Oberlandesgericht Celle
Beschl. v. 12.01.2012, Az.: 13 Verg 8/11

Überprüfung einer vergaberechtlichen Entscheidung im Zusammenhang mit der Vergabe einer Notfallrettung und des qualifizierten Krankentransports; Notwendigkeit der Bewertung eines Vergabeangebots anhand der in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen genannten Kriterien

Bibliographie

Gericht
OLG Celle
Datum
12.01.2012
Aktenzeichen
13 Verg 8/11
Entscheidungsform
Beschluss
Referenz
WKRS 2012, 11163
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
ECLI:DE:OLGCE:2012:0112.13VERG8.11.0A

Verfahrensgang

vorgehend
VK Lüneburg - 23.09.2011 - AZ: VgK-36/2011

Fundstellen

  • BauR 2012, 1003
  • VergabeR 2012, 514-521

In dem Vergabenachprüfungsverfahren
J. e. V. Regionalverband S., C., H.,
Antragsteller und Beschwerdeführer,
Verfahrensbevollmächtigte:
Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte B. D. K. D., U, B.,
Geschäftszeichen: xxx
gegen
Stadt H., Fachbereich Feuerwehren und Rettungsdienst, An F., H.,
Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin,
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte K. Rechtsanwaltsgesellschaft mbH,
G., M.,
1. D. Transportdienste in der Region H. gGmbH, An B., S.,
Beigeladene zu 1,
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte S. Rechtsanwälte, K., B.,
Geschäftszeichen: xxx
2. F. Rettungsdienst GmbH, R., K.,
Beigeladene zu 2,
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte B. & R. Rechtsanwälte M. M., M., L.,
Geschäftszeichen: xxx
hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Celle durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. K., den Richter am Oberlandesgericht B. und die Richterin am Landgericht Dr. B. auf die mündliche Verhandlung vom 9. Dezember 2011
beschlossen:

Tenor:

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Niedersachsen beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr - Regierungsvertretung Lüneburg - vom 23. September 2011 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1 sowie die durch das Verfahren nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB verursachten Kosten zu tragen.

Im Beschwerdeverfahren war es auch für die Antragsgegnerin notwendig, einen Verfahrensbevollmächtigten hinzuzuziehen.

Gründe

1

I.

Mit EU Bekanntmachung vom 22. Februar 2011 (veröffentlicht am 25. Februar 2011) schrieb die Antragsgegnerin die Durchführung der ihr gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 NRettDG und in § 5 Abs. 1 NRettDG bestimmten Aufgaben des Rettungsdienstes auf dem Gebiet der Antragsgegnerin bestehend aus Notfallrettung und qualifiziertem Krankentransport für sechs Jahre beginnend mit dem 1. Januar 2012 im offenen Verfahren in zwei Losen aus.

2

Das hier streitgegenständliche Los Nummer 1 umfasst die Notfallrettung und den qualifizierten Krankentransport im Bereich der Rettungswache C.

3

Den Zuschlag sollte das wirtschaftlich günstigste Angebot erhalten. Zuschlagskriterien waren mit einem Gewichtungsanteil von je 50% der Preis und eine qualitative Bewertung der vorzulegenden Konzepte für die Durchführung der Notfallrettung und des qualifizierten Krankentransports.

4

In der Bieterinformation Nr. 4 vom 14. März 2011 teilte die Antragsgegnerin im Hinblick auf die Bewertung der Konzepte allen Bietern als Antwort auf Frage 3 mit:

"Mindestvoraussetzung für die Erfüllung der ausgeschriebenen Leistungen ist die Einhaltung der rechtlichen Vorgaben. Ein Konzept, welches daher erkennen lässt, dass es die in dem jeweiligen Bereich geltenden gesetzlichen Mindeststandards nicht einhält, entspricht daher nicht der geforderten Leistung.

Insofern ist der Begriff "mangelhaft" bei der Konzeptbewertung missverständlich. Keinesfalls erhält ein Konzept in dem jeweiligen Wertungsbereich einen Punkt, wenn es die gesetzlichen Mindeststandards nicht einhält. Sofern ein Konzept in diesem Punkt nur den absoluten Mindeststandard einhält, bekommt der Bieter für diesen Bereich einen Punkt.

Je besser die Ausführungen erkennen lassen, dass die Umsetzung der gesetzlichen Mindeststandards erfolgt oder je weiter ein Bieter hierüber hinausgeht oder innovative und taugliche Konzepte zur Leistungserbringung einreicht, desto mehr Punkte erhält der Bieter. Der Begriff "mangelhaft" in der Konzeptbewertung aus Ziffer 12.2 der Angebotsaufforderung wird daher in "gerade noch ausreichend" verändert."

5

Schließlich änderte die Antragsgegnerin in der Antwort zur Frage 11 d) die Formel für die Errechnung des Leistungspreises, um eine degressive Abschichtung zu verhindern.

6

Bei der Submission stellte die Antragsgegnerin die rechnerisch geprüften Angebotssummen der Antragstellerin mit 8.992.942,09 EUR, der Beigeladenen zu 1 mit 7.328.923,51 EUR sowie der Beigeladenen zu 2 mit 6.856.181,47 EUR fest. Nach Wertung der von den Bietern erstellten Konzepte kam die Antragsgegnerin nach dem gemeinsamen Vergabevermerk für beide Lose vom 29. April 2011 einschließlich der Gesamtwertung zu dem Ergebnis, dass das Angebot der Antragstellerin gem. § 16 Abs. 1 S. 2 VOL/A auszuschließen sei, die Beigeladene zu 1 für ihren Preis 93 Punkte und ihr Konzept 28 / 70 Punkte erhielt und mit insgesamt 82 Punkten an erster Stelle lag und die Beigeladene zu 2 für ihren Preis 100 Punkte und ihr Konzept 20 / 50 Punkte erhielt und mit insgesamt 75 Punkten an zweiter Stelle lag.

