Begründung

I.

Mit europaweiter Bekanntmachung vom xxxxxx.2012 hat die Stadt xxxxxx als Auftraggeberin ein VOF-Verhandlungsverfahren zur Vergabe der Objekt- und Tragwerksplanung für das Tunnelbauwerk xxxxxx ausgeschrieben. Vergeben werden sollen die Leistungen für Ingenieurbauwerke nach § 42 und Anlage 12 HOAI 2009, Leistungsphasen 1 bis 4 sowie 6 bis 9, die Leistungen der Tragwerksplanung für Ingenieurbauwerke nach § 49 und Anlage 13 HOAI 2009, Leistungsphasen 1 bis 3 und 6 sowie die örtliche Bauüberwachung der Ingenieurbauwerke. Zur Angebotsabgabe sollten mindestens 3 und höchstens 5 geeignete Bewerber aufgefordert werden. Bezüglich der Zuschlagskriterien wird auf die Ausschreibungsunterlagen bzw. die Aufforderung zur Angebotsabgabe verwiesen.

Für die Durchführung des Verhandlungsverfahrens nahm die Antragsgegnerin die Unterstützung des Beratungsbüros xxxxxx, xxxxxx, in Anspruch.

Am Teilnahmewettbewerb beteiligten sich die Bewerbergemeinschaft xxxxxx, bestehend aus der A. GmbH & Co KG, xxxxxx und der B. GmbH, xxxxxx. Sie und die Beigeladene waren im Teilnahmewettbewerb erfolgreich und wurden mit Schreiben vom 31.01.2013 zur Angebotsabgabe aufgefordert. Der Aufforderung waren vier Anlagen beigefügt, mit denen die Bieter die zur Angebotserstellung erforderlichen Informationen erhielten.

Der Leistungsbeschreibung unter Ziffer 2.2. der Anlage 1 "Aufgabenstellung" ist zu entnehmen, dass bei den Leistungen für Ingenieurbauwerke nach § 42 und Anlage 12 HOAI die Leistungen 1 bis 4 und 6 bis 9 zu erbringen sind, wobei die Leistungsphasen 6 und 7 auch die erforderlichen Leistungen bei der Vorbereitung der Vergabe und der Mitwirkung bei der Vergabe von Nachträgen zum Bauvertrag umfassen. Als Besondere Leistung der Leistungsphase 7 wird angegeben: "Prüfung und Wertung von Nebenangeboten". Bei der Tragwerksplanung sind die Leistungsphasen 1 bis 3 und 6 zu erbringen.

Gemäß Ziffer 5 und 6 der Anlage 1 war das Honorar für alle zur vollständigen Leistungserbringung erforderlichen Leistungen auf Basis der HOAI 2009 zu ermitteln. Der Honorarermittlung war die Kostenannahme des Auftraggebers zugrunde zu legen. Als voraussichtlichen Kosten wurden für das Tunnelbauwerk ca. xxxxxx € und für die Erneuerung des Rahmendurchlasses des Vorfluters "xxxxxx" ca. xxxxxx € netto vorgegeben. Für die Leistungen wurde die Honorarzone III festgelegt. Gefordert wurde eine prüfbare und nachvollziehbare Darstellung der Kalkulationsansätze und des Kalkulationswegs mit Begründung. Darüber hinaus wurde für die Besonderen Leistungen eine nachvollziehbare Darstellung verlangt. Außerdem war zum Angebot u.a. eine kurze Erläuterung der Herangehensweise an das Projekt auf Basis einer Projektanalyse vorzulegen.

Nach den Hinweisen zur Wertung in Ziffer 7 der Anlage 1 soll die Vergabeentscheidung anhand einer gewichteten Wertung getroffen werden, in welche die Zuschlagskriterien "Honorar" mit 40 %, "Projektteam" mit 30 %, "Projektanalyse" mit 15 % und "Präsentation" mit 15 % eingehen. Für jedes Zuschlagskriterium werden insgesamt 100 Punkte nach Maßgabe verschiedener Unterkriterien vergeben.

Als Unterkriterien für das Kriterium Nr. 1 "Honorar" sollen hiernach bewertet werden

1.1. die Herleitung und Nachvollziehbarkeit der Honorarermittlung (gem. HOAI 2009) auf der Grundlage der Aufgabenstellung des Antragsgegners mit max. 10 Punkten,

1.2. die Kalkulationsherleitung der örtlichen Bauüberwachung inkl. Personaleinsatzplan mit max. 40 Punkten und

1.3. die Höhe des Honorars mit hinreichender Begründung mit max. 50 Punkten.

Als Unterkriterien für das Kriterium Nr. 2 "Projektteam" sollen bewertet werden

2.1. die Erfahrung und Eignung des Planungsteams, insbesondere des/r Projektleiters/in mit max. 50 Punkten,

2.2. die Erfahrung und Eignung der örtlichen Bauüberwachung/Bauoberleitung mit max. 30 Punkten und

2.3. die Projektorganisation/Aufbauorganisation mit max. 20 Punkten.

Als Unterkriterien für das Kriterium Nr. 3 "Projektanalyse " soll mit max. 100 Punkten die Darlegung der Herangehensweise unter Berücksichtigung der Besonderheiten in der Abwicklung und des Zeitrahmens für Planung und Bauausführung bewertet werden.

Mit Schreiben vom 08.02.2013 erhielten die Bieter weitere Unterlagen zur Beachtung bei der Angebotserstellung. Übersandt wurden u.a. ein geotechnisches Gutachten und Variantenuntersuchungen zum Projekt "Neubau Eisenbahnüberführung xxxxxx..." aus dem Jahr 2006.

Nach dem Inhalt der Vergabeakte wurden lediglich von der Antragstellerin Bieterfragen gestellt. Diese wandte sich mit Schreiben vom 18.02.2013 an die Antragsgegnerin. U.a. wies sie darauf hin, dass in der Aufgabenstellung keine anrechenbaren Kosten für die von der Aufgabenstellung umfasste Erneuerung einer Schmutzwasserleitung angegeben sind und stellte die Frage, ob diese Kosten vom Bieter geschätzt werden sollen.

Mit Schreiben vom selben Tag teilte das Beratungsbüro der Antragstellerin mit:

"Die vorläufig angegebenen anrechenbaren Kosten für die Objektplanung umfassen u.a. auch die Erneuerung der Schmutzwasserleitung im erforderlichen Umfang. Sollte ein Bieter die Planungsleistung für dieses Objekt gesondert bewerten wollen, so müsste er die anrechenbaren Kosten hierfür selbst abschätzen."

Nach Maßgabe des Aktenvermerks vom 04.03.2013 sind die Angebote aller fünf Bieter termingerecht eingegangen.

Mit Schreiben vom 07.03.2013 wurden die Bieter für den 19./20.03.2013 zu Verhandlungsgesprächen eingeladen. An den Präsentationen und Verhandlungsgesprächen nahmen auf Seiten der Antragsgegnerin eine 5-köpfige Jury und zwei Mitarbeiter des Beratungsbüros teil. Nach Maßgabe der über die Verhandlungen gefertigten Arbeitsvermerke wurden den Bietern jeweils 11 Fragen gestellt. Die Bieterantworten wurden in den Vermerken festgehalten. Für verschiedene Fragen ist vermerkt, dass den Bietern für ergänzende schriftliche Erklärungen eine Frist bis zum 25.03.2013 gewährt wurde.

Als Frage 9 wurde der Antragstellerin die Frage gestellt: "Das Honorarangebot umfasst als Besondere Leistung das Prüfen und Werten von Nebenangeboten als geschätzte Anzahl. Wie soll die Regelung bei einer davon abweichenden Anzahl sein?" Als Antwort der Antragstellerin ist vermerkt: "Die Besondere Leistung Prüfen und Werten von Nebenangeboten ist in der Leistungsphase 7 des Angebotes voll inbegriffen und wird nicht gesondert vergütet." Als Kommentar vermerkt wurde: "Schriftliche Erklärung erfolgt bis zum 25.03.2013".

Das Beratungsbüro fertigte über die Durchführung und das Ergebnis des Verhandlungsverfahrens den Vergabevorschlag vom 18.04.2013. Zur inhaltlichen Angebotsprüfung ist unter Ziffer 5.4 vermerkt, dass drei der fünf Bieter, hierunter Antragstellerin und Beigeladene, die Vorgaben zur Honorarermittlung bezüglich der anrechenbaren Kosten, der Objektbildung und der Bewertung der Leistungsphasen nicht vollständig eingehalten haben. Um eine Vergleichbarkeit der Angebote herzustellen, seien Hochrechnungen der abweichenden Honorarermittlungen vorgenommen worden. Die angebotenen und die hochgerechneten Honorarsummen wurden in den Preisspiegeln 1 und 2 zusammengestellt.

Unter Ziffer 5.6 "Verhandlungsgespräche" wird zu den Verhandlungsgesprächen u.a. festgehalten:

"...Da jedoch bereits Planungsergebnisse aus den Leistungsphasen Grundlagenermittlung und Vorplanung als Vorleistung des Auftraggebers der vergangenen Jahre vorliegen, bekamen alle Bieter im Zuge der Verhandlungsgespräche Gelegenheit, diese angemessen zu berücksichtigen und eine Neubewertung der noch zu erbringenden Restleistungen der Leistungsphasen Grundlagenermittlung und Vorplanung vorzunehmen und ihre Honorarermittlung, unter Berücksichtigung aller Fakten, mit angemessener Frist, zu aktualisieren.

Aus den endgültigen Ergebnissen entstand Preisspiegel 3... der in die Endauswertung einging."

Gemäß Ziffer 5.8 des Vergabevorschlags hat die Beigeladene für ihr Angebot mit 89,38 von 100 Punkten die höchste Punktzahl erreicht. Auf Platz 2 folgt das Angebot der Antragstellerin mit 88,71 Punkten. Demgemäß wird unter Ziffer 6 vorgeschlagen, die Leistungen an die Beigeladene zu vergeben.

