Begründung

I.

Die Antragsgegnerin und Auftraggeberin hat mit Bekanntmachung vom xxxxxx.2012, veröffentlicht am xxxxxx.2012, die Vergabe von Türen im Rahmen des Neubaus eines xxxxxx im offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben. Die zu vergebenden Leistungen waren in zwei Lose aufgeteilt. Das Los 1 beinhaltete Innentüren aus Holz/Stahlblech und das Los 2 Innentüren aus Edelstahl. Streitig ist hier das Los 1.

Nebenangebote und Alternativvorschläge waren zugelassen. Jedoch waren keine Mindestanforderungen an Nebenangebote gestellt.

Zuschlagskriterium sollte nur der Preis sein.

Aufgrund von Unklarheiten im Leistungsverzeichnis versetzte die Antragsgegnerin das Verfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurück. Sie versandte mit Datum vom 07.03.2013, jetzt jedoch als beschränkte Ausschreibung, erneut die Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes mit den dazu gehörigen Unterlagen an die Bieter, die seinerzeit die Ausschreibungsunterlagen angefordert hatten.

In den Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen (ZTV) zum Leistungsverzeichnis hatte die Antragsgegnerin erläutert, welche Anforderungen an die Türen gestellt werden. Dort hatte das von der Antragsgegnerin beauftragten Architekturbüro unter Ziffer 04. Feuerschutztüren aus Holz und bei Ziffer 05. Feuerschutztüren aus Stahl jeweils u. a. festgelegt:

"Türschloss

Feuerschutztürschloss, Brand- und Rauchanforderungen,

für Profilzylinder nach DIN 18250, Klasse 5,

zugelassen für Feuerschutztüren nach DIN 4102, ...

angebotenes Fabrikat: ..."

Im eigentlichen Leistungsverzeichnis beschreibt sie sowohl bei den verschiedenen Rauchschutztüren als auch bei den T30-1 RS Brandschutztüren aus Holz bzw. aus Stahlblech den Türaufbau und führt u.a. jeweils aus:

"...

Schloss: PZ-Schloss für u.g. Beschläge

...

wie im ZTV beschrieben, liefern und einbauen."

Bei der Angebotseröffnung am xxxxxx.2013 ergab sich, dass für das streitige Los 1 10 Bieter ein Angebot eingereicht hatten. Dem Angebot der Antragstellerin ist zu entnehmen, dass sie ein Angebot für beide Lose abgegeben hat. Die rechnerisch geprüfte Angebotssumme für Los 1 beträgt xxxxxx €. Die Beigeladene, die den Zuschlag für das Los 1 erhalten soll, hat die Leistungen für rechnerisch geprüfte xxxxxx € angeboten.

Im Rahmen der Angebotswertung forderte das beauftragte Architekturbüro mit Schreiben vom 12.04.2013 von den einzelnen Bietern verschiedene Erklärungen und Nachweise. Von der Antragstellerin forderte sie u.a. zu dem Los 1 Fabrikats- und Typenbezeichnungen sowie die Produktdatenblätter und Gleichwertigkeitsnachweise. Von der Beigeladenen forderte sie ebenfalls Unterlagen sowie Fabrikats- und Typenbezeichnungen zu dem Los 1.

Die Antragstellerin sandte mit E-Mail vom 18.04.2013 die geforderten Erklärungen und Nachweise sowie die genauen Fabrikats- und Typenbezeichnungen der einzelnen Hersteller. Zum Fabrikat/Typenbezeichnung der Feuerschutztürschlösser, die u. a. auch der DIN 18250 entsprechen mussten, teilte die Antragstellerin mit, dass sie Schlösser der S, Serie xxxxxx einbauen will und fügte ein Datenblatt für Einsteckschlösser der Serie xxxxxx nach DIN 18251-1, Klasse 5 bei.

Nachdem die Beigeladene die geforderten Erklärungen und Nachweise sowie die Fabrikats- und Typenbezeichnungen mit Schreiben vom 15.04.2013 nachgereicht hatte, wies das beauftragte Architekturbüro mit E-Mail vom 17.04.2013 darauf hin, dass einzelne Angaben fehlen und setzte eine Nachfrist bis zum 19.04.2013.

Für das Türschloss bei den Feuerschutztüren aus Holz wurden keine Unterlagen nachgereicht. Man erklärte lediglich, dass man Türschlösser nach Wahlsystem des Herstellers einbaut. Eine Fabrikats- und Typenbezeichnung wurde nicht mitgeteilt.

Für das Türschloss bei den Feuerschutztüren aus Stahlblech, wurden mit E-Mail vom 19.04.2013 die ursprünglichen Angaben insoweit korrigiert und genauere Fabrikats- und Typenbezeichnungen der Firma D mitgeteilt. Eine Recherche der Vergabekammer in den Produktkatalogen auf den Internetseiten der Hersteller ergab jedoch, dass weder die dort aufgeführten Einsteckschlösser für die Feuerschutztüren aus Holz der Firma W noch die aus Stahlblech der Firma D der Klasse 5 entsprechen.

Bevor die Antragsgegnerin mit der Beigeladenen als günstigstem Bieter am 29.04.2013 ein Aufklärungsgespräch führte, wurde u. a. die Antragstellerin davon in Kenntnis gesetzt, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden konnte, da bei Los 1 ein niedrigeres Hauptangebot vorliegt.

Bereits mit Schreiben vom 30.04.2013 rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Vergabe und erklärte, dass die von der Antragsgegnerin ausgeschriebenen Schlösser der Klasse 5 nur von der S geliefert werden können. Nach ihrem Wissenstand hätte die Beigeladene keine Schlösser der Klasse 5 angeboten.

In der Folgezeit wurde dem beauftragten Architekturbüro von der Beigeladenen am 06.05.2013 mitgeteilt, dass der Hersteller der Türblätter sowohl für die Feuerschutztüren aus Holz als auch aus Stahlblech zurzeit Ganzstahl-Einsteckschlösser anderer Firmen einbaut, als im Angebot angegeben.

Dem mit Datum vom 10.05.2013 gefertigten Vergabevermerk des beauftragten Architekturbüros ist zu entnehmen, dass die von den Bietern nachgeforderten Unterlagen fristgerecht eingereicht wurden, und dass die Angebote als auskömmlich zu betrachten sind. Ferner wurde festgehalten, dass aufgrund des großen Wettbewerbs sehr gute Angebotspreise erzielt werden konnten.