7

Die Antragstellerin rügte den Ausschluss ihres Angebotes, die Wertung und die Entscheidung der Antragsgegnerin und stellte einen Nachprüfungsantrag. Die Vergabekammer stellte mit Beschluss vom 8. Juli 2011 (VgK-23/2011) fest, dass das Angebot der Antragstellerin nicht habe ausgeschlossen werden dürfen. Sie verpflichtete die Antragsgegnerin, erneut in die Angebotswertung einzutreten, die Bewertung der Konzepte für die Durchführung der Notfallrettung und des qualifizierten Krankentransports zu wiederholen, die Prüfung der Angemessenheit des von der Beigeladenen zu 2 geforderten Angebotspreises auf der Grundlage des Vermerks über das Aufklärungsgespräch vom 20. April 2011 zu wiederholen und Prüfung und Ergebnis in einer den Anforderungen des § 20 VOL/A genügenden Weise zu dokumentieren.

8

Nach erneuter Wertung legte die Antragsgegnerin ihr Ergebnis im ergänzenden Vergabevermerk für das Los 1 vom 13. Juli 2011 nieder. Sie kam dabei zu dem Ergebnis, dass die Antragstellerin aufgrund ihres Gebotes 69 Preispunkte und 32 / 80 Konzeptpunkte, insgesamt 75 Punkte erhielt und damit Platz 3 erreichte. Die Beigeladene zu 1 lag mit derselben Punktwertung wieder auf Platz 1 und die Beigeladene zu 2 erreichte mit 21 / 53 Konzeptpunkten und denselben Preispunkten insgesamt 77 und damit Platz 2). Am 15. Juli 2011 erklärte der Verwaltungsausschuss die Zustimmung zu der beabsichtigten Vergabe der Antragsgegnerin. Die Antragsgegnerin teilte der Antragstellerin die beabsichtigte Vergabe mit Schreiben gemäߧ 101 a GWB vom 15. Juli 2011 mit.

9

Mit Schreiben vom 18. Juli 2011 rügte die Antragstellerin erneut die beabsichtigte Vergabe an die Beigeladene zu 1. Unter dem 19. Juli 2011 wies die Antragsgegnerin diese Rüge zurück, woraufhin die Antragstellerin am 21. Juli 2011 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens beantragte. Mit Schreiben vom 22. September 2011 rügte die Antragstellerin im laufenden Vergabenachprüfungsverfahren, dass die Mitteilung der Antragsgegnerin über die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene zu 1 gem.§ 101 a GWB nicht von dem zuständigen Rat der Antragsgegnerin legitimiert sei.

10

Mit Beschluss vom 23. September 2011 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, soweit die Antragstellerin ein rechtswidriges Informationsschreiben gem. § 101 a GWB gerügt habe, und im Übrigen unbegründet. Die von der Antragsgegnerin ausweislich des ergänzenden Vergabevermerks vom 13. Juli 2011 durchgeführte Wiederholung der Angebotswertung unter Beachtung der Vorgaben der Vergabekammer vom 8. Juli 2011 im Nachprüfungsverfahren VgK-23/2011 sei nicht zu beanstanden und erfülle die Anforderungen an die Dokumentation des § 20 VOL/A. Ferner habe die Antragsgegnerin zutreffend die Angebote der Beigeladenen zu 1 und zu 2 nicht wegen eines unangemessenen niedrigen Preises gemäß § 16 Abs. 6 Satz 2 VOL/A von der Angebotswertung ausgeschlossen. Schließlich sei auch die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes gemäß § 18 Abs. 1 VOL/A nicht zu beanstanden.

11

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer richtet sich die am 12. Oktober 2011 anhängig gemachte sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie ihre im Nachprüfungsverfahren erhobenen Rügen im Wesentlichen weiter verfolgt. Gegenüber dem Nachprüfungsverfahren beschränkt sie ihre Rüge der Unangemessenheit des Preises nur auf den von der Beigeladenen zu 2 geforderten Preis.

12

Schließlich ist sie der Ansicht, der Senat habe von Amts wegen aufgrund der Bindung an Gesetz und Recht gem. Art. 20 Abs. 3 GG das Vergabeverfahren wegen einer unzulässigen Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien aufzuheben. Sie rügt dies jedoch ausdrücklich nicht.

13

Sie beantragt,

  1. 1.

    die Entscheidung der Vergabekammer Lüneburg vom 23. September 2011 - VgK - 36/2011 - aufzuheben,

  2. 2.

    die Antragsgegnerin zu verpflichten, den von der Beigeladenen zu 2 geforderten Angebotspreis zu überprüfen, die Angebotswertung unter ermessensfehlerfreier Berücksichtigung der bekannt gemachten Zuschlagskriterien und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu treffen und in einer den Anforderungen des § 20 VOL/A genügenden Weise in der Vergabeakte zu dokumentieren,

  3. 3.

    die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer gemäߧ 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären,

  4. 4.

    der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragstellerin sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.

14

Ferner hat die Antragstellerin einen Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB gestellt.

15

Die Antragsgegnerin beantragt,

  1. 1.

    die sofortige Beschwerde zurückzuweisen,

  2. 2.

    der Antragstellerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin aufzuerlegen,

  3. 3.

    die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin für notwendig zu erklären.