Zur detaillierten Dokumentation der Wertung sind der Vergabeakte mehrere Wertungstabellen beigefügt. In der tabellarische Angebotsauswertung, Stand: 09.04.2013, wurden die erreichten Punkte für die bekanntgegebenen Unterkriterien aller Zuschlagskriterien dokumentiert und zur abschließenden Wertung gewichtet. Eine Begründung der Punktvergabe auf jedes Unterkriterium erfolgte mit Hilfe von Angebotsmerkmalen in der Spalte "Vorgehen zur Wertung", denen jeweils die maximal erreichbaren Punktzahlen zugeordnet sind. Bei einigen Angebotsmerkmalen wurde die Erteilung bestimmter Punktzahlen von der Erfüllung bestimmter Merkmale abhängig gemacht. So wurde für die Wertung des Kriteriums "Erfahrung und Eignung des Planungsteams, insbesondere des/r Projektleiters/in" vorgegeben:

"Projektleiter Dipl.-Ing. 5 Pkt./Dr.-Ing. 10 Pkt.".

Alle 5 Angebote wurden bei diesem Merkmal mit 5 Punkten bewertet.

Für die Wertung des Unterkriteriums Nr. 1.1 "Herleitung und Nachvollziehbarkeit der Honorarermittlung ... auf der Grundlage der Aufgabenstellung des AG" werden zur Punktbewertung 5 Prüfungsmerkmale aufgeführt, hierunter das Merkmal "Angebot gemäß Vorgabe des AG" (Baukosten, Leistungsbilder, -phasen, -bewertung, HZ), für das max. 2 Punkte vorgegeben sind.

Bei diesem Merkmal wurden die Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen jeweils um einen Punkt abgewertet. Außerdem wurde das Angebot der Antragstellerin beim Merkmal "Vollständigkeit" um einen weiteren Punkt abgewertet.

Der Wertung des Zuschlagskriteriums "Präsentation" liegen die Bewertungen der fünf Jurymitglieder zu Grunde. Das Beratungsbüro hat die Wertungsergebnisse der fünf Jurymitglieder für jedes Angebot gemittelt und in die Wertung des Zuschlagskriteriums "Präsentation" einfließen lassen.

Die Antragsgegnerin hat der Vergabeakte keinen eigenen Vergabevermerk beigefügt.

Mit Email vom 17.04.2013 bat sie das Beratungsbüro unter Bezugnahme auf die übersandte Angebotsauswertung, die Auftragsvergabe an die Beigeladene vorzubereiten.

Mit Schreiben gemäß § 101a GWB vom 15.05.2013 wurden die Bieter über den beabsichtigten Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen informiert. Hierbei wurden ihnen für jedes Zuschlagskriterium die Wertungsergebnisse des eigenen Angebotes und die des Bestbieters mitgeteilt.

Mit Schreiben vom 16.05.2013 bat die Antragstellerin um ergänzende Informationen zu den Gründen für die Abwertung ihres Angebotes und die Bevorzugung des Angebotes der Beigeladenen.

Hierzu übersandte ihr das Beratungsbüro mit Schreiben vom 21.05.2013 eine Ranking-Tabelle und eine Übersicht "Bewertung nach Auftragskriterien" mit Darstellung der Wertungsergebnisse aller bekannt gemachten Unterkriterien für ihr Angebot.

Unter Vortrag einer vorsorglichen Rüge von Verstößen gegen den Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatz fragte die Antragstellerin mit Schreiben vom 23.05.2013 nach den Gründen für die vorgenommenen Punktabzüge bei den Unterkriterien 1.1 "Herleitung und Nachvollziehbarkeit der Honorarermittlung gem. HOAI" und 2.1 "Erfahrung und Eignung des Projektteams, insbesondere des Projektleiters". Auch bat sie um Mitteilung der Bewertungsmodi für das Unterkriterium 1.3 "Höhe des Honorars".

Das Beratungsbüro gab der Antragstellerin mit Schreiben vom 23.05.2013 für das Unterkriterium 2.1 die zur Punktvergabe als Maßstab herangezogenen Merkmale und die Ergebnisse für ihr Angebot bekannt. Bezüglich des Unterkriteriums 1.1 wurde mitgeteilt, die Abwertung sei vorgenommen worden, weil die Antragstellerin ihrer Honorarermittlung für die Tragwerksplanung nicht die von der Antragsgegnerin vorgegebene Kostenannahme zu Grunde gelegt habe. Außerdem sei ihr Honorarangebot bezüglich der Besonderen Leistung "Prüfung und Bewertung von Nebenangeboten" unvollständig gewesen.

Bei der Wertung des Kriteriums "Honorar" seien die jeweiligen Erklärungen aller Bieter im Nachgang der Präsentation berücksichtigt worden. Bei der Wertung des Unterkriteriums 1.3 sei im Falle des Angebotes der Antragstellerin die absolute Höhe ihres Honorarangebotes nach ihrer verbindlichen Erklärung vom 22.03.2013 zugrunde gelegt worden. Das Mindestgebot (min G) sei mit 50 Punkten bewertet worden. Zur Ermittlung der Punkte für die übrigen Gebote (G) habe man zunächst die Überschreitung des Mindestgebotes (Ü) nach der Formel Ü = (G/minG)-1 bestimmt. Hiernach sei die Punktbewertung (B) nach der Formel B = 50 (1-Ü) vorgenommen worden.

Mit anwaltlichem Rügeschreiben vom 24.05.2013 beanstandete die Antragstellerin die vorgenommene Wertung als vergaberechtswidrig. Nach dem Inhalt des Schreibens vom 23.05.2013 habe die Antragsgegnerin, zumindest bei Wertung des Unterkriteriums 2.1, weitere Unterkriterien verwendet, die den Bietern nicht bekannt gegeben worden seien und die z. T. unzulässig seien.

Die Punktvergabe nach den Kriterien "Dipl.-Ing." und "Dr.-Ing." verletze das Gebot der Chancengleichheit. Diese seien nicht leistungsbezogen und ihre Verwendung sei auch im Hinblick auf die zu vergebenden Leistungen nicht zu rechtfertigen.

Mit den weiteren Unterkriterien zum Unterkriterium 2.1, welche vornehmlich auf die berufliche Qualifikation des Projektleiters abstellten, würden Eignungs- und Zuschlagskriterien unzulässig vermischt. Die Formulierung der Kriterien "Berufserfahrung des Projektleiters ..." und "Langjährige umfassende Erfahrung als Projektleiter" lasse zudem darauf schließen, dass für beide die in Jahren zu bemessende Berufserfahrung als Projektleiter gewertet wurden.

Die Abwertung ihres Angebotes beim Unterkriterium 1.1 sei ungerechtfertigt. Entsprechend den Vorgaben der Vergabeunterlagen habe sie ihrer Honorarermittlung für die Objektplanung die in den Vergabeunterlagen vorgegebene Kostenannahme für die Kosten der Baukonstruktion zugrunde gelegt. Da eine gewerkbezogene Kostenermittlung nach § 48 HOAI zur Angabe der anrechenbaren Kosten für die Tragwerksplanung nicht Gegenstand der Aufgabenstellung/zum Zeitpunkt der Angebotsermittlung nicht möglich war, sei sie bei den nicht vom Antragsgegner vorgegebenen anrechenbaren Kosten für die Tragwerksplanung davon ausgegangen, dass diese erfahrungsgemäß 10 % unter den Kosten der Objektplanung liegen.

Sie forderte die Antragsgegnerin zur Abhilfe der von ihr vorgetragenen Vergaberechtsverstöße auf.

Mit Nachprüfungsantrag vom 24.05.2013 wandte sich die Antragstellerin an die Vergabekammer und machte die zuvor gegenüber der Antragsgegnerin gerügte Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien, die Verwendung nicht bekannt gemachter Unterkriterien und Gewichtungsregelungen und die ungerechtfertigte Abwertung ihres Angebotes als Vergaberechtsverstöße geltend.

Dass die Antragsgegnerin in ihre Entscheidung über den Zuschlag vergaberechtswidrig Eignungsmerkmale habe einfließen lassen, sei für sie erst aus Ziffer 3 des Antwortscheiben des Beratungsbüros vom 23.05.2013 erkennbar gewesen. Dort wurden bei der Wertung als Bewertungshilfen herangezogene zusätzliche Unterkriterien vorgestellt. Diese nicht bekannt gemachten Unterkriterien enthielten durchaus angebotsrelevante inhaltliche Ergänzungen des Anforderungsprofils, auf welche sie sich bei ihrer Angebotserstellung nicht habe einstellen können. So hätte sie beim Zuschlagskriterium "Projektteam" bei Kenntnis der zusätzlich verwendeten Kriterien die volle Punktzahl erreichen können.

Die Höherbewertung einer Promotion habe im Übrigen für die Qualität der ausgeschriebenen Planungsleistungen keine Relevanz und stehe zudem nicht im Einklang mit der VOF.

Bei ihrer Honorarermittlung habe sie die Vorgaben der Ausschreibung und die Antworten des Beratungsbüros vom 18.02.2013 berücksichtigt. Aus der Antwort des Beratungsbüros auf ihre Frage nach den anrechenbaren Kosten für die Erneuerung einer Schmutzwasserkanalisation habe sie darauf geschlossen, dass sich die vorläufig angegebenen Kosten auf die Objektplanung und nicht auf die Tragwerksplanung bezogen. Dementsprechend habe sie die anrechenbaren Kosten für die Tragwerksplanung geschätzt. Sie habe folglich nicht gegen die Vorgaben der Ausschreibung verstoßen.

Auch die Abwertung wegen vermeintlicher Unvollständigkeit ihres Angebotes sei nicht gerechtfertigt. Die Leistung "Prüfen und Werten von Nebenangeboten" sei in den Besonderen Leistungen der Anlage 2 Ziffer 1.2 ihres Angebotes angeboten worden. Über den Umfang dieser Leistung sei anlässlich der Präsentation beraten worden.

Im Rahmen der Akteneinsicht habe sie eine weitere ungerechtfertigte Abwertung ihres Angebotes erkannt. Bezüglich der Wertung des Kriteriums "Projektanalyse" sei nicht nachvollziehbar, warum das Unterkriterium "Analyse der Aufgabenstellung" mit 0 von 10 Punkten und das Unterkriterium "Projektbezogenheit der Darlegungen" mit nur 10 von 20 Punkten bewertet wurden. Eine gründliche Analyse der Aufgabenstellung sei für die Angebotserstellung erforderlich und sei selbstverständlich auch erfolgt, was bereits aus ihren Bieterfragen zu schließen sei.

Schließlich habe sie festgestellt, dass die Vergabeakte keinen Vergabevermerk der Antragsgegnerin enthält, sodass nicht festzustellen sei, ob überhaupt und in welchem Umfang die Antragsgegnerin selbst die maßgeblichen Entscheidungen im Vergabeverfahren, hierunter die Entscheidung über die Auswahl der Eignungs- und Zuschlagskriterien, getroffen hat. Hierin sei ein Verstoß gegen ihre Dokumentationspflichten gemäß § 12 VOF zu erkennen.

