscheidung im dortigen oder einem anderen Verfahren erfolgten. Der Erklärung des Klägers als Laien ist eine solche Bedeutung im vorliegenden Fall nicht beizumessen und es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass die Beklagte dies getan hätte. Es wird vielmehr deutlich, dass der Kläger die Teile seiner Leistungen zurückfordert, zu deren Leistung er nicht gesetzlich verpflichtet ist und er dies ggf. gerichtlich durchsetzt.

Ein schützenswertes Interesse der Beklagten, den Kläger zunächst auf eine Feststellungsklage zu verweisen, ist nicht ersichtlich. Sie ist durch die Sicherheitsleistungen bzw. die Abwendungsbefugnis vor finanziellen Schäden geschützt. Im Übrigen ist weder dargetan noch ersichtlich, dass eine Verschlechterung der finanziellen Situation des Klägers zu besorgen wäre.

6.

Die Nebenforderungen resultieren aus §§ 288, 280 Abs. 2 i. V. m. § 286 BGB.

7.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, §§ 711, 709 Satz 2 ZPO.

8.

Da über die Frage, wer die Kosten der Messeinrichtung zu tragen hat, wenn diese in das Eigentum des Netzbetreibers übergehen, - soweit ersichtlich - noch keine höchstrichterliche Entscheidung vorliegt, hat der Senat die Revision zugelassen, § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

9.

Auf den nicht nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 14. August 2006 bestand kein Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen, §§ 525, 296 a, 283, 156 ZPO, denn darin sind neue Tatsachen nicht enthalten; die Beklagte wiederholt im Wesentlichen ihre Rechtsauffassung.

Der Senat teilt nicht die Ansicht der Beklagten, § 4 Abs. 2 S. 4 EEG setzte voraus, dass bereits Anschlussanlagen bestünden, die ausgebaut bzw. verstärkt werden sollten. Nach Auffassung des Senats soll § 4 Abs. 2 S. 4 EEG ein generelles Abgrenzungskriterium für die Kostentragung nach den Eigentumsverhältnissen darstellen.