16

Die Beigeladenen zu 1 und 2 stellen keinen Antrag.

17

Die Antragsgegnerin verteidigt die angefochtene Entscheidung der Vergabekammer und führt ergänzend aus, das Mitteilungsschreiben gemäß § 101 a Abs. 1 Satz 1 GWB beruhe auf einer rechtmäßigen Auswahlentscheidung des zuständigen Verwaltungsausschusses. Der Rat habe bereits mit Aufstellung seines Haushaltsplanes die erforderliche Verfügung über das Gemeindevermögen im Sinne § 40 Abs. 1 Nr. 11 NGO getroffen.

18

Der Senat hat auf den Antrag der Antragstellerin die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer bis zu der Entscheidung über die Beschwerde verlängert.

19

Wegen des weiteren Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

20

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Die von ihr erhobenen Rügen (unzutreffende Konzeptbewertung, unangemessener Preis der Beigeladenen zu 2, Vergabeentscheidung durch den unzuständigen Verwaltungsausschuss) greifen nicht durch. Soweit sie der Auffassung ist, der Senat habe eine unzulässige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien von Amts wegen zu berücksichtigen, ist dem nicht zu folgen.

21

1. Für die hier ausgeschriebenen Rettungsdienstleistungen gelten gem. § 4 Abs. 4 VgV die Regelungen des Abschnitts I der VOL/A.

22

2. Die gegen die Konzeptbewertung der Antragsgegnerin gerichtete Rüge ist unbegründet.

23

a) Es liegt kein Verstoß gegen § 16 Abs. 7 VOL/A vor. Die Antragsgegnerin hat bei ihrer Bewertung nicht auf Kriterien abgestellt, die in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen nicht genannt sind.

24

Der Auftraggeber muss grundsätzlich alle am Auftrag interessierten Unternehmen alle Kriterien und deren relative Bedeutung, die bei der Bestimmung dieses Angebots berücksichtigt werden, im Zeitpunkt der Vorbereitung der Angebote bekannt machen. Es dürfen keine Unterkriterien oder Gewichtungsregeln angewendet werden, die der Auftraggeber den Bietern nicht vorher zur Kenntnis gebracht hat (OLG Düsseldorf, Beschluss vom5. Mai 2008 - VII-Verg 5/08, zitiert nach [...], Tz. 22; OLG München,Beschluss vom 21. Mai 2010 - Verg 2/10, zitiert nach [...], Tz. 117; EuGH,Urteil vom 24. Januar 2008 - C-532/06 "L. ", zitiert nach [...], Tz. 37).

25

Daran hat sich die Antragsgegnerin gehalten. Der Zuschlag war auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen (§ 97 Abs. 5 GWB und § 18 Abs. 1 S. 1 VOL/A). Die Antragsgegnerin hat die Zuschlagskriterien und die zu deren Ausfüllung aufgestellten Unterkriterien und deren Gewichtung bekannt gegeben. Sie hat in Punkt 12 der Aufforderung zur Angebotsabgabe die beiden Wertungskriterien und ihre Gewichtung mit Nr. 1: Leistungspreis 50% und Nr. 2: Konzept für die Durchführung der Notfallrettung und des qualifizierten Krankentransports 50% angegeben. Sie beschreibt in 12.2. der Aufforderung die acht Unterkriterien der Kriteriengruppe Nr. 2 genauer, die sie mit einem Anteil von jeweils 12,5% an der Wertung des Konzeptes, bzw. mit einem Anteil von jeweils 6,25% an der Gesamtwertung hat einfließen lassen. Die einzelnen Wertungskriterien werden mit ihren Anforderungen in 2.01. bis 2.08. näher erläutert. Die Antragsgegnerin hat weiter angegeben, die Konzepte in den einzelnen Unterkriterien im Schulnotensystem mit 0 - 5 Punkten zu bewerten, wobei sie auch diese Noten noch näher verbalisiert hat.

26

b) Auf dieser Basis hat die Antragsgegnerin die Konzeptbewertung fehlerfrei vorgenommen.

27

aa) Der Vergabestelle kommt bei der Prüfung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Die Ausübung des Beurteilungsspielraums ist durch die Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbar. Gegenstand der Überprüfung ist, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind und die Wertungsentscheidungen sich im Rahmen der Gesetze und der allgemein gültigen Beurteilungsmaßstäbe halten (Thüringer OLG, Beschluss vom 13. Oktober 1999, zitiert nach [...], Tz. 52; OLG München, Beschluss vom 7. April 2011 - Verg 5/11, zitiert nach [...], Tz. 137; Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 1. September 2011 - Vergabekammer 3 - 110/11, zitiert nach [...], Tz. 124).

28

Die Antragsgegnerin hat ihre Wertung entweder nachvollziehbar in ihrem ergänzenden Vergabevermerk vom 13. Juli 2011 niedergelegt oder zulässigerweise während des Beschwerdeverfahrens nachgeholt und in dem entsprechenden Schriftsatz dokumentiert.

29

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin vermag der Senat nicht zu erkennen, dass die Antragsgegnerin sachfremde, überraschende oder unter die Kriterien nicht zu subsumierende Gesichtspunkte hat einfließen lassen. Negative und positive Aspekte hat die Antragsgegnerin bei allen Bieterkonzepten gleichermaßen ausgewogen berücksichtigt. Anhaltspunkte für eine willkürliche Beurteilung, z.B. eine besonders abwertende Tendenz der Antragsgegnerin gegenüber der Antragstellerin oder eine bevorzugende Tendenz der Beigeladenen zu 1 gegenüber, liegen nicht vor. Gerade der Bewertungsmaßstab, inwieweit einzelne Gesichtspunkte in die Bewertung einfließen, die die Antragstellerin als besonders innovativ einschätzt, unterliegt dem Beurteilungsspielraum und bleibt der Antragsgegnerin vorbehalten.