Zu Unrecht stelle die Antragsgegnerin die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages in Frage. Die Antragsbefugnis sei gegeben, weil die A. GmbH & Co. KG bevollmächtigt sei, die Interessen der Bietergemeinschaft gegenüber der Antragsgegnerin zu vertreten. Diese Vollmacht umfasse auch Rüge und Antragstellung. Ihre Rügen seien auch nicht präkludiert. Schließlich hätte ihr Angebot im Hinblick auf die geringe Wertungsdifferenz zur Beigeladenen bei entsprechender Korrektur der Wertung durchaus Chancen auf den Zuschlag.

Die Antragstellerin beantragt,

Die Antragsgegnerin beantragt,

Sie hält den Antrag bereits für unzulässig, weil für die Antragstellung keine ausreichenden Vollmachten erteilt und die Rügen verspätet vorgetragen worden seien. Die vorsorgliche Rüge im Schreiben vom 23.05.2013 erfülle die Anforderungen an eine qualifizierte Rüge nicht. Die Rüge vom 24.05.2013 beziehe sich nicht auf die Abwertung wegen Unvollständigkeit. Zudem entstehe der Antragstellerin durch die gerügten Verstöße kein Schaden, da sich ihre Position im Wettbewerb selbst dann nicht verbessern würde, wenn sie sich mit ihrer Kritik an der Wertung ihres Angebotes vollständig durchsetzen würde.

Da sich der Vortrag der Antragstellerin ausschließlich auf die zweite Phase des Vergabeverfahrens beziehe, gebe es keinen Grund, die Ausschreibung, wie beantragt, vollständig aufzuheben.

Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet. Bei den von der Antragstellerin angesprochenen Prüfmerkmalen handele es sich nicht um zusätzliche Unterkriterien, sondern lediglich um Bewertungshilfen, mit denen die bekannt gemachten Unterkriterien weder abgeändert noch ergänzt wurden. Ein Auftraggeber müsse den Bietern nicht jeden Aspekt mitteilen, den er zur Bewertung eines Kriteriums heranziehe. Eine Promotion lasse auf besondere fachbezogene Qualitäten des Projektleiters schließen. Im Ergebnis habe die Unterscheidung keine Rolle gespielt, da keiner der Bieter einen Projektleiter einsetzen wird, der diesen akademischen Grad führt.

Mit der vorgenommenen Unterscheidung zwischen der "Berufserfahrung des Projektleiters" und der "langjährigen umfassenden Erfahrung als Projektleiter" bei der Wertung des Kriteriums "Projektteam" werde zum einen die Berufserfahrung als Ingenieur und zum anderen die Erfahrungen aus der bisherigen Tätigkeit als Projektleiter gewürdigt. Im vorangegangenen Auswahlverfahren sei die Eignung der Bieter anhand der geforderten Eignungsnachweise geprüft worden. Im weiteren Verfahren gehe es nunmehr um die zu erwartende Qualität der ausgeschriebenen Planungsleistung, welche maßgeblich vom eingesetzten Planungsteam und hierbei in besonderem Maße von der Eignung des Projektleiters abhänge. Eine Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien liege nicht vor. Dass der Antragstellerin beim Zuschlagskriterium "Projektteam" einen Schaden entstanden sei, sei nicht zu erkennen, denn sie habe mit ihrem Angebot eine optimale Wertung erreicht.

Die beanstandeten Abwertungen seien unter Anwendung allgemeingültiger Bewertungsmaßstäbe auf Basis zutreffender Sachverhalte ermessensfehlerfrei vorgenommen worden.

Die Abwertungen beim Kriterium "Honorar" seien gerechtfertigt. Die Antragstellerin sei bei ihrer Honorarermittlung von den Vorgaben der Ausschreibung abgewichen und habe hiermit die Wertung erschwert. Wie die Antragstellerin selbst vorträgt, sei eine gewerkbezogene Kostenermittlung in dieser frühen Phase nicht möglich. Da es vorliegend nicht um die Abrechnung der Leistungen, sondern um die Vergabeentscheidung auf Basis vergleichbarer Honorarangebote gehe, seien eigene Kostenermittlungen der Bieter auch nicht notwendig. Es habe deshalb kein Anlass bestanden, für die Kosten der Tragwerksplanung die unter Ziffer 5 der Anlage 1 vorgegebenen einheitlichen Honorargrundlagen abzumindern. Aus gleichem Grund habe auch die Beigeladene eine Abwertung hinnehmen müssen, sodass die Abwertung keinen Einfluss auf den Wertungsvorsprung der Beigeladenen habe.

Berechtigt sei auch der Punktabzug wegen Unvollständigkeit des Honorarangebotes. Die Besondere Leistung "Prüfen und Werten von Nebenangeboten" sei von der Antragstellerin bestenfalls mit angeboten worden, ein Preis für diese Leistung sei aber nicht erkennbar in die Honorarermittlung eingeflossen. Dass die Antragstellerin diese Leistung umsonst erbringen will, sei dem Angebot nicht zu entnehmen. Angaben hierzu habe die Antragstellerin weder mündlich in der Verhandlung noch schriftlich innerhalb der gesetzten Nachfrist gemacht.

Die Abwertung beim Kriterium "Projektanalyse" sei dadurch begründet, dass die vorgelegte Analyse der Aufgabenstellung keinerlei Auseinandersetzung mit den Besonderheiten des vorliegenden Projektes erkennen lasse. Ein weiterer Grund sei die insgesamt geringe Projektbezogenheit der von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen.

Das Vergabeverfahren sei hinreichend in der Vergabeakte dokumentiert. Der Vorwurf, die Antragsgegnerin habe die wesentlichen Entscheidungen dem von ihr beauftragten Beratungsbüro überlassen, sei unbegründet. Wie der als Anlage AG 1 vorgelegte Terminplan deutlich mache, habe die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren intensiv begleitet und alle wesentlichen Entscheidungen nach eingehender Prüfung selbst getroffen. So fanden zu verschiedenen Themen Gespräche mit dem Beratungsbüro statt, auch hätten Abstimmungen per Email stattgefunden.

Die Beigeladene hat sich nicht geäußert.

Wegen des übrigen Sachverhaltes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll der mündlichen Verhandlung am 21.06.2013 Bezug genommen.

II.

Der zulässige Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Zwar hat die Antragsgegnerin gegen das Transparenzgebot aus § 97 Abs. 1 GWB und § 11 Abs. 4 VOF verstoßen, indem sie in ihre Zuschlagsentscheidung ein den Bietern nicht kommuniziertes Unterkriterium hat einfließen lassen (nachfolgend 2.a), jedoch traf dieser Verstoß in gleicher nachteiliger Weise die Beigeladene, so dass er keinen für die Antragstellerin im Verhältnis zur Beigeladenen negativen Einfluss auf das Wertungsergebnis gehabt hat (nachfolgend 2.e). Daher ist dieser Verstoß nicht kausal für die Entscheidung zu Lasten der Antragstellerin. Im Übrigen sind die Einwände der Antragstellerin zur Wertung der Honorarermittlung und Projektanalyse unbegründet.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine Gebietskörperschaft nach § 98 Nr. 1 GWB. Es handelt sich um einen öffentlichen Auftrag gemäß § 99 GWB, da die Auftraggeberin und Antragsgegnerin in ihrer Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber einen entgeltlichen Vertrag über Dienstleistungen zu schließen beabsichtigt. Bei den ausgeschriebenen Leistungen für Ingenieurbauwerke nach § 42 HOAI und den Leistungen der Tragwerksplanungen für Ingenieurbauwerke nach § 49 HOAI sowie der örtlichen Bauüberwachung für Ingenieurbauwerke handelt es sich um Leistungen, für die gemäß § 1 EG Abs. 1 bis 2 VOL/A i. V. m. § 1 VOF die Regeln der VOF anzuwenden sind, weil die ausgeschriebenen Leistungen im Anhang I Teil A Ziffer 12 der VOF enthalten sind, weil sie im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht werden, und weil deren Gegenstand eine Aufgabe ist, deren Lösung nicht vorab eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann. Bei der ausgeschriebenen Leistung handelt es sich um Ingenieurleistungen gem. § 18 Abs. 1 VOF.

Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 100 Abs.1 GWB. Danach gilt der 4.Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, welche durch Rechtsverordnung gemäß § 127 GWB festgelegt sind. Gemäß § 2 Nr. 2 VgV in der zur Zeit der Bekanntmachung dieses Auftrages geltenden Fassung gilt ein Schwellenwert von 200.000 Euro netto. Gemäß Ziffer II.2.1 der Bekanntmachung hat die Antragsgegnerin den Wert netto auf ca. xxxxxx € bis xxxxxx € geschätzt.

Die Antragstellerin ist gemäß § 107 Abs. 1 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung eigener Rechte durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Sie trägt sinngemäß vor, dass ihr durch den beabsichtigten Zuschlag auf die Beigeladene ein erheblicher Schaden in Form des Verlustes dieses Auftrages drohe.

Voraussetzung für die Antragsbefugnis ist gemäß § 107 Abs. 2 GWB, dass das den Nachprüfungsantrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, 1. Auflage, § 107 Rdnr. 52). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis dargelegt. Ihrer Ansicht nach liegt ein Vergaberechtsverstoß vor, weil die Antragsgegnerin nicht alle Zuschlagskriterien in der Bekanntmachung genannt habe, insbesondere nicht rechtzeitig die bereits gebildeten Unterkriterien und deren Gewichtung benannt habe, weil die Antragsgegnerin sachwidrig zwischen Diplomingenieuren und Ingenieuren mit einem Doktortitel differenziere sowie die Eignungs- und Zuschlagskriterien vermischt habe. Außerdem habe man ihr zu Unrecht Punkte wegen einer Kostenminderung und angeblichen Unvollständigkeit des Angebots abgezogen. Angesichts der sehr nah beieinander liegenden Bewertungen der Antragstellerin und der Beigeladenen erscheint es durchaus plausibel, dass die Antragstellerin bei einer Bewertung gemäß den Ausführungen ihres Nachprüfungsantrages den Zuschlag hätte erhalten können. Es ist nicht erforderlich, dass die Antragstellerin auch schlüssig darlegt, dass sie bei vergabekonformem Verhalten der Antragsgegnerin den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.1999, Az.: 1/99, S.24).