Es wurde vorgeschlagen, der Beigeladenen den Zuschlag für das Los 1 zu erteilen. Zum Rügeschreiben der Antragstellerin wurde festgehalten, dass eine nochmalige Recherche ergeben habe, dass nicht nur die Fa. S, sondern auch andere Hersteller Einsteckschlösser der Klasse 5 anbieten. Die Beigeladene könne Einsteckschlösser der Klasse 5 von drei verschiedenen Herstellern anbieten.

Die Antragsgegnerin hielt in einem Formular am 13.05.2013 letztendlich fest, dass der Auftrag an die mindestfordernde Beigeladene erteilt werden soll.

Die Antragstellerin beantragte bereits am 10.05.2013, eingegangen in der Vergabekammer per Telefax am selben Tage, die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Sie begründet ihren Antrag unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Ausführungen in dem o.g. Rügeschreiben. Sie erklärt, dass ihre Begründung keine Behauptung ins Blaue sei, da sie sich auf einschlägige Erkundigungen stützen. Das beauftragte Architekturbüro habe sich vorrangig mit der Frage befasst, ob Schlösser der Klasse 5 für T 30-Türen aus Stahl und Holz nur bei der S bezogen werden können, und nicht mit der Rüge, dass die Beigeladene tatsächlich keine Schlösser der Klasse 5 angeboten habe. Da das Angebot der Beigeladenen vom Leistungsverzeichnis abweiche, sei es zwingend von der Wertung auszuschließen.

Die Antragstellerin beantragt:

Die Antragsgegnerin beantragt,

Überdies hat sie beantragt,

Die Antragsgegnerin tritt den Behauptungen und der Rechtsauffassung der Antragstellerin entgegen. Sie hält den Nachprüfungsantrag für unzulässig und unbegründet.

Sie weist zunächst darauf hin, dass sie bei der erneuten Aufforderung zur Abgabe eines Angebots irrtümlich das Verfahren als beschränkte Ausschreibung bezeichnet habe. Selbstverständlich handele es sich um ein offenes Verfahren.

Die Antragsgegnerin hält den Nachprüfungsantrag für unzulässig und unbegründet. Sie vertritt die Auffassung, dass es sich um einen Nachprüfungsantrag "ins Blaue hinein" handelt, der durch nichts belegt ist und somit kein Akteneinsichtsrecht für die Antragstellerin bestehe. Soweit die Antragstellerin behaupte, dass nur von ihrem Lieferanten die Einsteckschlösser der Klasse 5 angeboten werden, sei dies unzutreffend. Eine Internet-Recherche habe ergeben, dass auch andere Unternehmen Schlösser der Klasse 5 anbieten.

Hinzu komme, dass eine nochmalige Überprüfung des Angebotes der Antragstellerin Folgendes ergeben habe:

Den von der Antragstellerin vorgelegten Produktblättern sei zu entnehmen, dass sie Schlösser für Feuerschutztüren "S Serie xxxxxx Einsteckschlösser nach DIN 18251-1 Klasse 5" angeboten habe, während im Leistungsverzeichnis Einsteckschlösser nach DIN 18250 gefordert waren. Diese DIN betrifft speziell den Brandschutz (Anforderungen an Einsteckschlösser für Feuerschutz- und Rauchschutztüren). Es könne nicht mit der notwendigen Sicherheit festgestellt werden, dass die von der Antragstellerin angebotenen Schlösser auch für Feuerschutztüren geeignet sind.

Soweit der Nachprüfungsantrag nicht unzulässig ist, sei er aber unbegründet. Das Angebot der Beigeladenen sei auch nicht zwingend auszuschließen gewesen. Diese habe die entsprechenden Angaben im Leistungsverzeichnis ausgefüllt. Das Angebot der Beigeladenen umfasse auch die geforderten Einsteckschlösser der Schlossklasse 5. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Produktdatenblätter erst nach Angebotsabgabe auf Aufforderung einzureichen waren.

Die Beigeladene hatte der Antragsgegnerin auf ihr Aufklärungsschreiben vom 12.04.2013 mit Schreiben vom 19.04.2013 mitgeteilt, dass sie verschiedene genau bezeichnete Produkte des Herstellers D der Serien "P" und "T" in die Türen aus Stahlblech mit Brandschutzanforderungen einbauen will. Die Vergabekammer hatte daraufhin in Vorbereitung der mündlichen Verhandlung die Produktangaben des Herstellers D im Internet überprüft und festgestellt, dass sämtliche von der Beigeladenen benannten Produkte nach den eigenen Angaben des Herstellers D nur den Anforderungen der Klasse 4 und nicht, wie von der Antragsgegnerin im Leistungsverzeichnis gefordert, den Anforderungen der Klasse 5 genügen. Die Vergabekammer hat dies den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung am 31.05.2013 mitgeteilt. Daraufhin hat die Antragsgegnerin um Schriftsatznachlass bis Mittwoch, den 05.06.2013, gebeten, um die Konformität des Angebotes der Beigeladenen mit den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses noch einmal überprüfen zu können.

Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 05.06.2013 hat die Antragsgegnerin daraufhin vorgetragen, dass der von der Antragstellerin benannte Hersteller für die Feuerschutztüren aus Stahlblech (xxxxxx) dem von ihr beauftragten Architekturbüro per E-Mail mitgeteilt habe, dass die von der Antragstellerin angebotenen Einsteckschlösser (der S, Serie xxxxxx) in einer Brandschutztür ihres Hauses nicht zulassungskonform eingebaut werden können. Die Auftraggeberin teilte der Vergabekammer mit, dass aufgrund dieser Auskunft des Herstellers der Feuerschutztüren aus Stahlblech (xxxxxx) das Angebot der Antragstellerin zwingend wegen fehlender Zuschlagsfähigkeit auszuschließen sei.

Zum Angebot der Beigeladenen hatte das von der Auftraggeberin beauftragte Architekturbüro ebenfalls Informationen des Herstellers der Feuerschutztüren aus Stahlblech erhalten, dass ihre Feuerschutztüren aus Stahlblech der Elemente P und T auch mit einem PZ-Schloss gemäß DIN 18250, Klasse 5 geliefert werden können. Das beauftragte Architekturbüro teilte der Auftraggeberin ferner mit, dass gemäß beigefügtem Produktdatenblatt festgestellt werden könne, dass das Einsteckschloss der Firma B der Leistungsbeschreibung entspricht. Die Auftraggeberin sah aufgrund der Auskünfte der beiden Hersteller W und D ihre Annahme zur Zuschlagsfähigkeit des Angebotes der Beigeladenen bestätigt.