30

Die Grenzen des Beurteilungsspieltraums sind dabei umso eher erreicht, desto mehr die Überprüfung von deutlichen Fehlwertungen im Vordergrund steht; dies ist insbesondere der Fall, wenn das Angebot eines Bieters nach der vorgenommenen Wertung mit der schlechtesten Note bewertet wurde. Hat hingegen das Angebot des Bieters nach der vorliegenden Wertung einen vergleichsweise "guten" Platz belegt, macht er aber gleichwohl geltend, die Bestnote sei die einzig richtige Bewertung, sind der Überprüfung der Wertungsentscheidung durch die Nachprüfungsinstanzen enge Grenzen gesetzt (Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 1. September 2011, a.a.O., Tz. 125). Die Antragstellerin hat in der Bewertung der Konzepte die höchste Wertung mit vier Punkten Unterschied zu der zweitplatzierten Beigeladenen zu 1 und 11 Punkten Unterschied zu der Beigeladenen zu 2 erhalten.

31

Ein Beurteilungsfehlgebrauch ist im Hinblick auf die Kategorien, in denen die Antragstellerin nicht die höchste Wertung erreicht hat, nicht zu erkennen. Eine starre Regelung wie von der Antragstellerin angesprochen ist bei der Komplexität und Unterschiedlichkeit der Konzepte der Bieter bei jedem einzelnen Kriterium nicht möglich und auch nicht wünschenswert. Es muss eine individuelle Reaktion auf die individuellen Konzepte erfolgen können, um den unterschiedlichen Lösungsansätzen gerecht werden zu können. Nach einem Schulnotensystem erhält ein durchschnittliches Konzeptkriterium eine durchschnittliche, nämlich befriedigende Note (3 Punkte). Positive Gesichtspunkte können demgegenüber zu mehr Punkten führen, während negative Umstände einen Punktabzug zur Folge haben können. Dabei kann es auch hier nicht darum gehen, eine mathematische Genauigkeit in der Weise vorzuspiegeln, dass die bloße Anzahl positiver oder negativer Gesichtspunkte sich rechnerisch genau in der Punktebewertung niederschlägt. Die gebotene individuelle Bewertung führt auch zwangsläufig dazu, dass unterschiedliche Gesichtspunkte in die Bewertung einfließen, weil die Konzepte eben unterschiedlich aufgestellt sind. Andererseits wäre es unverhältnismäßig, vom Auftraggeber zu verlangen, in der Begründung der Wertungsentscheidung ausdrücklich auf jede Einzelheit der durchaus umfangreichen Konzepte einzugehen. Eine zusammenfassende, auf die tragenden Gründe beschränkte Darstellung muss vielmehr genügen. Gerade wenn es darum geht, ob die Höchstpunktzahl oder die auch noch gute Bewertung von 4 Punkten vergeben werden soll (s. o.), liegt es nahe, auf diejenigen Umstände einzugehen, die letztlich zu einem Punktabzug geführt haben.

32

bb) Im Einzelnen gilt, soweit die Antragstellerin nicht ohnehin die Maximalpunktzahl erreicht hat ("Ausfallsicherheit Personal" und "Effizienz der Materialverwaltung"):

33

(1) In der Kategorie "Effizienz des Personaleinsatzes" hat die Antragstellerin 3 Punkte erhalten, einen Punkt weniger als die Bieterin mit der in dieser Kategorie höchsten Punktzahl.

34

Die Antragstellerin beanstandet unter anderem, dass die Antragsgegnerin die Gesichtspunkte opt-out-Regelung und Nettoverfügbarkeitsquote willkürlich in die Bewertungen habe einfließen lassen und damit ihr Konzept zu Unrecht abgewertet habe. Der Senat kann dahin gestellt lassen, ob das zutrifft. Denn selbst dann, wenn die Antragstellerin in dieser Kategorie mit der Höchstpunktzahl von 5 Punkten bewertet werden würde, stünde die Beigeladene zu 1 immer noch auf Rang 1 (s. u. d).

35

Die Antragstellerin meint, die Konzepte anderer Bieter, die mit einer Verlängerung der Arbeitszeit auf 48 Stunden in der Woche kalkuliert hätten, müssten wegen Unvereinbarkeit mit den gesetzlichen Mindeststandards abgewertet werden. Das kann indessen nicht dazu führen, dass die Antragstellerin in der Wertung einen zusätzlichen Vorsprung erzielt. Denn aus der maßgeblichen Sicht des mit der Wertung befassten Auftraggebers muss das Konzept der Antragstellerin zur Effizienz des Personaleinsatzes so verstanden werden, dass auch die Antragstellerin sich die Möglichkeit offen hält, von der 48-Stunden-Woche Gebrauch zu machen. Unter 1.1. führt die Antragstellerin die nach den eigenen Arbeitsvertragsrichtlinien möglichen Arbeitzeitmodelle an: unter 1.1.1 die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden, unter 1.1.2 die Verlängerung der wöchentlichen Arbeitszeit auf 48 Stunden und unter 1.1.3 die Verlängerung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit auf über 48 Stunden hinaus ("opt-out-Regelung"). Nach 1.2 und 1.3 des Konzeptes wird der Stellenbedarf unter Anwendung dieser verschiedenen Modelle ermittelt. Dass für das konkrete ausgeschriebene Los von der Möglichkeit der 48-Stunden-Woche kein Gebrauch gemacht werden soll, ist nicht ersichtlich. Vielmehr muss der Leser annehmen, dass die verschiedenen Alternativen deshalb im Einzelnen aufgeführt sind, weil sie umgesetzt werden sollen. Zumindest für die "opt-out-Regelung" wird dieser Eindruck noch dadurch verstärkt, dass über die positiven Erfahrungen mit dieser Regelung in der Vergangenheit berichtet wird. Auch aus den als Anlage beigefügten Berechnungen für das Los 1 ergibt sich nichts anderes.