Ob sich die dargestellte Rechtsverletzung bestätigt, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit des Antrags (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.07.2006, VII Verg 23/06, Ziff. 1a, zitiert nach VERIS).

Zweifel daran, ob hier wirklich die Antragstellerin als Bietergemeinschaft auftritt, oder nur eines ihrer Mitglieder, bestehen nicht. Die Antragstellerin hat bereits den Teilnahmeantrag als Bietergemeinschaft gestellt, Federführung von A. GmbH & Co. KG dargestellt und nur von einer Person unterzeichnen lassen. Ebenso wurde das Angebot der Antragstellerin vom 28. Februar 2013 unter einem gemeinsamen Briefkopf der Bietergemeinschaft vorgelegt und nur von einer Person unterzeichnet. Diese Vorgehensweise hat die Vergabestelle im gesamten Vergabeverfahren nicht moniert, so dass sie auch jetzt im Nachprüfungsverfahren nicht kritisieren kann, wenn nur eine Person aus der Bietergemeinschaft die Rechtsanwältin der Antragstellerin bevollmächtigt hat. Beide von der Antragstellerin vorgelegten Vollmachten, sowohl die mit Schriftsatz vom 29.05.2013 im Original nachgereichte Prozessvollmacht vom 25.04.2013 als auch die dem Vorab-Fax des Nachprüfungsantrags beigefügte Vollmacht zur außergerichtlichen Vertretung und Interessenwahrnehmung vom selben Tag sind von der Bietergemeinschaft erteilt worden. Zudem war die Antragstellerin von einem Mitarbeiter der B. GmbH im Verhandlungstermin vertreten, so dass die ordnungsgemäße Vertretung der Antragstellerin vor dem Verwaltungsverfahren gegenüber der Vergabekammer nicht in Zweifel steht.

Der von der Antragsgegnerin zitierte Beschluss der VK Berlin (Beschluss vom 15.11.2010 - VK B 2-25/10) betrifft einen Fall, in dem ein Mitglied der Bietergemeinschaft einen Nachprüfungsantrag in eigenem Namen, nicht jedoch unter dem Briefkopf der Bietergemeinschaft gestellt hat. Ein solches Auseinanderfallen zwischen der Bietergemeinschaft, die sich um die Auftragsvergabe bewirbt, und dem einzelnen Mitglied der Bietergemeinschaft, welches den Nachprüfungsantrag stellt, liegt hier jedoch nicht vor. Daher bedarf es hier keiner gesonderten von allen Mitgliedern der Bietergemeinschaft unterzeichneten anwaltlichen Vollmacht. Die Bietergemeinschaft tritt hier unverändert so auf, wie sie im Vergabeverfahren aufgetreten ist.

Die Antragstellerin hat zeitnah eine dezidiertere Mitteilung der Gründe gemäß § 14 Abs. 5 VOF am 16.05.2013 angefordert. Aufgrund des knappen Ergebnisses durfte die Antragstellerin auch eine über den gewöhnlichen Inhalt der Bieterinformation gemäß § 101a GWB hinausgehende Information einfordern.

Die Rügen vom 23. und 24.05.2013 stützen sich inhaltlich auf die in der ergänzenden Bieterinformation vom 21.05.2013 erstmals mitgeteilten Tatsachen, nämlich den Punktabzug unter Ziffer 1.1, die Bewertung unter Ziffer 1.3 und den Punktabzug unter Ziffer 2.1 der Bewertungsmatrix mit Unterkriterien.

Die Antragstellerin ist nicht mit dem Vortrag zum Bewertungsmerkmal "Herleitung und Nachvollziehbarkeit des Honorars" gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB präkludiert. Entgegen dem Vortrag der Antragsgegnerin liegt im Schreiben vom 23.05.2013 eine gerade noch formal den Anforderungen genügende Rüge vor. Sie hat das Schreiben in der Überschrift als Rüge bezeichnet. In Absatz 2 dieses Schreibens stellt sie einschränkend dar, dass sie rein vorsorglich gemäß § 107 Abs. 3 Verstöße gegen vergaberechtlich gebotene Grundsätze rüge. Sie konkretisiert diese Verstöße ausschließlich durch Fragestellungen, darunter eine Frage zum Punktabzug beim Kriterium 1.1 (Herleitung und Nachvollziehbarkeit der Honorarermittlung gemäß HOAI).

Mit dieser Formulierung der Rüge als Frage bewegt sich die Antragstellerin im Grenzbereich des inhaltlich Zulässigen. Eine Rüge muss zwar nicht den Begriff "Rüge" enthalten, sollte aber inhaltlich so klar formuliert sein, dass der Auftraggeber erkennen kann, welche konkreten Abhilfemaßnahmen er ergreifen soll (OLG Brandenburg, Beschluss vom 16.03.2010, Verg W 6/10; Wiese in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht 2009, § 107, Rdnr. 98, 99; Müller-Wrede, § 107, Rdnr. 17). Spricht der Bieter den Vergaberechtsfehler nicht deutlich an, läuft er Gefahr, dass seine Erklärung nicht als Rüge zu verstehen ist und im Nachprüfungsverfahren wegen Verstoßes gegen § 107 Abs. 3 GWB unzulässig ist. Hier lassen sich aus der Frageform deutliche Zweifel daran herleiten, ob es sich wirklich um eine Rüge handeln sollte.

Nach einer neueren Entscheidung der VK Arnsberg (Beschluss vom 18.03.2013, VK02/13) ist ein Schreiben, das ausschließlich Aufklärungsaufforderungen enthält, keine Rüge. Das ist zutreffend, da inhaltlich mit der Rüge ein Mangelbeseitigungsbegehren verbunden sein muss. Daran könnten aufgrund der hier verwendeten Frageform erhebliche Zweifel bestehen, wenn die Antragstellerin nicht zugleich durch die Überschrift und den einleitenden Satz erkennbar gemacht hätte, dass es sich trotz der ohne Not missverständlichen Formulierung um eine Rüge handeln sollte.

Eine Antragsbefugnis im Nachprüfungsverfahren ist nur dann abzulehnen, wenn es an einem möglichen Schaden fehlt, weil eine Zuschlagserteilung auf das Angebot des Antragstellers von vornherein und offensichtlich ausgeschlossen ist (VK Arnsberg, Beschluss vom 06.03.2013, VK03/13). Bei der Auslegung der Rüge ist darauf abzustellen, was der Bieter vernünftigerweise meint und will. Es ist auch danach zu differenzieren, ob der Antragsteller anwaltlich vertreten ist oder nicht (VK Arnsberg, Beschluss vom 18.02.2013, VK01/13; OLG München, Beschluss vom 06.12.2012, Verg 29/12). Die Äußerung eines späteren Antragstellers gegenüber der Vergabestelle muss nur erkennen lassen, dass er einen bestimmten Sachverhalt als Vergaberechtsverstoß ansieht und Abhilfe erwartet, um als Rüge zu gelten (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.02.2011, Verg 81/11).

Hier ergibt sich aufgrund der Überschrift und der einleitenden Darstellung des entsprechenden Absatzes im Schreiben vom 23.05.2013 aber auch aus der sehr allgemein gehaltenen Aufforderung, die notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, um die Ordnungsgemäßheit des Verfahrens wieder herzustellen, noch in hinreichender Deutlichkeit, dass die Antragstellerin auch insoweit eine Rüge erheben wollte. Sie brachte zum Ausdruck, dass sie den Punktabzug beim Kriterium 1.1 nicht billige und Abhilfe forderte. Somit genügt die Rüge noch den notwendigen Anforderungen, die Antragstellerin ist mit deren Inhalt insoweit nicht präkludiert.

Die Antragstellerin hat die von ihr im Nachprüfungsantrag geltend gemachten Vergaberechtsverstöße auch rechtzeitig im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB gerügt. Gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber den Auftraggebern gerügt werden. Die Antragstellerin beruft sich darauf, dass Eignungs- und Zuschlagskriterien vermengt worden seien. Die hierfür maßgeblichen Tatsachen wurden ihr mit Schreiben vom 31.01.2013 in Form der Aufgabenstellung nebst Auftragskriterien und Planunterlagen mitgeteilt. Auf Blatt 5 der Aufgabenstellung erläuterte die Antragsgegnerin die Zuschlagskriterien. Darunter findet sich unter der Überschrift "Projektteam" zweimal ein Passus "Erfahrung und Eignung" des Projektleiters bzw. der Bauoberleitung. Somit ist aus diesem Text bereits erkennbar, dass die Antragsgegnerin auch personenbezogene Eignungsmerkmale zum Gegenstand des Zuschlags machen wollte. Gleichwohl hat die Antragstellerin dies nicht bis zum Ablauf der Angebotsabgabefrist am 01.03.2013 gerügt, sondern die erste Rüge vielmehr am 23.05.2013 erhoben, nachdem sie in nachgebesserter Form über die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung an die Beigeladene informiert worden war.

Gemäß § 11 Abs. 5 Satz 2 VOF hat der Auftraggeber bei der Festlegung der Zuschlagskriterien auf die klare und nachvollziehbare Abgrenzung zu den Eignungskriterien bei der Auswahl der Bewerber zu achten. Was den Begriff der Eignung umfasst, wird in § 5 VOF definiert. Danach dürfen zum Nachweis der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit (Eignung) nur Unterlagen und Angaben gefordert werden, die durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt sind.

Dennoch vertritt die Vergabekammer hier die Auffassung, dass die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag nicht präkludiert ist. Trotz der obigen Normierung der Eignungskriterien ist die Abgrenzung von Eignungs- und Zuschlagskriterien so komplex, dass sie auch von einem in Vergabeverfahren erfahrenen Ingenieurbüro regelmäßig nicht rechtssicher erkannt werden kann (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 21.12.2012, 15 Verg 10/12, zitiert nach ibr-online). Allein aus einer etwaigen Erfahrung eines Bieters in Vergabeverfahren kann bei lebensnaher Betrachtung nicht darauf geschlossen werden, dass auch die rechtlichen Grundlagen des Vergaberechtes in ihren Einzelheiten, insbesondere nicht hinsichtlich der Voraussetzungen für einen erfolgreichen Nachprüfungsantrag und hier wiederum die Fähigkeit, Eignungs- und Zuschlagskriterien zu unterscheiden, bekannt sind.