Sie sieht auch keine Gründe für einen Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen, da die Beigeladene in zulässiger Weise auf die pauschale Nachfrage geantwortet habe, dass zugelassene Schlösser nach Wahl des Türherstellers eingebaut würden. Diese Auskunft sei vor dem Hintergrund ausreichend, dass die Türen als Einheit zu liefern waren und die Türhersteller erst nach Vorlage des konkreten Auftrags den (passenden) Schlosshersteller einbeziehen. Ihrem Schriftsatz hatte sie einen Vergabevermerk des beauftragten Architekturbüros vom 05.06.2013 beigefügt.

Aufgrund der Ausführungen der Auftraggeberin im nachgelassenen Schriftsatz erklärte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 07.06.2013 erneut, dass das Angebot der Beigeladenen auszuschließen sei, da diese sowohl beim Angebot als auch bei der Nachfrage nicht das Fabrikat des Schlosses angegeben, sondern des Türsystems, obwohl explizit das Fabrikat des Einsteckschlosses abgefragt war. Soweit die Auftraggeberin meine, dass der Hersteller der Feuerschutztüren aus Stahlblech (xxxxxx) nur FH-Türen mit Einsteckschlössern der Firma A liefere, sei diese Annahme unzutreffend. Sie fügt ihrem Schriftsatz ein Schreiben des Herstellers der Feuerschutztüren aus Stahlblech (xxxxxx), Niederlassung xxxxxx, bei, in dem dieser mitteilt, dass ihre Tür-Zulassungen den Einbau von Schlössern nach DIN 18250 zulassen. Ferner führt sie wörtlich aus:

"Die Abmessungen des Schlosses entsprechen denen, die bisher in Brandprüfungen eingesetzt wurden. Daher können die gleichen Bearbeitungen und Einbauteile benutzt werden, so dass die Tür mit der geprüften Ausstattung vergleichbar ist

Dem zulassungskonformen Einbau des Schlosses kann daher zugestimmt werden."

Mit Schriftsatz vom 11.06.2013 legte die Antragstellerin ein weiteres Bestätigungsschreiben der Fa. H vom gleichen Tage vor, dass der Einbau eines Feuer- und Rauchschutzschlosses, Serie xxxxxx, des Herstellers S mit ihrer Türzulassung konform ist.

Die Beigeladene hat keine Anträge gestellt und sich auch nicht zum Verfahren geäußert.

Die Vergabekammer hat mit Verfügung des Vorsitzenden vom 07.06.2013 gem. § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB die Frist für die abschließende Entscheidung der Vergabekammer in diesem Nachprüfungsverfahren über die gesetzliche 5-Wochen-Frist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 GWB) hinaus bis zum 17.06.2013 verlängert.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Vergabeakte, die Schriftsätze der Beteiligten und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 31.05.2013 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet. Die Berücksichtigung des Angebotes der Beigeladenen verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten im Sinne der §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB. Das Angebot der Beigeladenen ist gemäß § 16 EG Abs. 1 Nr. 1 lit. b VOB/A i. V. m. § 13 EG Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 VOB/A wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen auszuschließen. Die Beigeladene ist von verbindlichen Vorgaben der Vergabeunterlagen abgewichen, indem sie auf Nachfrage der Antragsgegnerin bezüglich der Positionen 04 (Feuerschutztüren aus Holz) und 05 (Feuerschutztüren als Stahl) Türschlösser eines Herstellers benannt hat, die ausweislich des Produktkatalogs des benannten Herstellers zwar die DIN 18250, aber lediglich die Klasse 4 für Einbruchhemmung erfüllen, obwohl das Leistungsverzeichnis zu diesen Positionen auf Seite 20/21 und 23/24 ausdrücklich Feuerschutztürschlösser, Brand- und Rauchschutzanforderungen, für Profilzylinder nach DIN 18250, Klasse 5 (für erhöhte Einbruchhemmung), zugelassen für Feuerschutztüren nach DIN 4102, gefordert hatte. Die in Abweichung von ihren ursprünglichen Angaben erfolgte Erklärung der Beigeladenen vom 06.05.2013, sie werde Schlösser des Herstellers N, Serie xxxxxx, Klasse 5, für T 30 liefern, ist als unzulässige Nachbesserung des Angebotes zu werten und weder als Aufklärung des Angebotsinhaltes gemäß § 15 EG Abs. 1 VOB/A noch unter dem Gesichtspunkt einer Nachforderung von fehlenden Erklärungen nach § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A zulässig.

Ob die von der Antragstellerin ihrerseits für das verfahrensgegenständliche Los 1 angebotenen Schlösser den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses genügen, bedurfte einer weiteren Überprüfung durch die Antragsgegnerin. Die von der Antragstellerin benannten Produkte "Serie xxxxxx" des Herstellers S werden ausweislich des Produktkatalogs dieses Herstellers in unterschiedlichen Ausführungen angeboten. Diese Türschlösser sind in einer der DIN 18250 und der Einbruchschutzklasse 5 entsprechenden Ausführung und in Ausführungen erhältlich, die geringere Anforderungen stellen. Diese Überprüfung hat die Antragsgegnerin aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 31.05.2013 zwar inzwischen durchgeführt und das Ergebnis mit nachgelassenem Schriftsatz vom 05.06.2013 mitgeteilt und erläutert. Der von der Antragstellerin in ihrem Angebot benannte Türhersteller H hat auf Nachfrage der Antragsgegnerin gegenüber dem von der Antragsgegnerin beauftragten Ingenieurbüro erklärt, dass ein Einbau der von der Antragstellerin benannten Schlösser in ihre Türelemente nicht möglich sei, weil diese wiederum ausdrücklich mit Schlössern eines anderen Herstellers zertifiziert worden seien. Im Widerspruch dazu hat die Firma H jedoch gegenüber der Antragstellerin mit Schreiben vom 07.06.2013 nunmehr ausdrücklich bestätigt, dass sie dem zulassungskonformen Einbau des von der Antragstellerin benannten Schlosses zustimmt, weil es sowohl der geforderten Norm als auch den Abmessungen der Schlösser entspricht, die bisher bei den Brandprüfungen mit den Türelementen der Fa. H eingesetzt wurden. Die Antragsgegnerin hat daher bei der vorliegenden Sachlage keinen Anlass, das Angebot der Antragstellerin von der Wertung wegen Abweichung vom Leistungsverzeichnis auszuschließen.

Die Antragsgegnerin ist daher gehalten, das wirtschaftlichste Angebot unter den verbliebenen LV-konformen Angeboten unter Berücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin zu ermitteln.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine Stiftung öffentlichen Rechts gemäß § 55 Niedersächsisches Hochschulgesetz (NHG), die gemäß § 62 Abs. 1 NHG der Rechtsaufsicht des Landes Niedersachsen untersteht. Sie ist damit öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB.

Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Bauauftrag im Sinne des § 1 EG VOB/A, für den gemäß § 2 Nr. 3 VgV ein Schwellenwert von 5.000.000 € gilt. Wird, wie im vorliegenden Fall, die Baumaßnahme in Losen ausgeschrieben, so gilt gemäß § 3 Nr. 6 VgV ein Schwellenwert von 1.000.000 € je Los oder bei Losen unterhalb von 1.000.000 € deren addierter Wert ab 20 v. H. des Gesamtwertes aller Lose. Ausweislich der Dokumentation in der Vergabeakte überschreitet zwar der Wert des hier streitbefangenen Loses 1, Innentüren aus Holz/Stahlblech, nicht den Teilschwellenwert von 1.000.000 €. Die Antragsgegnerin hat jedoch das streitbefangene Los EU-weit im offenen Verfahren gemäß § 3 EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A ausgeschrieben und die Vergabekammer Niedersachsen als zuständige Stelle für Nachprüfungsverfahren in der europaweiten Bekanntmachung angegeben. Dadurch hat die Antragsgegnerin den rechtlichen Rahmen (§§ 102 ff. GWB) für die Nachprüfung festgelegt. Die Wirkung dieser Festlegung besteht in einer Selbstbindung der Antragsgegnerin, dass sie das streitgegenständliche Los nicht dem 20 %-Kontingent nach § 2 Nr. 6 VgV zuordnet, für welche das Nachprüfungsverfahren nicht eröffnet wäre (vgl. BayObLG, Beschluss vom 23.05.2002, Verg 7/02; Beurskens in: Hattig/Maibaum, Kartellvergaberecht, § 2 VgV, Rdnr. 19, m. w. N.). Der Wert des streitbefangenen Loses steht daher einer Nachprüfung durch die Vergabekammer nicht entgegen. Der Gesamtwert der Baumaßnahme übersteigt den Schwellenwert von 5.000.000 € deutlich.

Die Antragstellerin ist auch gemäß § 107 Abs. 1 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin im Vergabeverfahren ein Interesse am Auftrag hat und die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie die Auffassung vertritt, dass die Antragsgegnerin das Angebot der Beigeladenen zu Unrecht bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes berücksichtigt hat. Die Antragsgegnerin sei gehalten, das Angebot der Beigeladenen von der Wertung auszuschließen, weil diese von den Festlegungen des Leistungsverzeichnisses abgewichen sei. Die Beigeladene könne die ausgeschriebenen Einsteckschlösser, die sowohl der DIN 18250 für Feuerschutztüren genügen müssen als auch den Anforderungen der Einbruchschutzklasse 5, nicht liefern. Dagegen sei die Antragsgegnerin gehalten, das eigene Angebot der Antragstellerin zu berücksichtigen, weil es den Anforderungen der Leistungsbeschreibung genüge. Voraussetzung für die Antragsbefugnis gemäß § 102 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 107, Rdnr. 52). Nach herrschender Meinung und Rechtsprechung sind an diese Voraussetzung keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages, wenn der Bieter schlüssig einen durch die Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (vgl. BVerfG, Urteil vom 29.07.2004 - 2 BvR 2248/03; Möllenkamp in: Kulartz/Kus/Portz, GWB Vergaberecht, § 107, Rdnr. 35 ff.). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.05.2006 - X ZB 14/06). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtschutzbedürfnis dargelegt, indem sie vorträgt, dass sie bei aus ihrer Sicht gebotener Berücksichtigung ihres eigenen Angebotes und Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen eine Chance auf Erhalt des Zuschlags gehabt hätte. Es ist im Übrigen nicht erforderlich, dass ein Antragsteller schlüssig darlegt, dass er bei vergabekonformem Verhalten des Auftraggebers den Zuschlag auch tatsächlich erhalten würde (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.1999 - Az.: Verg 1/99).

Die Antragstellerin ist auch ihrer Pflicht gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer den geltend gemachten Verstoß gegen die Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren gegenüber der Antragsgegnerin unverzüglich zu rügen. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Bieters von den Tatsachen. Die Antragstellerin wurde mit Informationsschreiben der Antragsgegnerin vom 29.04.2013 gemäß § 101a GWB informiert, dass auf ihr Angebot der Zuschlag nicht erteilt werden könne, weil ein niedrigeres Hauptangebot vorliege und somit das Angebot der Antragstellerin nicht das wirtschaftlichste Angebot sei. Es sei beabsichtigt, den Zuschlag am 13.05.2013 für das verfahrensgegenständliche Los auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Daraufhin rügte die Antragstellerin bereits mit Schreiben vom 30.04.2013 die beabsichtigte Vergabe. Zur Begründung führte sie aus, dass die Beigeladene nach ihrem Wissensstand nicht die im Leistungsverzeichnis geforderten Schlösser der Klasse 5 angeboten habe. Diese Rüge innerhalb eines Tages nach Eingang des Informationsschreibens der Antragsgegnerin erfolgte ohne Weiteres unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB. Von der Möglichkeit, dass die Antragsgegnerin das eigene Angebot der Antragstellerin ausschließen wird, hat die Antragstellerin erstmals durch den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 21.05.2013 im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens erfahren. Die Antragstellerin ist mit dem diesbezüglichen Vortrag und der Rechtsauffassung der Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren entgegengetreten. Erst zwischenzeitlich hat die Antragsgegnerin mit nachgelassenem Schriftsatz vom 05.06.2013 erklärt, dass sie das Angebot der Antragstellerin ausschließt. Einer diesbezüglichen Rüge bedurfte es nicht.

2. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Die Antragsgegnerin ist gehalten, das Angebot der Beigeladenen wegen Abweichung von verbindlichen Vorgaben der Vergabeunterlagen gem. § 16 EG Abs. 1 Nr. 1 lit. b VOB/A i. V. m. § 13 EG Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 VOB/A von der Angebotswertung auszuschließen. Die Beigeladene hat sowohl in ihrem Angebot als auch in Beantwortung einer Anfrage der Antragsgegnerin noch mit Schreiben vom 19.04.2011 zu den abgefragten Positionen 04 (Feuerschutztüren aus Holz) und 05 (Feuerschutztüren aus Stahl) für die zu liefernden Türschlösser Fabrikats- und Produktangaben gemacht, die nicht der vom Leistungsverzeichnis geforderten DIN-Klasse 5 für erhöhte Einbruchshemmung, sondern lediglich der DIN-Klasse 4 entsprachen. Die der Beigeladenen im Zuge des Nachprüfungsverfahrens durch die Antragsgegnerin eingeräumte Möglichkeit, noch zweimal von den ursprünglichen Fabrikatsangaben abweichende Angaben zu nunmehr leistungsverzeichniskonformen Schlössern zu machen, stellt eine Nachbesserung des Angebotes dar, die nicht die Voraussetzungen einer zulässigen Aufklärung des Angebotsinhaltes nach § 15 EG Abs. 1 VOB/A erfüllt (im Folgenden a). Dagegen ist die Antragsgegnerin nicht berechtigt, auch das Angebot der Antragstellerin wegen Änderung an den Vergabeunterlagen gem. § 16 EG Abs. 1 Nr. 1 lit. b VOB/A i. V. m. § 13 EG Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 VOB/A auszuschließen. Die Antragstellerin hatte bereits in ihrem Angebot an der von der Antragsgegnerin vorgesehenen Stelle angegeben, dass sie bezüglich der Feuerschutztürschlösser nach DIN 18250, Klasse 5, Produkte des Herstellers S liefern wird. Im Rahmen der Angebotsaufklärung hat die Antragstellerin diese Fabrikatsangabe auf die Anfrage des mit der Begleitung des Vergabeverfahrens durch die Antragsgegnerin beauftragten Architekten vom 12.04.2013 umgehend mit Schreiben vom 18.04.2013 dahingehend konkretisiert, dass Schlösser der Serie xxxxxx der S eingebaut werden. Aus dem Produktkatalog des Schlossherstellers S und aus den bestätigenden Schreiben des Türherstellers H vom 07.06.2013 und 11.06.2013 ergibt sich unzweifelhaft, dass Schlösser der Serie xxxxxx in einer den Anforderungen der DIN 18250, Klasse 5, entsprechenden Ausführung geliefert und auch zulassungskonform in die von der Antragstellerin angebotenen Türen eingebaut werden können (im Folgenden b).

a) Aufgrund der in der Vergabeakte dokumentierte Tatsache, dass die Beigeladene zu 1. zu den Positionen 04 (Feuerschutztüren aus Holz) und 05 (Feuerschutztüren aus Stahl) weder in ihrem Angebot noch auf die erste Anfrage der Antragsgegnerin vom 12.04.2013 im Rahmen der Angebotsaufklärung für die abgefragten Feuerschutztürschlösser Fabrikatsangaben gemacht hat, die den von der Antragsgegnerin in den Vergabeunterlagen verlangten Anforderungen der DIN 18250, Klasse 5, entsprachen, musste die Antragsgegnerin spätestens auf Grund des Antwortschreibens der Beigeladenen vom 19.04.2013 berücksichtigen, dass die dort von der Antragstellerin benannten Produkte des Türherstellers D für die angebotenen Feuerschutztüren aus Stahl nach dessen eigenem Produktkatalog nur mit Schlössern ausgestattet sind, die nicht den erhöhten Anforderungen der Einbruchshemmung nach Klasse 5, sondern nur nach Klasse 4 entsprechen. Das Angebot der Beigeladenen war und ist deshalb wegen dieser Abweichung von zwingenden Vorgaben der Vergabeunterlagen gem. § 16 EG Abs. 1 lit. b VOB/A i. V. m. § 13 EG Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 VOB/A von der Angebotswertung auszuschließen. Die auf nochmalige Nachfrage der Antragsgegnerin im Zuge des Nachprüfungsverfahrens erfolgte Erklärung der Beigeladenen, sie werde in die angebotenen Feuerschutztüren aus Stahl des Herstellers D nunmehr in Abweichung zu den Fabrikatsangaben im Angebot konkret Schlösser des Herstellers N einbauen lassen, die der DIN 18250 und der Einbruchsschutzklasse 5 entsprechen, kann nicht mehr unter dem Gesichtspunkt einer zulässigen Aufklärung gem. § 15 EG VOB/A berücksichtigt werden. Diese Erklärung stellt vielmehr eine unzulässige Nachbesserung des ursprünglichen Angebotes dar. Dies gilt erst recht für die davon wiederum abweichende, im Zuge des nachgelassenen Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 05.06.2013 mitgeteilten Erklärung des von der Beigeladenen für die Türen gewählten Herstellers D, es würden nunmehr Schlösser des Herstellers B eingebaut werden, die mit der geforderten Schutzklasse 5 kompatibel sind.

Gemäß § 16 EG Abs. 1 Nr. 1 lit. b VOB/A i. V. m. § 13 EG Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 VOB/A sind Angebote, bei denen Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen wurden, zwingend von der Angebotswertung auszuschließen. Das Verbot der Änderung der Vorgaben der Vergabeunterlagen trägt dem Umstand Rechnung, dass ein fairer Wettbewerb vergleichbare Angebote verlangt. Der Regelungszweck des § 13 EG Abs. 5 Satz 1 VOB/A besteht zunächst darin, das Zustandekommen eines wirksamen Vertrages mit übereinstimmenden Willenserklärungen zu gewährleisten. Zudem soll durch diese Bestimmung die Transparenz des Vergabeverfahrens und die Gleichbehandlung aller Bieter sichergestellt werden: jeder Bieter darf nur anbieten, was der öffentliche Auftraggeber nachgefragt hat und sich nicht durch eine Abweichung von den Vergabeunterlagen einen (kalkulatorischen) Vorteil verschaffen (vgl. Frister in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 3. Auflage, § 16 VOB/A, Rdnr. 9; Bauer in: Heiermann/Riedel/Rusam, VOB, 13. Auflage, VOB/A, § 13 EG, Rdnr. 36, m. w. N.). Der durch eine Ausschreibung eröffnete Wettbewerb kann nur dann gewährleistet werden, wenn Änderungen an den Verdingungsunterlagen unterbunden werden, weil anderenfalls die Vergleichbarkeit der Angebote leidet. Angebote, die gegen § 13 EG Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 VOB/A verstoßen, müssen deshalb von der Wertung ausgeschlossen werden (vgl. zur insoweit identischen Vorgängerregelung § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A bereits BGH, Urteil vom 08.09.1998, Az.: X ZR 109/96 = NJW 1998, Seite 3644 ff., 3645 [BGH 08.09.1998 - X ZR 109/96]). Nur wenn Änderungen an den Vergabeunterlagen ausgeschlossen werden, wird der transparente und diskriminierungsfreie Wettbewerb der Bieter gewährleistet (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 08.10.2003, Az.: Verg 49/02, zitiert nach ibr-online). Die Bieter müssen daher grundsätzlich davon ausgehen, dass der Auftraggeber die Leistung auch so angeboten haben will, wie er sie in den Verdingungsunterlagen festgelegt hat (vgl. Franke/Grünhagen, VOB, 2. Auflage, § 21 VOB/A, Rdnr. 140). Wollen oder können die Bewerber die Leistung nicht nach Maßgabe der Verdingungsunterlagen anbieten, so steht es Ihnen frei, Änderungsvorschläge oder Nebenangebote zu unterbreiten, sofern sie nicht vom Auftraggeber ausdrücklich ausgeschlossen wurden. Weicht der Bieter dagegen im Rahmen seines Angebotes von den Vorgaben der Vergabeunterlagen ab, so führt dies zum zwingenden Ausschluss nach § 16 EG Abs. 1 Nr. 1 lit. b VOB/A. Diesem Regelungs- und Schutzzweck entspricht dabei ein weites Verständnis des Begriffs der "Änderung". Eine solche liegt immer vor, wenn das Angebot von den Vergabeunterlagen abweicht, also immer dann, wenn Angebot und Nachfrage sich nicht decken (vgl. BGH, VergabeR 2007, Seite 73 ff., 74; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.03.2006, VII-Verg 77/05; Frister, a. a. O., § 16 VOB/A, Rdnr. 9).