36

(2) In der Kategorie "Ausfallsicherheit Sachmittel" ist die Antragstellerin mit vier von fünf möglichen Punkten bewertet. Sie rügt, dass die Nichtangabe der konkreten Zahl von Ersatzfahrzeugen und Ersatzmaterialien zu einem Punkteabzug geführt habe. Außerdem vermisst sie die Anerkennung von innovativen Elementen des Konzepts.

37

Damit hat die Antragsgegnerin den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Die Antragstellerin hat die konkrete Anzahl der Ersatzfahrzeuge und Ersatzmaterialien nicht benannt. Sie hat keine konkret auf die Rettungswache in Los 1 bezogenen Angaben gemacht, sondern ausgeführt, im Schnitt der Rettungswachen halte ihre Organisation über 20% der Ersatzfahrzeuge für die Einsatzfahrzeuge vor und zu den sonstigen Materialien allgemein beschrieben, wie Ersatz sichergestellt wird. Darunter leidet die Nachvollziehbarkeit ihres Konzeptes. Dass es auf die Wertung Einfluss haben kann, in welchem Maße das Konzept konkrete auf das jeweilige Los bezogene tatsächliche Angaben enthält, kann für die Bieter auch nicht überraschend sein. Ob es zutreffend ist, deshalb das Konzept der Antragstellerin nicht mit der Höchstpunktzahl zu bewerten, sondern einen Punkt abzuziehen, muss der Senat nicht entscheiden. Jedenfalls ist diese Bewertung auch unter Berücksichtigung der vielen positiven (einschließlich der innovativen) Elemente des Konzepts nicht sachfremd oder willkürlich und verlässt damit nicht den der Antragsgegnerin zustehenden, vom Senat nicht zu überprüfenden Beurteilungsspielraum.

38

(3) In den Kriterien "Effizienz der Hygieneschutzmaßnahmen" und der "Effizienz der Medizinprodukteverwaltung" hat die Antragstellerin jeweils vier Punkte erreicht.

39

Sie bemängelt, dass die Antragsgegnerin bei beiden Konzepten negativ bewertet habe, dass sie keine Ausführungen zu der konkreten personellen Struktur auf der Rettungswache gemacht habe, dass sie aber innovative Elemente unberücksichtigt gelassen habe.

40

Auch hier liegt die Wertung innerhalb des Beurteilungsspielraums der Antragsgegnerin. Es gelten weitgehend die Ausführungen zu dem Unterkriterium "Ausfallsicherheit Sachmittel". Die Antragsgegnerin hat nachvollziehbar begründet, dass sie bei dem Konzept der Antragstellerin die konkrete Zuordnung der Desinfektoren bzw. der Medizinproduktebeauftragten zu einer Rettungswache vermisst habe. Es bleibt unklar, wie die vier Desinfektoren, die sie für die sechs Lose in der Stadt und dem Landkreis Hildesheim angegeben hat, für die konkrete Rettungswache zur Verfügung stehen. Zu den Medizinprodukteberatern gibt es Angaben dazu, wie viele Berater der Antragstellerin in H. zur Verfügung stehen, aber keine konkreten Angaben dazu, wie der Einsatz auf der dem Los 1 zugeordneten Wache beschaffen sein soll. Soweit Personal übernommen wird, das derartige Sonderfunktionen ausüben könnte, trifft das Konzept keine Aussagen darüber, dass solches Personal tatsächlich in der jeweiligen Funktion auf der entsprechenden Wache konkret eingesetzt werden soll. Auch hier kann es für die Bieter nicht überraschend sein, dass die Antragsgegnerin konkrete nachvollziehbare auf die das Los 1 betreffende Rettungswache bezogene Angaben positiv bewerten werde. Auch unter Berücksichtigung aller positiven (einschließlich der innovativen) Elemente handelt die Antragsgegnerin innerhalb ihres Beurteilungsspielraums, wenn ein abwertendes gewichtiges Element sie daran hindert, die Bestnote sehr gut mit fünf Punkten zu vergeben.

41

(4) Im Unterkriterium der "Effizienz des Melde- und Berichtswesens" hat die Antragstellerin mit drei Punkten eine befriedigende Note erhalten. Dies ist die beste Bewertung, die die Antragsgegnerin in diesem Unterkriterium vergeben hat.

42

Die Antragstellerin rügt, dass von der Antragsgegnerin negativ bewertet worden sei, dass sie die genauen Abläufe der Kommunikation zwischen Bieter und Auftraggeber und Maßnahmen zum Datenschutz nicht dargestellt habe. Schließlich habe die angeblich offensive Öffentlichkeitsarbeit der Antragstellerin nicht zu einer negativen Bewertung berechtigt.