Darüber hinaus ist die Abgrenzung der Eignungs- von den Zuschlagskriterien durch die Rechtsprechung der jüngeren Zeit wieder in Fluss geraten. In der Vergangenheit sind die bieterbezogenen Kriterien der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit (§ 5 Abs. 1 VOF) ausschließlich zu den Eignungskriterien gezählt worden (EuGH, Urteil vom 24.01.2008, Rs. C-532/06; BGH, Beschluss vom 15.04.2008, X ZR 129/06). Dies führte dazu, dass nachgewiesene Erfahrungen auf dem Gebiet der ausgeschriebenen Leistungen, z.B. Erfahrungen im Bau von Sporthallen, nur als Eignungskriterium verwendet werden konnten, nicht jedoch ergänzend als Zuschlagskriterium.

Dieser Ausschluss, der grundsätzlich zu den Eignungskriterien gemäß § 5 Abs. 1 VOF gehörenden personenbezogenen Merkmale wie Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit vom Katalog der Zuschlagskriterien wird jedoch in der jüngeren Rechtsprechung ausnahmsweise aufgehoben, wenn es sich dabei nicht um bieterbezogene, sondern um auftragsbezogene Merkmale handelt und die Angaben in einer Form abgefragt werden, dass sie nur und speziell für den konkreten Auftrag an Bedeutung gewinnen, wie z.B. konzeptbezogene Kriterien, die konkret auf die Leistung bezogen sind (OLG Celle, Beschluss vom 12.01.2012, 13 Verg 9/11; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.02.2012, Verg 85/11, Beschluss vom 07.03.2012, Verg 91/11; Beschluss vom 02.05.2012, Verg 68/11, und Beschluss vom 07.11.2012, Verg 69/11). Durch diese berechtigte und zielführende Erweiterung der Möglichkeit, gerade bei Leistungen mit hohen Anteil auftragsbezogener persönlicher Kompetenz die auftragsbezogene Erfahrung und Zuverlässigkeit nicht nur als Eignungs- sondern auch als Zuschlagskriterium zu werten, ist es ausgeschlossen, dass die zu diesem Zeitpunkt nicht rechtsanwaltlich beratene Antragstellerin die von ihr in den Vergabeunterlagen wahrgenommenen Kriterien bereits in einer laienhaften Wertung als Verstoß gegen Vergabevorschriften erkennen konnte. Sie ist somit mit diesem Vortrag nicht präkludiert.

Auch die weiteren Rügen in den Schreiben vom 23.05. bzw. 24.05.2013 erfolgten unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB. Nach dieser Vorschrift ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber dennoch nicht unverzüglich gerügt hat. Als unverzüglich gilt grundsätzlich ein Zeitraum von ein bis drei Tagen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 18.09.2003, Az.: 1 Verg 3/03; Bechtold, GWB, § 107, Rdnr. 2). Bei Einschaltung eines Anwaltes bzw. Prüfung schwieriger Rechtsfragen wird die Frist regelmäßig auf eine Woche ausgedehnt (VK Nordbayern, Beschluss vom 08.06.2011 - 21.VK3194-14/11; OLG Dresden, Beschluss vom 07.05.2010, WVerg 6/10; OLG München, Beschluss vom 15.03.2012, Verg 2/2, VK Bund, Beschluss vom 17.01.2008, VK1-152/07). Diese Frist hat die Antragstellerin auch mit ihrer zweiten Rüge vom 24.05.2013 gegenüber der ausführlichen Bieterinformation vom 21.05.2013 eingehalten.

Vorsorglich sei zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung angemerkt, dass es zwar ein Fehler der Antragsgegnerin war, die Protokolle der Präsentation erst am 12.04.2013 zuzusenden, nachdem die Frist zur ergänzenden Stellungnahme bereits seit längerem abgelaufen war. Die Antragstellerin hat jedoch die Zeit vom 12.04.2013 bis zur mündlichen Verhandlung im Vergabenachprüfungsverfahren weder genutzt, ihr Schreiben vom 22.03.2013 nachzubessern, noch behauptet, dass sie bei früherer Kenntnis des Protokolls ihr Schreiben vom 22.03.2013 zur Bepreisung der Prüfung und Wertung von Nebenangeboten habe nachbessern wollen. Etwaiger Vortrag gemäß der mündlichen Verhandlung wäre daher präkludiert.

Die Antragstellerin ist nicht daran gehindert, einen gerügten Sachverhalt erst im zweiten Schriftsatz in das Nachprüfungsverfahren einzuführen. § 107 Abs. 3 Nr. 1 bis 3 GWB enthält ausschließlich Präklusionsvorschriften für das Unterlassen einer Rüge, Nr. 4 ergänzt dies für den Fall einer längeren Untätigkeit nach eindeutiger Ablehnung der begehrten Abhilfe. § 108 Abs. 2 GWB enthält lediglich formale Voraussetzungen an den Nachprüfungsantrag. § 108 Abs. 1 GWB ergänzt dies um die Pflicht, den Antrag unverzüglich zu begründen. Daraus folgt, dass der Nachprüfungsantrag selbst nicht begründet sein muss, folglich eine Begründung unverzüglich nachgereicht werden kann. Es obliegt sodann der Vergabekammer durch Verfügung gemäß § 113 Abs. 2 Satz 2 GWB Ausschlussfristen zu setzen. Im Übrigen kann ein Vorbringen nur dann ausgeschlossen werden, wenn es konkret dazu führt, dass die Vergabekammer die gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 GWB gesetzte Entscheidungsfrist nicht mehr einhalten kann. An einer solchen konkreten Verzögerung fehlt es bei dem von der Antragstellerin zunächst gerügten, dann jedoch erst nachträglich in das Nachprüfungsverfahren eingeführten Sachverhalt zur Unvollständigkeit des Honorarangebotes. Die Vergabekammer hat bereits entschieden (Beschluss vom 18.09.2012, VgK-36/2012), dass verspätet in das Nachprüfungsverfahren eingeführter Sachverhalt nicht mehr zu berücksichtigen ist. Dabei handelt es sich jedoch um Vortrag, der wenige Tage vor bzw. nach der mündlichen Verhandlung erstmals in das Nachprüfungsverfahren eingeführt wurde, obwohl hierzu bereits seit längerem die Möglichkeit bestand. Damit ist jedoch die hier vorliegende Situation nicht unmittelbar vergleichbar, da sich die Vergabekammer durchaus in der Lage sieht, den nachträglich in das Vergabenachprüfungsverfahren eingeführten Vortrag der Antragstellerin zu werten.

2. Der Nachprüfungsantrag erweist sich trotz eines Wertungsfehlers und verschiedener Dokumentationsmängel als unbegründet.

a) Die Antragsgegnerin hat gegen das Transparenzgebot aus § 97 Abs. 1 GWB und § 11 Abs. 4 VOF verstoßen, indem sie ihre Zuschlagsentscheidung nicht ausschließlich anhand der in der Aufgabenstellung zur Vergabebekanntmachung xxxxxx Ziffer 7 genannten Zuschlagskriterien getroffen hat. Vielmehr hat sie das Zuschlagskriterium Projektteam (30 %), Unterkriterium "Erfahrung und Eignung Planungsteam, insbesondere des/der Projektleiters/in" um ein weiteres zuvor entwickeltes, jedoch nicht mit den Bietern kommuniziertes Unterkriterium erweitert, nämlich das Kriterium "Projektleiter Diplom-Ingenieur oder Dr.-Ingenieur". Dies wertete sie mit 5 bzw. 10 Punkten, von denen in der Endwertung je 5 Punkte 1,5 Wertungspunkten entsprechen.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin handelt es sich bei dem Zuschlagskriterium Erfahrung und Eignung des Planungsteams, insbesondere des Projektleiters nicht um ein Eignungskriterium nach § 5 VOF, sondern um ein zulässigerweise gesetztes Zuschlagskriterium nach § 11 Abs. 4 VOF. Besonders im qualifizierten Dienstleistungsbereich, zu dem Ingenieur- und Architekturleistungen gehören, hat die persönliche Qualifikation eines Bieters regelmäßig auch Einfluss auf die Qualität seiner Leistungen. Das kann nicht zur Folge haben, dass als Zuschlagskriterium nur der niedrigste Preis, nicht aber auch qualitative Gesichtspunkte in Betracht kommen. Auch ein geeigneter Bieter kann schlechte Leistungen anbieten. Es ist daher möglich, aus den im Rahmen der Eignungsprüfung getroffenen Feststellungen zu Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit gleichwohl Zuschlagskriterien zu generieren, wenn für diese Zuschlagskriterien unabhängig von den getroffenen Festsetzungen zur Eignung ein Wertungsspielraum verbleibt, der den jeweiligen Leistungen unterschiedliche Qualität zumessen kann (OLG Celle, Beschluss vom 12.01.2012, 13 Verg 9/11). Die Qualifikation des Projektteams, insbesondere des Projektleiters wurde im Teilnahmewettbewerb nicht abgefragt. Folglich gibt es keine doppelte Bewertung dieser Qualifikation als Eignungs- und Zuschlagskriterium. Da der Projektleiter die Person ist, die zum einen den reibungslosen Ablauf der Bauplanung und Ausführung koordinieren muss, zum anderen gegenüber dem Auftraggeber und dessen zuständigen Gremien, ggf. aber auch den betroffenen Anwohnern, das Projekt in transparenter, leicht verständlicher Form nahebringen muss, beinhaltet die Auswahl des Projektleiters einen über die Eignung hinaus gehenden weiteren Entscheidungsspielraum, der hier angemessen in Form des Zuschlagskriteriums Erfahrung und Eignung des Planungsteams, insbesondere des Projektleiters umgesetzt worden ist. Gleiches gilt für die vorgesehenen Personen der Bauüberwachung und Bauoberleitung sowie die konkret und auftragsbezogen vorgesehene Projektorganisation bzw. Aufbauorganisation.