Zur Entscheidung der Frage, ob ein Bieter im Angebot von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abgewichen ist, sind die Vergabeunterlagen ggf. aus der objektiven Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters, der mit der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung vertraut ist, auszulegen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.06.2004, VII-Verg 20/04, zitiert nach VERIS).

Die Antragsgegnerin hatte im Leistungsverzeichnis unter "Zusätzliche Technische Vertragsbedingungen (ZTV)" zur Position "05.Feuerschutztüren aus Stahl" auf Seite 23/24 ausdrücklich Lieferung und den Einbau eines genau beschriebenen Türschlosses verlangt. Dort heißt es:

"Feuertürschloss, Brand- und Rauchschutzanforderungen, für Profilzylinder nach DIN 18250, Klasse 5, zugelassen für Feuerschutztüren nach DIN 4102..."

Dazu wurde, wie auch zu den anderen genau beschriebenen Türelementen, auf einer eigens dafür vorgesehenen Leerzeile folgender Bietereintrag verlangt:

"Angebotenes Fabrikat:"

Die Beigeladene hatte in ihrem Angebot an dieser für die Schlösser vorgesehenen Stelle ebenso wie für die Türblätter und Türzargen den Hersteller D benannt. Die Tatsache, dass die Beigeladene wie auch die übrigen Bieter keine detaillierten Angaben gemacht hat, ist vergaberechtlich unschädlich, da die Antragsgegnerin in ihrem Leistungsverzeichnis lediglich ein angebotenes Fabrikat, nicht aber genaue Produkt- und Typangaben abgefragt hat. Um prüfen zu können, ob das angebotene Fabrikat den verlangten Anforderungen der DIN 18250, Klasse 5, entsprach, war die Antragsgegnerin grundsätzlich berechtigt, im Wege der Angebotsaufklärung nach § 15 EG Abs. 1 VOB/A die Beigeladene zu befragen, welche konkreten Türschlösser in die angebotenen Türen eingebaut werden sollen. Dies hat die Antragsgegnerin auch mit einem detaillierten Schreiben des von ihr beauftragten Architekten vom 12.04.2013, das mit gleichem Inhalt auch an andere Bieter gesendet wurde, in nicht zu beanstandender Weise getan. Dort heißt es auf Seite 2 unter Nr. 13:

"Fehlende Fabrikat- bzw. Typenbezeichnung - Los 1: im Leistungsverzeichnis hatten die Bieter an verschiedenen Positionen Angaben zu den von ihnen angebotenen Produkten zu machen. Bei ihren Eintragungen haben wir an mehreren Positionen des von ihnen eingereichten Leistungsverzeichnisses festgestellt, dass sie zwar den Hersteller des angebotenen Produktes, nicht aber den genauen Produkttyp bzw. die genaue Fabrikatsbezeichnung eingetragen haben. Da wir so nicht feststellen können, ob das von ihnen jeweils angebotene und ihrer Kalkulation zu Grunde liegende Produkt den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses genügt, bitten wir um die entsprechende Nachholung der fehlenden Angabe. Betroffen hiervon sind Eintragungen auf den Seiten 12, 13, 14....21, 22, 24, 25... des Leistungsverzeichnisses. Bitte die Produktdatenblätter und Gleichwertigkeitsnachweise ebenfalls einreichen."

Weiter heißt es in diesem Aufklärungsschreiben:

"Gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A setzen wir ihnen hiermit eine Frist für die Nachreichung der vorstehend aufgeführten Angaben und Erklärungen bis zum 18.04.2013."

Diese Nachfrage war ohne weiteres durch § 15 EG VOB/A gedeckt. Gem. § 15 EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A darf der Auftraggeber im offenen und nicht offenen Verfahren nach Öffnung der Angebote bis zur Zuschlagserteilung von einem Bieter nur Aufklärung verlangen, um sich über seine Eignung, insbesondere seine technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, das Angebot selbst, etwaige Nebenangebote, die geplante Art der Durchführung, etwaige Ursprungsorte oder Bezugsquellen von Stoffen oder Bauteilen und über die Angemessenheit der Preise, wenn nötig durch Einsicht in die vorzulegenden Preisermittlungen (Kalkulationen) zu unterrichten. Der Auftraggeber darf also nur Aufklärung betreiben; Verhandlungen sind nicht zulässig; dies ist seit der Neufassung des § 15 EG VOB/A in der VOB 2009 durch die Änderung der Wortwahl (bislang: "verhandeln", jetzt "Aufklärung verlangen") klargestellt (vgl. Bauer, a. a. O., VOB/A § 15 EG, Rdnr. 5). Derartige Aufklärungsgespräche können wesentlich zur Vermeidung späterer Streitigkeiten aus dem Bauvertrag beitragen. Sie versetzen den Auftraggeber insbesondere auch in die Lage, zu prüfen, ob das Angebot ausschreibungskonform ist. Soweit sich die Aufklärung auf "das Angebot selbst" bezieht, dürfen entsprechende Zweifelsfragen geklärt werden. Dabei darf sich die Erläuterung des wirklichen Angebotswillens des Bieters nur auf notwendig aufklärungsbedürftige Teile des Angebotes und nicht auf mehr, vor allen Dingen nicht eine etwaige Änderung des Angebotes beziehen (vgl. Bauer, a. a. O., VOB/A, § 15 EG, Rdnr. 7; Ingenstau/Korbion, 17. Auflage, § 15 VOB/A, Rdnr. 7). Deshalb dürfen auch keine nachgeschobenen Erklärungen berücksichtigt werden, die den Angebotsinhalt abändern (so bereits im zur vormaligen Regelung in § 24 Nr.1 Abs. 1 VOB/A, VK Saarland, Beschluss vom 08.11.2000, 3 VK 06/2000, zitiert nach VERIS). § 15 EG Abs. 3 VOB/A setzt dementsprechend der Angebotsaufklärung unmissverständliche Grenzen. Danach sind Verhandlungen, besonders über die Änderung der Angebote oder Preise, unstatthaft, es sei denn, sie sind bei Nebenangeboten oder Angeboten auf Grund eines Leistungsprogramms nötig, um unumgängliche technische Änderungen geringen Umfangs und daraus sich ergebende Änderungen der Preise zu vereinbaren. Da es sich beim vorliegenden Vergabeverfahren um eine Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis handelt, gilt das Verhandlungs- und Änderungsverbot uneingeschränkt.