43

Die Vergabekammer hat in diesem Punkt der Antragstellerin insoweit Recht gegeben, als es um die offensive Öffentlichkeitsarbeit geht. Sie hat unterstellt, in diesem Unterkriterium werde die Antragstellerin mit 4 statt mit 3 Punkten bewertet. Dies habe allerdings keinen Einfluss auf das Ergebnis, weil auch auf dieser Basis sich an der Bieterreihenfolge nichts ändere.

44

Es kann dahinstehen, ob diesen Ausführungen der Vergabekammer zu folgen ist. Die Antragsgegnerin hat mit Schriftsatz vom 20. Oktober 2011 eine neue Bewertung vorgenommen, auf die die offensive Öffentlichkeitsarbeit sich nicht negativ ausgewirkt hat, die aber bei der Bewertung mit 3 Punkten verbleibt. Eine solche nachgeschobene Bewertung, die mit dem Schriftsatz auch ausreichend dokumentiert ist, ist zulässig (Senat, Beschluss vom 13. Januar 2011, 13 Verg 15/10, zitiert nach [...], Tz. 40). Darin stellt sie entscheidend darauf ab, dass die genauen Abläufe der Kommunikation zwischen ihm und der Antragstellerin nicht dargestellt seien und dass Ausführungen zum Datenschutz fehlten.

45

Diese Bewertung liegt innerhalb des allein der Antragsgegnerin zustehenden Beurteilungsspielraums. Es ist nicht sachfremd oder willkürlich, wenn die Antragsgegnerin den konkreten Abläufen in der Kommunikation zentrale Bedeutung beimisst und im Zusammenhang mit der Öffentlichkeitsarbeit auch dem Datenschutz einen hohen Stellenwert zukommen lässt. Beides ist auch so nahe liegend, dass kein Bieter mit Erfolg einwenden kann, es sei für ihn nicht erkennbar gewesen, dass entsprechende Angaben wertungsrelevant sein könnten. Die Antragsgegnerin mag zwar die Öffentlichkeitsarbeit der Antragstellerin aus der bereits bestehenden Zusammenarbeit kennen. Dies entbindet die Antragstellerin jedoch nicht davon, die Abläufe für die Zukunft zu beschreiben. Hierauf kann auch aus Gleichbehandlungsgründen nicht verzichtet werden.

46

(5) In der "Psycho-sozialen Betreuung der Mitarbeiter" hat die Antragstellerin vier Punkte erhalten.

47

Die Antragstellerin beanstandet, dass es zum Punktabzug geführt habe, dass die für die Krisenintervention zuständigen Mitarbeiter auch andere Aufgaben wahrnehmen sollen.

48

Auch diese Wertung hält sich innerhalb des der Antragsgegnerin zustehenden Beurteilungsspielraum. Es liegt auf der Hand, dass weitere außerhalb des Dienstes für das ausgeschriebene Los liegende Zuständigkeiten zu zusätzlichen Belastungen mit den entsprechenden negativen Folgen für die hier ausgeschriebenen Dienstleistungen führen können. Bei allen positiven Elementen, die das Konzept der Antragstellerin hier aufweist und die auch in die gute Bewertung mit 4 Punkten eingeflossen sind, handelt die Antragsgegnerin nicht sachfremd oder willkürlich, wenn sie unter den gegebenen Umständen nicht zu Höchstpunktzahl vergibt.

49

c) Die Wertung der Antragsgegnerin, die sie in ihrem ergänzenden Vergabevermerk vom 13. Juli 2011 niedergelegt hat, entspricht den Anforderungen des § 20 VOL/A. Danach ist das Vergabeverfahren von Anbeginn an fortlaufend zu dokumentieren. Insbesondere sind die einzelnen Maßnahmen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen festzuhalten (Hänsel in Ziekow/Völlink, a.a.O., § 20 VOL/A Rdn. 1). Grundsätzlich müssen die niedergelegten Gründe für die getroffenen Entscheidungen so detailliert sein, dass sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar sind (Hänsel in Ziekow/Völlink, a.a.O., § 20 VOL/A Rdn. 1).

50

Die Angaben, die die Antragsgegnerin in ihrem ergänzenden Vergabevermerk im Los 1 vom 13. Juli 2011 und in dem Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 20. Oktober 2011 zu der Wertung der Bieterkonzepte gemacht hat, entsprechen dem, was die Vergabekammer in ihrem Beschluss zu den einzelnen Unterkriterien wiedergegeben hat und den unter b) des vorliegenden Beschlusses angeführten Gesichtspunkten. Diese Angaben sind hinreichend ausführlich und nachvollziehbar und lassen die Motive der Entscheidung erkennen.

51

d) Die Antragstellerin kann die Beigeladene zu 1 auch dann nicht überholen, wenn sie in dem Unterkriterium "Effizienz des Personaleinsatzes" die Höchstpunktzahl von 5 Punkten erhält. Dabei ist es unerheblich, ob die Beigeladene zu 2 (wegen eines unauskömmlichen Preises) ausgeschlossen wird.

52

Unter Beteiligung auch der Beigeladenen zu 2 erhielten an Preispunkten die Antragstellerin 69 (davon 50% 34,5) und die Beigeladene zu 1 93 Punkte (50% 46,5). Konzeptpunkte entfielen auf die Antragstellerin 42,5 und auf die Beigeladene zu 1 35 Punkte. Insgesamt ergäben sich danach für die Antragstellerin 77 und für die Beigeladene zu 1 81,5 Punkte.