Die Antragsgegnerin hat jedoch bei der tatsächlichen Wertung ein Unterkriterium verwendet, die sie nicht zuvor in der Aufgabenbeschreibung Ziffer 7 gegenüber den Bietern offengelegt hat. Der Auftraggeber muss grundsätzlich allen am Auftrag interessierten Unternehmen alle Kriterien und deren relative Bedeutung, die bei der Bestimmung dieses Angebotes berücksichtigt werden, im Zeitpunkt der Vorbereitung der Angebote bekannt machen. Es dürfen keine Unterkriterien oder Gewichtungsregeln angewendet werden, die der Auftraggeber den Bietern nicht vorher zur Kenntnis gebracht hat (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.05.2008, VII Verg 5/08; OLG München, Beschluss vom 21.05.2010, Verg 2/10, EuGH, Urteil vom 24.01.2008, Rs. C-532/06; OLG Celle, Beschluss vom 12.01.2012, 13 Verg 8/11). Der öffentliche Auftraggeber darf die gesetzten Kriterien nicht nachträglich abändern. Soweit er jedoch durch eine weitere nicht veröffentlichte Gewichtung lediglich die Modalitäten präzisiert, nach denen die eingereichten Angebote bewertet werden sollen, verstößt er nicht gegen die Transparenzpflicht, wenn er diese Konkretisierungen auch einheitlich auslegt (EuGH, Urteil vom 18.11.2010, Rs. C-226/09, Rdnr. 44 bis 47).

Das OLG Celle hat erst mit Beschluss vom 21. Januar 2013, Az.: 13 Verg 12/12, unter Verweis auf das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 11. Mai 2011, VII-Verg 64/10) ausgeführt, dass ein Auftraggeber bei der Vergabe öffentlicher Bauaufträge die von ihm bereits frühzeitig gesetzten Bewertungskriterien nicht zurückhalten darf. Die Beachtung der Gebote der Transparenz und Gleichbehandlung im Vergabeverfahren erforderten es, dass potentiellen Bietern zum Zeitpunkt der Vorbereitung ihrer Angebote alle Kriterien, die vom Auftraggeber bei der Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes berücksichtigt werden, bekannt seien.

Während es sich jedoch bei den Kriterien "Berufserfahrung des Projektleiters" (unabhängig von dessen Position als Projektleiter) in Jahren, "langjährige umfassende Erfahrung als Projektleiter", Darstellung persönlicher Referenzen vergleichbarer Leistungen und Darstellung der erforderlichen Verfügbarkeit des Projektleiters für das Projekt noch um Konkretisierungen des bekannt gegebenen Wertungskriteriums "Erfahrung und Eignung des Planungsteams, insbesondere des Projektleiters" handelt, ist dies bei der Unterteilung "Projektleiter Diplom-Ingenieur oder Dr.-Ingenieur" nicht mehr erkennbar. Somit handelt es sich zumindest bei diesem Kriterium nicht um eine Konkretisierung der den Anbietern mit der Aufgabenbeschreibung bekannt gegebenen Wertungskriterien, sondern um ein neues Wertungskriterium, welches das Anforderungsprofil verändert.

Die Vergabekammer hat keinen Zweifel, dass das Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers es ihm erlaubt, bei der Auswahl für die Objektplanung und Tragwerksplanung zuständigen Ingenieure eine durch eine Doktorarbeit nachgewiesene wissenschaftliche Kompetenz als Eignungsmerkmal einzufordern. Das gilt auch dann, wenn die tatsächlich abgelieferte Doktorarbeit keinen Bezug zur Objektplanung bei Tunnelbauwerken aufweist. Dieser allgemeine Nachweis wissenschaftlicher Arbeit ist jedoch weder auftragsbezogen noch aus dem Oberkriterium Erfahrung und Eignung des Projektteams, insbesondere des Projektleiters ableitbar. Ebenso wäre es als auftragsbezogenes Zuschlagskriterium vorstellbar, dass sich der Projektleiter oder ein Mitglied des Projektteams bereits in wissenschaftlicher Form, sei es durch eine Dissertation oder eine Veröffentlichung mit dem Auftragsthema befasst hat. Eine solche Gliederung der Wertungsentscheidung ist hier aber nicht erkennbar. Daher weicht die Bewertungsmatrix von dem Inhalt der Auftragsbeschreibung ab und ist somit intransparent.

Nach zutreffender Auffassung des OLG Brandenburg (Beschluss vom 19.12.2011, Verg W 17/11) lässt sich die Frage, in welcher Differenziertheit und Tiefe ein öffentlicher Auftraggeber ein Bewertungssystem im Vorhinein aufzustellen hat, nur einzelfallbezogen beantworten. Maßgeblich ist, dass die Bieter erkennen können, auf welche Gesichtspunkte es dem Auftraggeber mit welcher Gewichtung ankommt, so dass sie ihr Angebot nach den Bedürfnissen des Auftraggebers optimal gestalten können. Diesen Anforderungen wird die Bewertungsmatrix der Antragsgegnerin in der den Bietern mit der Aufgabenbeschreibung übermittelten Form gerecht. Die darüber hinausgehende, nicht bekannt gemachte Unterteilung in weitere Unterkriterien enthält jedoch mit der auftragsbezogen nicht gerechtfertigten Differenzierung zwischen Diplom-Ingenieuren und Dr.-Ingenieuren ein intransparentes Kriterium.

Die Vergabekammer verkennt nicht, dass sich die Antragsgegnerin hier bemühte, die letztendlich subjektive Entscheidung, welcher Anbieter die im Sinne der auftragsbezogenen Aufgabenerledigung besten Voraussetzungen mit sich bringt, durch die weitere Gliederung zu objektivieren. Dies erweist sich jedoch als nicht hilfreich. Dem vergaberechtlichen Risiko der Intransparenz steht letztendlich kein echter Zuwachs an Objektivität gegenüber. Die allgemeine, letztlich immer subjektive Frage, wer im Sinne der Aufgabenstellung letztlich der beste Leistungsträger sein wird, kann durch eine weitere Gliederung in Unterkriterien einer objektiven Entscheidung angenähert werden. Im Kern bleibt jedoch immer ein subjektiver Abwägungsprozess enthalten. Eine fortlaufende Verfeinerung der Kriterien, erst Recht bereits zuvor entwickelter Kriterien, die dennoch erst nachträglich in die laufende Vergabe eingeführt werden, erhöht regelmäßig nicht die Objektivität der Entscheidung, sondern senkt die Transparenz und birgt darüber hinaus die Gefahr einer Flucht in scheinbar objektive Entscheidungskriterien, die aber letztendlich den Bezug zur konkreten Aufgabenstellung verlieren und daher nicht mehr geeignet sind, die Auswahl des fachlich bestehen Tragwerksplaners oder Objektplaners zu begründen. Die war hier der Fall bei der Auswahlentscheidung, u.a. aufgrund eines nicht projektbezogenen akademischen Titels. Somit ist die Wertung der Antragsgegnerin insoweit rechtswidrig.

b) Die Antragstellerin ist nicht dadurch in ihren Rechten verletzt, dass die Antragsgegnerin ihr bei dem Kriterium 1.1 Herleitung und Nachvollziehbarkeit der Honorarermittlung insgesamt 2 Unterpunkte abgezogen hat.

aa) Die Antragstellerin war auch aufgrund ihrer Nachfrage und des darauf folgenden Informationsschreibens der Antragsgegnerin vom 18.02.2013 nicht berechtigt, eine andere als die in Ziffer 5 der Aufgabenbeschreibung genannte Honorargrundlage zu verwenden. In Ziffer 5 der Aufgabenbeschreibung ist eindeutig festgelegt, dass die Kostenannahme des Auftraggebers zugrunde zu legen ist. Wie sich in der mündlichen Verhandlung herausstellte, wurde der Begriff der Kostenannahme durchaus bewusst gewählt, weil eine Kostenschätzung nach DIN 276 noch nicht vorlag, der Auftraggeberin außerdem bewusst war, dass die spätere Kostenrechnung von anderen Werten ausgehen würde. Ihr ging es jedoch darum, bereits zu diesem Zeitpunkt vergleichbare Angebote zu erhalten. Daher war sowohl aus der Wortwahl als auch aus der Intention der Regelung unter Ziffer 5 der Auftragsbeschreibung für den Anbieter hinreichend eindeutig erkennbar, dass es sich hier um verpflichtende Werte für die im Angebot geforderte Kostenberechnung handelte.

Auch die Korrespondenz vom 18.02.2013 führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Die Antragstellerin fragte hier unter Ziffer 4, ob die anrechenbaren Kosten für die Erneuerung der Schmutzwasserleitung von den Bietern geschätzt werden sollen. Bei den anrechenbaren Kosten handelt es sich um einen Fachbegriff gemäß § 4 HOAI. Die Antragsgegnerin ließ sich auf die Bitte nach einer möglichst kurzfristigen Antwort ein und antwortete am selben Tage. Dabei übernahm sie möglicherweise ungeprüft aber relativiert durch das Adjektiv "vorläufig" den von der Antragstellerin erstmals verwendeten Begriff der anrechenbaren Kosten. Aus der Auskunft, dass die Schmutzwasserleitung in diesen Kosten enthalten sei, lässt sich keine Befugnis erkennen, von der verbindlichen Kostenannahme abweichen zu dürfen. Die Antragsgegnerin ging erkennbar nicht davon aus, dass das Schreiben vom 18.02.2013 eine für alle Bieter relevante Information enthalten könnte, da sie dieses Schreiben entgegen den üblichen und im berechtigten Interesse der weiteren Anbieter rechtlich unabdingbar gebotenen Gepflogenheiten nicht als Bieterinformation an alle Bieter weitergeleitet hat. Die in der mündlichen Verhandlung aufgeworfene Differenzierung zur Tragwerksplanung tauchte in der Korrespondenz überhaupt nicht auf.

Die Interpretation der Antragstellerin, aus der Antwort zu Frage 4 ergebe sich die Befugnis, den Gesamtkostenrahmen verlassen zu dürfen, wird somit aus den Verfahrensakten nicht objektiv erkennbar. Somit ist eine schlechtere Bewertung sachlich begründet. Die Antragsgegnerin hat ihren Beurteilungsspielraum auch nicht überschritten, indem sie das Ergebnis um einen von zwei zu vergebenden Punkten für dieses Unterkriterium reduzierte.

bb) Die Antragstellerin ist auch nicht dadurch in ihren Rechten verletzt, dass die Antragsgegnerin einen weiteren Wertungspunkt abzog, weil im Honorarangebot vom 28.02.2013 die Besondere Leistung "Prüfung und Bewertung von Nebenangeboten" nicht bepreist bzw. ausgewiesen war. Gemäß Ziffer 6 der Aufgabenbeschreibung sollte der Anbieter die Kalkulationsansätze im Angebot prüfbar darstellen. Er sollte die Leistungen mit einem nachvollziehbaren Kalkulationsweg aufzeigen und begründen. Darüber hinaus war die Kalkulation der besonderen Leistungen nachvollziehbar darzustellen. Die Antragstellerin hat mit ihrem Angebot vom 28.02.2013 eine Honorarermittlung vorgelegt. Unter Ziffer 5 dieser Honorarermittlung ist als Honorar für andere/besondere Leistungen nicht der Preis 0,00 € eingetragen, sondern die Zeile freigelassen worden. Füllt ein Anbieter die Preistafel nicht vollständig aus, vermeidet er die Aussage, dass er die nicht bepreiste Leistung kostenlos erbringen werde, benennt aber auch keinen anderen Preis. Somit war das Honorarangebot vom 28.02.2013 unvollständig.