Vorliegend hatte die Beigeladene in ihrem Angebot als Fabrikatsangabe für das anzubietende Türschloss den von ihr vorgesehenen Hersteller und Lieferanten der Türen und Zargen benannt. Dieser ist unstreitig nicht Hersteller der vorgesehenen Türschlösser, bietet aber komplette Türsysteme an, ggf. unter Zukauf der weiteren benötigen Komponenten. Mangels entsprechender Differenzierung hat die Beigeladene somit in ihrem Angebot entgegen der Forderung in den Vergabeunterlagen den Hersteller der Feuerschutztürschlösser nicht benannt. Auf das Aufklärungsschreiben der Antragsgegnerin vom 12.04.2013 hat die Beigeladene sodann mit Schreiben vom 15.04.2013 im Hinblick auf die Feuerschutztüren aus Stahl erläuternd mitgeteilt:

"Türblätter und Zargen: DSchloss, Band, Bodendichtung: nach Wahlsystem des Herstellers D"

Auf eine erneute Nachfrage der Antragsgegnerin mit E-Mail vom 17.04.2013 hat die Antragstellerin dann mit Schreiben vom 19.04.2013 u. a. folgende konkrete Angabe gemacht:

"Die angebotenen Produkte des Herstellers D in den Vorbemerkungen Seite 22 sind: P 1, P 2, P 3, T 4, P 5, P 6."

Die Beigeladene hat somit auch im Schreiben vom 19.04.2013 wiederum nur Türsysteme des von ihr gewählten Herstellers D benannt. Die dazu gehörenden Schlösser erfüllen nach dem eigenen Produktkatalog, der im Internetauftritt des Herstellers D eingestellt ist, aber ausdrücklich nicht die von der Antragsgegnerin im Leistungsverzeichnis geforderte erhöhte Einbruchsschutzklasse 5, sondern nur die Schutzklasse 4. Die im Zuge des Nachprüfungsverfahren erfolgte Erklärung der Beigeladenen vom 06.05.2013, sie werde nunmehr Schlösser des Herstellers N, Serie xxxxxx, Klasse 5, für T 30-Türen liefern, stellt eine die ursprüngliche Fabrikatsangabe für die Schlösser im Angebot der Beigeladenen ändernde Produktbenennung dar, die nach § 15 EG Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 VOB/A unstatthaft ist. Die Aufklärung des Angebotsinhaltes darf nicht dazu führen, ein von Vorgaben des Leistungsverzeichnisses abweichendes Angebot ausschreibungskonform und damit wertbar zu machen.

Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 05.06.2013 hat die Antragsgegnerin im Hinblick auf die Erörterung in der mündlichen Verhandlung vom 31.05.2013 unter Beifügung des entsprechenden E-Mail-Schriftverkehrs mitgeteilt, dass die Firma D ihr nunmehr erklärt habe, in das von ihr im Rahmen des Angebotes der Beigeladenen zu liefernde Türsystem werde das Einsteckschloss der Firma B (Nr. xxxxxx) eingebaut, das der Leistungsbeschreibung entspreche. Damit wird für das Angebot der Beigeladenen wiederum ein anderes Fabrikat bei den Feuerschutztüren aus Stahl benannt.

Zumindest den Hersteller des Schlosses hätte die Beigeladene, da durch die geforderte Fabrikatsangabe im Leistungsverzeichnis ausdrücklich abgefragt, bereits im Zuge ihrer Angebotserstellung bei ihrem Zulieferer D erfragen können und müssen. Spätestens aber auf das Aufklärungsschreiben der Antragsgegnerin vom 12.04.2013 hätte sie mit Schreiben vom 15.04.2013, ggf. auch noch mit Schreiben vom 19.04.2013, ohne weiteres mitteilen können, welches konkrete Schloss in das von ihr kalkulierte und angebotene Türsystem eingebaut werden soll. Da die Beigeladene dies versäumt hat und in ihrem Angebot für die Türschlösser der Feuerschutztüren aus Stahl wiederum nur den Hersteller des Türsystems genannt, aber keine Angaben zum Fabrikat des Türschlosses gemacht hat, ist das Angebot der Beigeladenen wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen gem. § 16 EG Abs. 1 Nr. 1 lit. b VOB/A i. V. m. § 13 EG Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 VOB/A von der Angebotswertung auszuschließen.

b) Demgegenüber ist die Antragsgegnerin weder gehalten noch berechtigt, auch das Angebot der Antragstellerin gemäß § 16 EG Abs. 1 Nr. 1 lit. b VOB/A i. V. m. § 13 EG Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 VOB/A von der Angebotswertung auszuschließen. Die Antragstellerin hatte im Gegensatz zur Beigeladenen bereits in ihrem Angebot vom 25.03.2013 an den von der Antragsgegnerin im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Stellen zu den abgefragten Positionen 04 (Feuerschutztüren aus Holz) und 05 (Feuerschutztüren aus Stahl) für die zu liefernden Türschlösser ausdrücklich einen Schlosshersteller, nämlich die S benannt. Da jedoch keine näheren Produktangaben gemacht wurden, hat die Antragsgegnerin ebenso wie bei den übrigen Bietern in vergaberechtlich nicht zu beanstandender Weise gemäß § 15 EG Abs. 1 VOB/A die Antragstellerin mit Schreiben vom 12.04.2013 um nähere Produktangaben gebeten und ihr ebenfalls eine Frist bis zum 18.04.2013 gesetzt. Die Antragstellerin hat daraufhin fristgerecht mit Schreiben vom 18.04.2013 die Fragen der Antragsgegnerin zu sämtlichen Positionen beantwortet und die Angaben hinsichtlich der einzubauenden Schlösser für die Feuerschutztüren dahin gehend konkretisiert, dass Schlösser der Serie xxxxxx des bereits im Angebot benannten Schlossherstellers S geliefert werden. Ausweislich des auf der Internetseite des Herstellers S eingestellten Produktkataloges sind die Schlösser der Serie xxxxxx in unterschiedlichen Ausführungen erhältlich, darunter auch ausdrücklich in einer den im Leistungsverzeichnis geforderten Anforderungen der DIN 18250, Klasse 5 entsprechenden Ausführung. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin auf der Grundlage der Erörterung in der mündlichen Verhandlung vom 31.05.2013 noch einmal überprüft hat, ob diese Schlösser zulassungskonform in die von der Antragstellerin angebotenen Türsysteme des Herstellers H eingebaut werden können.