53

Wird die Beigeladene zu 2 ausgeschlossen, ergäben sich an Preispunkten für die Antragstellerin 77 (50% 38,5) und für die Beigeladene zu 1 100 Punkte (50% 50). An Konzeptpunkten würden bekommen die Antragstellerin 42,5 und die Beigeladene zu 1 35 Punkte. Danach hätte die Antragstellerin insgesamt 81 Punkte, die Beigeladene zu 1 85 Punkte.

54

2. Unbegründet ist auch die Rüge der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe es versäumt, das Angebot der Beigeladenen zu 2 wegen eines unangemessen niedrigen Preises von der Angebotswertung gemäß § 16 Abs. 6 Satz 2 VOL/A auszuschließen.

55

Weil die Antragstellerin mit ihrer Rüge betreffend die Konzeptbewertung in der Sache keinen Erfolg hat, bleibt sie in der Rangfolge hinter der Beigeladenen zu 1. Ob die (ebenfalls hinter der Beigeladenen zu 1 liegende) Beigeladene zu 2 ausgeschlossen wird, ist demzufolge unerheblich und eine Entscheidung hierüber nicht mehr veranlasst.

56

3. Auch die Rüge, mit dem Verwaltungsausschuss habe das unzuständige Gremium über die Vergabe entschieden, ist unbegründet.

57

Diese Rüge hat in der Sache keinen Erfolg, weil der Verwaltungsausschuss nicht unzuständig war.

58

Nach § 57 Abs. 2 NGO in der seinerzeit maßgeblichen Fassung ist der Verwaltungsausschuss für diejenigen Angelegenheiten zuständig, die nicht der Beschlussfassung des Rates unterliegen. Nach § 40 Abs. 1 Nr. 11 NGO beschließt der Rat ausschließlich über die Verfügung von Gemeindevermögen. Dazu können auch reine Geldausgaben gehören (Blum in NGO, Stand November 2010, § 40 Rn. 77). Hat der Rat allerdings bereits zuvor dem Grunde und der Höhe nach seine Zustimmung zu einer rechtsgeschäftlichen Verfügung über das Gemeindevermögen erteilt, so dass nur noch der haushaltsmäßige Vollzug der bereits getroffenen Entscheidung (auf Grundlage der mit der Veranschlagung im Haushaltsplan oder der Zustimmung zur über- oder außerplanmäßigen Ausgabe erteilten Ermächtigung) verbleibt, so bedarf es keines zusätzlichen Ratsbeschlusses (Blum in NGO, a.a.O., § 40 Rdn. 78). Verfügungen im Sinne von Nr. 11 sind danach nur Rechtsgeschäfte außerhalb des Haushaltsplans (Thiele, NGO, 8. Auflage 2007, § 40 Nr. 11 S. 141).

59

Danach hat der Rat eine hinreichende Grundsatzentscheidung über die hier in Frage stehenden Haushaltsmittel getroffen. Er hat den Haushaltsplan für das Jahr 2011 unter dem 29. Dezember 2010 beschlossen. Darin wurde unter Produktbereich II, Ziffer 12 Sicherheit und Ordnung, 12.700 Rettungsdienste im Teilergebnishaushalt festgelegt, dass für das Haushaltsjahr 2011 für sonstige ordentliche Aufwendungen 11.357.200 EUR für Rettungsdienstleistungen angesetzt waren. Nach der mittelfristigen Ergebnis- und Finanzplanung für die darauf folgenden drei Jahre wurden jährlich durchschnittlich 11.355.566,67 EUR angesetzt. Wie dem Senat bekannt ist, umfassten diese Summen auch die für den streitgegenständlichen Auftrag anfallenden Beträge. Der Rat hat zudem einen Beschluss gefasst, dass im Haushaltsjahr 2011 ein Verfahren zur Neubeauftragung der Leistungserbringer zum 1. Januar 2012 durchgeführt werden würde. Berücksichtigt man, dass die mittelfristige Finanzplanung notwendigerweise zeitlich begrenzt ist und dass auszuschließen ist, dass ein neu abzuschließender Vertrag über Rettungsdienstleistungen nur eine Vertragsdauer von drei Jahren haben sollte, für welchen Zeitraum eine mittelfristige Finanzplanung aufgestellt wird, so können keine Zweifel daran bestehen, dass der Rat den durch den jetzt zu vergebenden Auftrag entstehenden Kosten grundsätzlich zugestimmt hat. Diese Umstände sind dem Senat und allen Beteiligten aus dem das Los 2 betreffende Verfahren 13 Verg 6/11 bekannt.

60

Die Sachverhalte, die den Entscheidungen des VG Trier (Urteil vom 25. September 2008 - 5 K 531/08.TR, zitiert nach [...]) und des VG Hannover (Urteil vom 9. August 2011 - 7 A 5683/10, zitiert nach [...]) zugrunde liegen, sind nicht mit dem vorliegenden Fall vergleichbar. In beiden Fällen hat der Rat jeweils nicht zuvor und gesondert über das "Ob" der Rechtsgeschäfte im Rahmen des Haushaltsplans entschieden.

61

4. Der Anregung der Antragstellerin, das Vergabeverfahren von Amts wegen wegen eines schwerwiegenden Vergaberechtsfehlers aufzuheben, nämlich der unzulässigen Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien, ist nicht nachzugehen.

62

Das Nachprüfungsverfahren dient nicht der allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle (OLG Koblenz, Beschluss vom 4. Februar 2009, 1 Verg 4/08, zit. nach [...], Tz. 37). Es ist als Antragsverfahren ausgestaltet und verlangt grundsätzlich, dass der Antragsteller die Vergabefehler bezeichnet, die er zur Überprüfung stellen will (§ 107 GWB). Vergaberechtsfehler von Amts wegen aufzugreifen, kommt nach der Rechtsprechung des Senats nur dann in Betracht, wenn ein Fehler vorliegt, der es unmöglich macht, das Vergabeverfahren fortzusetzen, z.B. weil eine vergaberechtskonforme Wertung der vorliegenden Angebote und ein entsprechender Zuschlag auf der Grundlage der vorliegenden Ausschreibung nicht möglich ist (Senat, Beschlüsse vom 17. November 2011 - 13 Verg 6/11, zitiert nach [...], Tz. 44; vom 8. November 2001, 13 Verg 9/01, zit. nach [...], Tz. 84; KG, Beschluss vom 6. Mai 2004, 2 Verg 22/03, unter II 4, zit. nach Veris; Summa in jurisPK-VergR, Stand 1. Januar 2011, § 123 GWB, Rn. 6 ff.). Ein solcher Fall ist vorliegend nicht gegeben. Auch wenn Eignungs- und Zuschlagskriterien vermischt worden sein sollten, ist es möglich, nach den vorgegebenen Kriterien eine Wertung durchzuführen. Das Verfahren kann dementsprechend ohne weiteres fortgesetzt und zu einem Ende geführt werden.

63

5. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 120 Abs. 2, 78 GWB. Weil die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde erfolglos bleibt, muss sie die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten hinsichtlich des Antrags gem. § 118 Abs. 1 S. 3 GWB tragen.

64

Für die Antragsgegnerin (für die Beigeladenen herrscht ohnehin gem. § 120 Abs. 1 S. 1 GWB Anwaltszwang) war es notwendig, auch im Beschwerdeverfahren einen Verfahrensbevollmächtigten hinzuzuziehen. Dies kann nicht allgemein, sondern nur an Hand der Umstände des Einzelfalles entschieden werden und richtet sich nach den objektiv anzuerkennenden Erfordernissen im jeweiligen Einzelfall nach einer ex-ante-Prognose (vgl. Senat, Beschluss vom 9. Februar 2011 - 13 Verg 17/10, zitiert nach [...], Tz. 5). Im vorliegenden Verfahren geht es im Wesentlichen um spezifisch vergaberechtliche, das Verfahren und das materielle Recht betreffende Probleme, die besondere Rechtskenntnisse erfordern. Die von der Vergabekammer angeführten Gründe machten es für die Antragsgegnerin auch in der Beschwerdeinstanz notwendig, Anwälte zu beauftragen.

65

Der Antragstellerin werden auch die Aufwendungen der Beigeladenen zu 1 auferlegt. Gem. § 128 Abs. 4 S. 2 GWB sind die Aufwendungen der Beigeladenen erstattungsfähig, soweit die Vergabekammer, bzw. der Vergabesenat diese aus Billigkeit der unterlegenen Partei auferlegt. Für die Billigkeitsentscheidung kommt es darauf an, ob und wie sich ein Beigeladener am Vergabeverfahren beteiligt hat (Glahs in: Reidt/Stickler/Glahs, a.a.O., § 128 Rn. 22). Um einen Beigeladenen kostenrechtlich wie einen Antragsteller oder Antragsgegner zu behandeln, ist es notwendig, dass er die durch die Beiladung begründete Stellung im Verfahren auch nutzt, indem er sich an dem Verfahren beteiligt (BGH, Beschluss vom 26. September 2006 - X ZB 14/06, zitiert nach [...], Tz. 63). Dafür genügt es, dass er beim Beschwerdegericht Schriftsätze einreicht, an einer mündlichen Verhandlung vor diesem Gericht teilnimmt oder sich in sonstiger außergerichtliche Kosten verursachender Weise am Beschwerdeverfahren beteiligt (BGH, Beschluss vom 9. Februar 2004 - X ZB 44/03, zitiert nach [...], Tz. 41) und dass durch diese - einem Beitritt eines Streithelfers vergleichbare - Unterstützungshandlung feststellbar ist, welches (Rechtsschutz-)Ziel der Beigeladene in der Sache verfolgt (vgl. Beschluss des Senats vom 2. Oktober 2008, 13 Verg 4/08, zitiert nach [...], Tz. 84).

66

Die Beigeladene zu 1 ist den Angriffen der Antragstellerin im Hinblick auf erhobenen Rügen entgegengetreten. Sie hat sich zwar nicht mit einem in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag an der Sache beteiligt, wohl aber in schriftsätzlichen Stellungnahmen, aus denen deutlich wurde, dass sie die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde begehrt und damit die Antragsgegnerin unterstützt (vgl. Beschluss des Senats vom 12. Mai 2010 - 13 Verg 3/10, zitiert nach [...], Tz. 48).

67

Die Beigeladene zu 2 hat sich weder an den Gerichtskosten noch an den außergerichtlichen Kosten anderer zu beteiligen. Sie erhält aber auch die eigenen Kosten nicht erstattet. Aus ihren schriftsätzlichen Äußerungen und ihren Stellungnahmen in der mündlichen Verhandlung ist zwar deutlich geworden, dass sie Vergaberechtsfehler der Antragsgegnerin beanstandet. Andererseits hat sie nicht zu erkennen gegeben und ist auch nicht anzunehmen, dass sie die Antragstellerin in deren Bestreben unterstützt, ihr Angebot als wirtschaftlichstes bewertet zu sehen.

68

Sie hat sich gegenüber den anderen Beteiligten gewissermaßen "neutral" verhalten und bleibt damit bei der Kostenentscheidung unberücksichtigt.

Dr. K.
Dr. B.
B.