Die Antragstellerin hat die unter Ziffer 2.2.1 der Aufgabenstellung geforderte Prüfung und Wertung der Nebenangebote (besondere Leistungen) entgegen ihrer Darstellung auch nicht in Anlage 2 Ziffer 1.2. 1. Anstrich des Angebotes dargestellt. Dort findet sich keine Aussage, dass man diese besonderen Leistungen unentgeltlich erbringen werde. Vielmehr enthält der Passus lediglich eine Definition der besonderen Leistungen "örtliche Bauüberwachung" gemäß Ziffer 2.2.3 der Aufgabenstellung unter Verweis auf die HOAI Anlage 2 und zu diesen Kosten eine Übernahmeerklärung.

Die Vorstellung des für die Projektleitung sowie die laufende Überwachung vorgesehenen Personals sowie die Aussage, dass diese Leistung über die Zeithonorare in den Kosten der BOL/BÜ enthalten seien ersetzt nicht die geforderte Preisangabe der Prüfung und Wertung von Nebenangeboten.

Die Anlage 2 der HOAI enthält unter Ziffer 2.8.6 unter dem Leistungsbild Ingenieurbauten einen gesonderten Abschnitt zur Prüfung und Wertung von Nebenangeboten, deren Preise gemäß § 3 Abs. 3 HOAI frei verhandelt werden können. Es fehlt die notwendige und verbindliche Angabe der Antragstellerin, dass man diese Leistung gemäß Ziffer 2.2.1 der Aufgabenstellung unentgeltlich erbringen werde.

Damit ist auch hier keine verbindliche Aussage zum angebotenen Preis der Prüfung und Wertung von Nebenangeboten enthalten.

Die Antragsgegnerin hat die Präsentation vom 19.02.2013 genutzt, um diese Unklarheit des Angebotes aufzuklären. Sie hat eine mündliche Auskunft erhalten und zumindest mündlich um eine schriftliche Bestätigung dieser Auskunft gebeten. Eine schriftliche Bestätigung dieser Auskunft hat sie nicht erhalten, weil sich die Antragstellerin im Schreiben vom 22.03.2013 nicht zu diesem Punkt äußerte.

Im Protokoll des Präsentationstermins vom 19.02.2013 hat die Antragsgegnerin die vorbehaltlose Äußerung der Antragstellerin vermerkt, dass die besonderen Leistungen bereits im Angebot enthalten gewesen seien und nicht gesondert berechnet würden. Die einschränkenden Darstellungen hierzu hat erst die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 17.06.2013 Bl. 11 vorgetragen.

Die hier erst in der Präsentation vorgenommene Nachbesserung des Angebots ist zulässig, da § 3 Abs. 1 VOF das Verhandlungsverfahren vorsieht, in dem ohne die sonst in § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A- bzw. § 19 EG- Abs. 2 VOL/A enthaltenen Einschränkungen fehlende Angaben jederzeit nachgereicht werden können.

Obwohl die Antragstellerin die notwendigen Angaben laut Protokoll mündlich nachgereicht hat, ist der von der Antragsgegnerin vorgenommene Punktabzug gleichwohl gerechtfertigt. Sinn des Verhandlungsverfahrens ist es nicht, die in den Vergabeunterlagen vorgegebenen Anforderungen an die Angebote nach und nach vergleichbar mit einer Abmahnung nachzufordern oder sonst die nachträgliche Verbesserung des Angebots zu ermöglichen (so auch OLG Celle Beschluss vom 25.04.2013, 13 Verg 14/12 Bl 11). Die Verantwortlichkeit, vollständige Angebote zu erstellen, verlagert sich nicht auf den öffentlichen Auftraggeber. Vielmehr dient das Verhandlungsverfahren dazu, das Angebot ausgehend von den bereits im ersten Entwurf vollständig zu erbringenden Angaben den darüber hinausgehenden Anforderungen, die sich aus neuen Erkenntnissen der Besonderheit des Objektes oder aus Anregungen der Anbieter ergeben können, weiter anzupassen und fortzuentwickeln. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Antragsgegnerin ein erst auf ausdrückliche Anforderung zumindest mündlich vervollständigtes Angebot gegenüber einem von Beginn an vollständigen Angebot schlechter bewertet.

Zudem ist es vertretbar, dass der Auftraggeber aus der nicht vollständigen Ausfüllung der Honorarermittlung Rückschlüsse auf die konkrete auftragsbezogene Zuverlässigkeit des Anbieters zieht, so dass ferner aus diesem Grunde die schlechtere Bewertung durchaus als angemessen erscheint. Die Antragsgegnerin hat ihren Beurteilungsspielraum nicht überschritten, indem sie auch hier das Ergebnis um einen von zwei zu vergebenden Punkten für dieses Unterkriterium reduzierte.

c) Die Antragstellerin ist auch nicht durch die Bewertung der zum Angebot gehörenden Projektanalyse in ihren Rechten verletzt. Die Antragsgegnerin hat in der Aufgabenstellung auf Blatt 4 unter Ziffer 6 dritter Unterpunkt von den Bietern gefordert, dass zum Angebot auf Basis einer Projektanalyse die Herangehensweise an das Projekt auf maximal drei Seiten DIN A4 erläutert wird. Sie hat auf Blatt 5 unter Ziffer 7 darauf hingewiesen, dass die Projektanalyse mit 15 % in die Bewertung einfließt. Aus der Auswertung, Stand: 09.04.2013, ergibt sich, dass die Analyse der Aufgabenstellung mit 10 % dieses Unterkriteriums in die Wertung einfließt, also insgesamt mit nur 1,5 % gewichtet wird. Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der Notwendigkeit der von der Antragsgegnerin geforderten Projektanalyse wie von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung begonnen, hätte bis zur Angebotsabgabefrist als Rüge vorgebracht werden müssen.

Ein Vergleich der Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen ergibt, dass die Beigeladene dem Honorarangebot eine einleitende Projektanalyse und Darstellung der Aufgabe vorangestellt hat, aus der diese dann überleitet in die Kernaspekte, die für die Erreichung der Planziele maßgeblich sind und anschließend die Herangehensweise darstellt.

Dagegen beginnt die Darstellung der Antragstellerin sofort mit der Erläuterung der nächsten Planungsschritte, ohne dass erkennbar ist, dass eine Projektanalyse stattgefunden hat. Somit hat die Antragstellerin in ihrem Angebot schon formal ihre Projektanalyse nicht dokumentiert. Die Vergabekammer sieht daher in der Wertung der Antragsgegnerin keine Überschreitung des der Vergabestelle zustehenden Entscheidungsspielraums.

d) Auch die Bewertung der Präsentation begegnet keinen durchgreifenden Einwendungen. Die Vorgehensweise der Antragsgegnerin, die Präsentation jeweils einzeln von jedem Mitglied der Jury bewerten zu lassen, und anschließend aus den Ergebnissen der Jury einen Mittelwert zu bilden, bildet vielmehr in anschaulicher und vorbildlicher Weise die subjektive Wertung einer Präsentation ab. Mögliche individuelle Fehleinschätzungen der Mitglieder der Jury werden durch die Bildung des Mittelwertes kompensiert. Inhaltliche Bedenken gegen diese Vorgehensweise bestehen nicht, sind auch nicht in substantiierter Form von der Antragstellerin vorgetragen worden.

e) Die von der Antragsgegnerin erstellte Dokumentation genügt den in § 12 VOF formulierten Mindestanforderungen. Die Vergabekammer sieht daher keine Veranlassung, trotz der im Nachprüfungsverfahren erörterten Schwächen der Dokumentation, auf die sich die Antragstellerin zum Teil deutlich früher hätte berufen müssen, das Vergabeverfahren wegen formeller Fehler anzuhalten oder zurückzuversetzen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Beschluss vom 08.02.2011, X ZB 4/10 II 4.) ist die Vergabekammer aufgrund des Beschleunigungsgrundsatzes im Vergabeverfahren daran gehindert, ein Vergabeverfahren wegen formeller Fehler zurückzuversetzen, wenn erkennbar ist, dass sich diese formellen Fehler nicht schädigend auf die Rechtsposition des jeweiligen Antragstellers ausgewirkt haben. Das Oberlandesgericht Düsseldorf vertritt sogar weitergehend die Auffassung, dass die Dokumentationen auch von Ermessensentscheidungen unter Umständen noch im Nachprüfungsverfahren nachgeholt werden können (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.03.2011, Verg 63/10; Beschluss vom 08.09.2011, Verg 48/11).

Auch das OLG Celle (Beschluss vom 13.01.2011, 13 Verg 15/10; Beschluss vom 16.05.2013, 13 Verg 13/12) vertritt die Auffassung, dass die Nachprüfungsinstanzen darauf zu achten haben, dass der Ablauf des Vergabeverfahrens nicht unangemessen beeinträchtigt wird. Es sei unsinnig, ein Vergabeverfahren wegen mangelnder Dokumentation aufzuheben, wenn der Auftraggeber Gründe dartue, die er nach Aufhebung in einem wiederholten Vergabeverfahren ohne Weiteres seiner Entscheidung zugrunde legen könne. Insbesondere sei im konkret zu entscheidenden Fall nicht ersichtlich, dass sich durch die nachträgliche Dokumentation eine Manipulationsmöglichkeit für den Auftraggeber ergebe.

Auch hier sieht die Vergabekammer durch die Schwächen in der Dokumentation keine konkrete Manipulationsgefahr. Bereits aus der Vergabeakte war erkennbar, dass die Antragsgegnerin in ständigem Kontakt zu dem von ihr beauftragten Ingenieurbüro gestanden hat, auch wenn der Kontakt nicht vollständig, sondern nur in größeren Bruchstücken abgebildet worden ist. Die Antragsgegnerin hat dies im nachgelassenen Schriftsatz nach der mündlichen Verhandlung nochmals bestätigt und die Kontakte substantiiert. Es ist daher erkennbar, dass der Vergabevorschlag des beauftragten Ingenieurbüros sukzessive mit der Antragsgegnerin abgestimmt und entwickelt worden ist. Es ist nur eine Ungeschicklichkeit, dass in der der Vergabekammer vorgelegten Dokumentation ausgerechnet nur jene Fassung enthalten und unterschrieben war, die erst nach Versand der Auftrags-E-Mail vom 17.04.2013 erstellt wurde, und der Abstimmung mit dem Rechnungsprüfungsamt dienen sollte.

