Oberlandesgericht Celle
Urt. v. 02.11.2006, Az.: 19 UF 30/06

Fiktive Zurechnung von erzielbarem Einkommen i.R.d. Verletzung der Unterhaltsverpflichtung zur Sicherstellung ausreichender Leistungsfähigkeit für den Fall tatsächlicher Inanspruchnahme

Bibliographie

Gericht
OLG Celle
Datum
02.11.2006
Aktenzeichen
19 UF 30/06
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 2006, 35727
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
ECLI:DE:OLGCE:2006:1102.19UF30.06.0A

Fundstellen

  • FamRZ 2007, 1121 (Volltext mit red. LS)
  • OLGReport Gerichtsort 2007, 689-690

In der Familiensache ... hat
der 19. Zivilsenat - Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Celle
auf die mündliche Verhandlung vom 12. Oktober 2006
durch
den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht S.......,
den Richter am Oberlandesgericht N....... und
den Richter am Oberlandesgericht S.......
für Recht erkannt:

Tenor:

Das Versäumnisurteil des Senats vom 29.Juni 2006 wird aufrechterhalten, soweit es nicht durch weitere Zahlungen in Höhe von 1.035 EUR aus dem Unterhaltszeitraum von Januar 2006 bis Oktober 2006 erledigt ist.

Dem Beklagten werden auch die weiteren Kosten der Berufungsinstanz auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

1

Der Beklagte ist Vater des Klägers. Das Amtsgericht hat ihn zur Zahlung von 100% des Regelbetrages für die Zeit ab Januar 2005 verurteilt. Der Beklagte macht mit der Berufung geltend, er habe bis Ende 2005 nur Arbeitslosenhilfe von knapp 700 EUR monatlich bekommen, seit Januar 2006 habe er sich - nach zahlreichen vergeblichen Bemühungen um eine abhängige Tätigkeit - selbständig gemacht, daraus aber nur Einkünfte in Höhe von etwa 914 EUR monatlich erzielt.

2

Der Senat hat die Berufung des Beklagten durch Versäumnisurteil vom 29. Juni 2006 zurückgewiesen.

3

Der rechtzeitige Einspruch des Beklagten ist zulässig, bleibt aber ohne Erfolg, so dass das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten war.

4

Die gegen das erstinstanzliche Verfahren gerichteten Einwendungen des Beklagten sind gegenstandslos, weil der Beklagte jedenfalls im Berufungsverfahren ausreichend rechtliches Gehör hatte.

5

In der Sache bleibt es dabei, dass der Beklagte, wie in der mündlichen Verhandlung ausführlich erläutert, zwar tatsächlich nicht leistungsfähig war und ist. Er ist aber dem Kläger nach § 1603 Abs.2 BGB in gesteigertem Maße zum Unterhalt verpflichtet, ohne dieser Verpflichtung ausreichend nachgekommen zu sein.

6

Wer sich selbständig machen will, muss vorher bestehende Unterhaltsverpflichtungen durch Bildung von Rücklagen oder durch Kreditaufnahme jedenfalls für eine Übergangszeit sicherstellen (vgl. Wendl/Staudigl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, § 1 RN 492, 515). Der Beklagte ist weder dieser Obliegenheit nachgekommen noch hat er ausreichende Bemühungen um Wiedererlangung einer abhängigen Tätigkeit dargelegt und diese erst recht nicht nachgewiesen; die dazu - auch erst in zweiter Instanz- vorgelegten Belege sind in quantitativer Hinsicht völlig unzureichend.

7

Der Beklagte kann sich als gelernter Tischler auch nicht auf seine Zusatzqualifikation als "Meister im Gestalten" berufen und dementsprechend seine Erwerbsbemühungen auf Stellen im künstlerischen Bereich (Theater, Jugendfreizeiteinrichtungen etc.) beschränken. So verständlich auch sein Bestreben nach beruflicher Erfüllung erscheint, ist er doch unterhaltsrechtlich gehalten, zunächst den Unterhalt seines Sohnes sicherzustellen, statt ihn staatlicher Fürsorge zu überlassen. Entgegen den überzogen sarkastisch formulierten Einwendungen des Beklagten in seinen persönlichen Schreiben vom 2.2.2005 (Bl.6) und vom 10.2.2005 (Bl.11) und den Ausführungen seines Prozessbevollmächtigten vom 26.5.2005 (Bl.17) ist der Beklagte seit der nun schon mehrere Jahre zurückliegenden Geburt des Klägers unterhaltspflichtig (§§ 1601 ff. BGB) und beruft sich ersichtlich nicht darauf, von dieser Geburt keine Kenntnis zu haben. Soweit dem Beklagten der Umgang mit dem Kläger zu Unrecht vorenthalten worden sein sollte, berechtigt ihn das nicht zum Einbehalt der Unterhaltszahlungen. Er hätte deshalb angesichts der zumindest latent vorhandenen Unterhaltsverpflichtung für eine ausreichende Leistungsfähigkeit sorgen müssen für den Fall tatsächlicher Inanspruchnahme.

8

Da der Beklagte jedenfalls ab Januar 2005 seiner Erwerbsobliegenheit nicht nachgekommen ist, sind ihm die bei Erfüllung der Obliegenheit erzielbaren Einkünfte fiktiv zuzurechnen (vgl. BGH FamRZ 1980, 43; FamRZ 1984, 374, 377; FamRZ 1987, 252; Wendl/Staudigl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, § 1 RN 487 ff. ).

9

Die Höhe der zumutbarer Weise erzielbaren Einkünfte ist nach § 287 ZPO zu schätzen (BGH FamRZ 1986, 885), wobei nach Möglichkeit an früher tatsächlich erzielte Einkünfte anzuknüpfen ist (vgl. Wendl/Staudigl/Dose a.a.O. RN 536).

10

Derartige frühere Einkünfte sind zwar nicht bekannt; in Kenntnis der üblichen Einkünfte von Handwerkern hat der Senat aber keinen Zweifel, dass der Beklagte bei gehörigem Bemühen Einkünfte in einer Höhe erzielen könnte, die ihm ohne Beeinträchtigung seines Selbstbehalts die Zahlung zumindest des Regelbetrages ermöglichen würden.

11

Der im Übrigen nicht nachgelassene Schriftsatz des Beklagten vom 10. Oktober 2006 gibt zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass.

12

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 344, 708 Nr.10, 711, 713 ZPO.