Soweit die Antragsgegnerin jedoch in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 05.06.2013 unter Beifügung des entsprechenden E-Mail-Schriftverkehrs erklärt hat, dass der Einbau der von der Antragstellerin angebotenen Schlösser in die angebotenen Feuerschutztüren des Herstellers H nach Auskunft eines Mitarbeiters der Fa. H nicht möglich ist, weil diese Schlösser für ihre T-30- und T-90-Türelemente seinerzeit nicht geprüft worden seien und deshalb auch nicht zugelassen sind, hat der Türhersteller H diese Auskunft seines Mitarbeiters inzwischen eindeutig revidiert. Mit Schriftsatz vom 07.06.2013 hat die Antragstellerin auf den nachgelassenen Schriftsatz der Antragsgegnerin ein Schreiben des Türherstellers H vom 07.06.2013 vorgelegt. Dort heißt es:

"Unsere Türzulassungen XX und YY lassen den Einbau von Schlössern nach DIN 18250 zu. Das von Ihnen benannte Schloss für Feuer- und Rauchschutztüren, aus der Serie xxxxxx des Herstellers S, entspricht dieser Norm. Die Abmessungen des Schlosses entsprechen denen, die bisher in Brandprüfungen eingesetzt wurden. Daher können die gleichen Bearbeitungen und Einbauteile benutzt werden, so dass die Tür mit der geprüften Ausstattung vergleichbar ist. Dem zulassungskonformen Einbau des Schlosses kann daher zugestimmt werden."

Mit einem weiteren Schreiben vom 11.06.2013, vorgelegt von der Antragstellerin mit Schriftsatz vom gleichen Tage, bekräftigt der Türhersteller H die DIN-Konformität des von der Antragstellerin angebotenen und benannten Schlosses ein weiteres Mal. Dort heißt es:

"Der Einbau eines Feuer- und Rauchschutzschlosses, Serie xxxxxx, des Herstellers S, ist laut unserer Türenzulassungen XX und YY erlaubt."

Damit hat die Antragstellerin, im Gegensatz zu Beigeladenen, auch bezüglich der Türschlösser für die Feuerschutztüren ohne unzulässige Nachbesserung ein Produkt angeboten, dessen Hersteller sie bereits im Angebot unter dem vorgesehenen Bietereintrag "Angebotenes Fabrikat" benannt hatte und dessen genaue Typbezeichnung sie auf das Aufklärungsschreiben der Antragsgegnerin vom 12.04.2013 fristgerecht mit Schreiben vom 18.04.2013 nachgeliefert hat.

Das Angebot der Antragstellerin ist daher nicht wegen Abweichungen von den Vorgaben der Vergabeunterlagen auszuschließen. Es ist daher bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes zu berücksichtigen.

Gemäß § 114 Abs. 1 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist dabei an Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Da die Antragsgegnerin das Angebot der Beigeladenen bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes berücksichtigt hat, obwohl die Beigeladene bezüglich der Türschlösser für die Feuerschutztüren aus Stahl unter Verstoß gegen § 13 EG Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 VOB/A von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abgewichen ist, war die Antragsgegnerin zu verpflichten, erneut in die Angebotswertung einzutreten und das Angebot der Beigeladenen gemäß § 16 EG Abs. 1 Nr. 1 lit. b VOB/A auszuschließen. Ferner war festzustellen, dass das Angebot der Antragstellerin unter Berücksichtigung der Herstellerangaben im vorliegenden Originalangebot und der vergaberechtlich nicht zu beanstandenden Aufklärung der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 12.04.2013 und der daraufhin erfolgten, fristgerechten Konkretisierung durch die Antragstellerin mit Schreiben vom 18.04.2013 nicht auszuschließen ist. Das Angebot der Antragstellerin ist ausschreibungskonform und daher bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes zu berücksichtigen.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB in der seit dem 24.04.2009 geltenden Fassung (Art. 1 Nr. 27 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20.04.2009, BGBl. I, S. 790). Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt nach wie vor 2.500 €, die Höchstgebühr nunmehr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.

Es wird eine Gebühr in Höhe von xxxxxx € gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt für das verfahrensgegenständliche Los 1 xxxxxx € brutto. Dieser Betrag entspricht dem von der Antragsgegnerin geprüften und dokumentierten Angebotspreis der Antragstellerin und damit ihrem Interesse am Auftrag.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der z. Zt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt.

Bei einer Ausschreibungssumme von xxxxxx € ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx €.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmung in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 2 des Tenors geregelte Kostentragungspflicht folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Verfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin unterlegen ist, da der Nachprüfungsantrag Erfolg hatte.

Die Beigeladene hat in diesem Verfahren keine eigenen Anträge gestellt. Sie ist daher an der Kostentragungspflicht der Antragsgegnerin nicht zu beteiligen.

Die Antragsgegnerin ist jedoch von der Pflicht zur Entrichtung des auf sie entfallenden Kostenanteils gemäß § 128 Abs. 1 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 Nds. VwKostG befreit (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.07.2005, Az.: 13 Verg 9/05; OLG Dresden, Beschluss vom 25. 01. 2005, Az.: WVerg 0014/04).

Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten und damit die Anwaltskosten zu erstatten. Gemäß § 128 Abs. 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war auf Antrag der Antragstellerin gem. Ziffer 4 des Tenors auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren notwendig war. Das folgt daraus, dass die Antragstellerin ungeachtet der Tatsache, dass das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, gleichwohl wegen der Komplexität des Vergaberechts und des das Nachprüfungsverfahren regelnden Verfahrensrechts einerseits sowie auch der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltlicher Beratung und Begleitung bedurfte.

Angesichts der Tatsache, dass die Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren unterlegen ist, hat sie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Antragstellerin zu tragen.