Die Antragsgegnerin hat nicht dokumentiert, die Antragstellerin jedoch auch nicht substantiiert angegriffen, welches Gemeindeorgan für die Entscheidung über den Vergabeauftrag zuständig gewesen wäre, und ob dieses Gemeindeorgan mit der Entscheidung tatsächlich befasst war, ob somit eine ordnungsgemäße Entscheidung des zuständigen Gremiums getroffen worden ist. Das schließt eine etwaige Delegation auf die Verwaltung mit ein.

Die Vergabekammer hat jedoch keine begründeten Zweifel daran, dass der zuständige Sachbearbeiter, der die E-Mail vom 17.04.2013 verfasst hat, im Innenverhältnis legitimiert war, einen solchen Auftrag zu erteilen, so wie die Vergabekammer auch an der Legitimation im Innenverhältnis der Bietergemeinschaft der Antragstellerin keine begründeten Zweifel hat.

Es ist eine Dokumentationsschwäche, dass die Antragsgegnerin in der Vergabeakte nicht vermerkt hat, wann die Protokolle der Präsentationsgespräche den jeweiligen Anbietern zugesandt wurden. Somit besteht trotz einer Vielzahl kleinerer und mittlerer Mängel in der Vergabeakte keine Veranlassung für die Vergabekammer, aufgrund eines Dokumentationsfehlers eine Maßnahme gemäß § 114 GWB zu treffen.

3. Gemäß § 114 Abs. 1 GWB hat die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und die Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Hier liegt lediglich eine einzige Rechtsverletzung vor, nämlich die Wertung eines nicht kommunizierten Unterkriteriums (Diplom-Ingenieur oder Dr.-Ingenieur). Hier ist zunächst zu prüfen, ob diese Rechtsverletzung kausal für einen Schaden der Antragstellerin war. Dazu ist es der Kammer nicht möglich, wie von der Antragsgegnerin vorgeschlagen, das Wertungskriterium zu streichen und die hierfür vorgesehenen Punkte anderen Wertungsunterkriterien zuzuschlagen. Dadurch würde sich das Gesamtgefüge der Wertungen verändern und die Vergabekammer würde in einen Entscheidungsspielraum eingreifen, der ausschließlich der Antragsgegnerin zusteht.

Nimmt man zugunsten der Antragstellerin an, dass ihr in diesem Wertungsunterkriterium die volle Punktzahl zustünde, so würde sie in der Gesamtwertung 1,5 Punkte hinzugewinnen, somit mit 90,21 Punkten vor der Beigeladenen mit 89,83 Punkten liegen. Dieses Ergebnis wäre jedoch grob unbillig, da die Beigeladene weder aus ihrer verfahrensrechtlichen Position als Beigeladene die Möglichkeit hatte, gegen die Vergabeentscheidung der Antragsgegnerin eine wie auch immer geartete Gegenvorstellung zu erheben, noch als Zuschlagskandidat dazu eine Veranlassung sehen konnte. Bei Neuwertung nur des Angebotes der Antragstellerin würde der Beigeladenen die auch ihr im Grunde mögliche Nachbesserung verwehrt bleiben. Die Vergabekammer versteht die neuere Entscheidung des OLG Celle vom 25.04.2013 (13 Verg 14/12) so, dass Beigeladene und Antragstellerin im Vergabenachprüfungsverfahren wegen desselben Fehlers der Antragsgegnerin gleich zu behandeln sind. Da in der mündlichen Verhandlung deutlich wurde, dass sowohl die Beigeladene als auch die Antragstellerin mit laut Teilnahmeantrag 100 Beschäftigten Ingenieuren ohne weiteres in der Lage gewesen wären, bei Kenntnis des Zuschlagskriteriums einen Ingenieur mit Dr.-Titel als Projektleiter zu benennen, ergibt sich aus dem Rechtsfehler der Antragsgegnerin keine Kausalität für einen möglichen Schaden der Antragstellerin, da ihr Angebot im Verhältnis zur Beigeladenen bereits jetzt in Bezug auf dieses Wertungsmerkmal gleich behandelt worden ist, und auch bei einer Neuwertung beider Angebote nur gleich behandelt werden könnte. Somit fehlt es an einer Kausalität der fehlerhaften Rechtsanwendung der Antragsgegnerin zu einem möglichen Schaden der Antragstellerin. Die Vergabekammer sieht daher keine Veranlassung, eine Maßnahme gemäß § 114 Abs. 1 GWB zu treffen.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB in der seit dem 24.04.2009 geltenden Fassung (Art. 1 Nr. 27 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechtes vom 20.04.2009, BGBl. I, S. 790).

Die in Ziffer 2 des Tenors festgesetzte Gebühr ergibt sich aus einer Interpolation des Auftragswertes innerhalb des Gebührenrahmens nach § 128 Abs. 2 GWB. Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 €, die Höchstgebühr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt nach dem Angebot der Antragstellerin in der verhandelten Form xxxxxx € brutto. Auch wenn sich dieser Betrag in dem Angebot der Antragstellerin vom 28.02.2013 nicht wiederfindet, entspricht bei interessengerechter Wertung dieser Betrag dem Interesse der Antragstellerin am Auftrag.

Bei einer Ausschreibungssumme von xxxxxx € brutto ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx €. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmungen in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostentragungspflicht folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Für die Ermittlung des Unterliegens ist nicht auf einen etwaigen Antrag abzustellen. Gemäß § 114 GWB ist die Vergabekammer an Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Da die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren unterlegen ist, hat sie die Kosten zu tragen.

Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat die Antragstellerin der Auftraggeberin als Antragsgegnerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 128 Abs. 4 GWB zu erstatten.

Die anwaltliche Vertretung der Auftraggeberin im Nachprüfungsverfahren gehört nicht grundsätzlich zu den notwendigen Aufwendungen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung. Grundsätzlich ist der Auftraggeber gehalten, im Rahmen seiner Möglichkeiten vorhandenes juristisch geschultes Personal auch im Nachprüfungsverfahren einzusetzen. Auftragsbezogene Rechtsfragen aus dem Bereich der VOL/A oder VOB/A wird regelmäßig das mit der Vergabe betraute Personal sachkundig beantworten können, so dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes regelmäßig nicht notwendig sein wird, wenn der öffentliche Auftraggeber in einer ex ante zu erstellenden Prognose zu dem Ergebnis gelangt, dass auftragsbezogene Fragen Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.01.2011, Verg 60/10; OLG Celle, Beschluss vom 09.02.2011, 13 Verg 17/10; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.06.2010, 15 Verg 4/10; OLG München, Beschluss vom 11.06.2008, Verg 6/08, und vom 28.02.2011, Verg 23/10; jetzt auch OLG Dresden, Beschluss vom 14.11.2012 - Verg 8/11). Andererseits ist das Vergaberecht eine komplexe Rechtsmaterie mit Vorschriften aus sowohl nationalem Recht als auch dem Europarecht, die nicht immer im Gleichklang stehen. Soweit der Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens daher hauptsächlich rechtliche Probleme des GWB umfasst, ist im Einzelfall die anwaltliche Vertretung des Antragsgegners durchaus angemessen.

Hier verfügt die Antragsgegnerin zwar über zwei Juristen, ist daher grundsätzlich personell ausreichend aufgestellt, um vergaberechtliche Fragen selbst bearbeiten zu können. (vgl. Beschluss VK Niedersachsen vom 18.09.2012, VgK-36/2012). Dass die Antragsgegnerin diese Juristen nicht im Vergaberecht einsetzt, darf sich grundsätzlich nicht zu Lasten der Antragstellerin auswirken.

Hier handelt es sich um rechtlich komplexe Fragen zum GWB und zur VOF, vor allem um die schwierige Frage der Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien. Dabei handelte es sich um eine der schwierigeren Materien des Vergaberechts. Die anwaltliche Vertretung der Antragsgegnerin war daher in diesem Fall trotz eigener Juristen der Antragsgegnerin geboten. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war daher für die Antragsgegnerin als notwendig anzuerkennen.

Etwaige Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Nach § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB sind Aufwendungen des Beigeladenen nur erstattungsfähig, wenn die Vergabekammer sie aus Billigkeitsgründen der unterlegenen Partei auferlegt. Dabei setzt die Erstattungsfähigkeit voraus, dass der Beigeladene sich mit demselben Rechtsschutzziel wie der obsiegende Verfahrensbeteiligte aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat (OLG Brandenburg, Beschluss vom 9. Februar 2010 - Verg W 10/09, zitiert nach [...] Tz. 46; OLG Celle Beschluss vom 29.06.2010, 13 Verg 4710 zit. nach ibr-online) Die aktive Beteiligung sah die Rechtsprechung (BGH NZBau 2001, 151) ursprünglich erst dann als gegeben an, wenn der Beigeladene sich - entsprechend § 154 Abs. 3 VwGO - umgekehrt auch selbst einem Kostenrisiko ausgesetzt hatte, indem er selbst eigene Sachanträge gestellt hatte. Inzwischen muss lediglich eine dem Beitritt eines Streithelfers der ZPO vergleichbare Unterstützungshandlung erkennbar sein, an Hand derer festzustellen ist, welches (Rechtsschutz-)Ziel ein Beigeladener in der Sache verfolgt (OLG Celle, Beschluss vom 27. August 2008 - 13 Verg 2/08). Ist eine solche nicht ersichtlich, handelt es sich bei den entstandenen Aufwendungen des Beigeladenen nicht um solche zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung (OLG Celle Beschluss vom 29.06.2010, 13 Verg 4710 zit. nach ibr-online). Hier hat sich die Beigeladene nicht in einen bewussten Interessengegensatz zu der unterlegenen Partei gestellt und sich nicht aktiv am Verfahren beteiligt. Sie hat keine eigenen Anträge gestellt. Somit ist sie auch nicht am Kostenrisiko zu beteiligen.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von xxxxxx € unter Angabe des Kassenzeichens

xxxxxx

auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxx.