Begründung

I.

Die Antragsgegnerin und Auftraggeberin hat mit Bekanntmachung vom xxxxxx.2013, veröffentlicht am xxxxxx.2013, die Vergabe von Abbrucharbeiten im Rahmen des Umbaus und Sanierung der xxxxxx im offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben, nachdem sie bereits mit Vorinformation vom 25.01.2013 auf die zu vergebenden Leistungen hingewiesen hatte. Eine Aufteilung in Lose war nicht vorgesehen. Nebenangebote, Alternativvorschläge waren ebenso nicht zugelassen wie Optionen.

Zuschlagskriterium sollte nur der niedrigste Preis sein.

Hinsichtlich der persönlichen Eignung, der wirtschaftlichen und finanziellen sowie der technischen Leistungsfähigkeit wurden verschiedene Angaben und Nachweise von den Bietern gefordert.

In den allgemeinen Vorbemerkungen wurde auf Seite 5 unter "Abbruch/Entsorgung", auf Seite 10 unter der Position 02 "Bereich: Schadstoffsanierung" und dort speziell unter der Position 02.01 "Titel: Schadstoffsanierung" mit den entsprechenden Einzelpositionen darauf hingewiesen, dass entsprechend der technischen Regeln für Gefahrstoffe TRGS 519 (Asbestabbruch-, Sanierungs- oder Instandhaltungsarbeiten) bzw. TRGS 521 (Abbruch-, Sanierungs- und Instandhaltungsarbeiten mit alter Mineralwolle) zu verfahren und eine fachgerechte Entsorgung zu garantieren ist.

Bei der Angebotseröffnung am 30.04.2013 ergab sich, dass neun Bieter ein Angebot eingereicht hatten. Die Antragstellerin hat die Leistung für rechnerisch geprüfte xxxxxx € angeboten und will sich bei der Abfallentsorgung der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen. Die Beigeladene zu 1, die den Zuschlag erhalten soll, hat die Leistung für rechnerisch geprüfte xxxxxx € angeboten und noch zusätzlich 13 % Nachlass gewährt. Sie will sich bei dem Transport und der Entsorgung aller anfallenden Abbruchmaterialien eines vor Ort ansässigen zertifizierten Entsorgungsunternehmens bedienen. Die Auftraggeberin hat zu dem Angebot in der Niederschrift vermerkt "Änderung im Angebot". Eine Überprüfung der Vergabekammer hat ergeben, dass damit nur die Änderung des gewährten Preisnachlasses gemeint sein kann. Ursprünglich hatte die Beigeladene zu 1 10 % Nachlass gewährt, diese Zahl dann durchgestrichen, 13 % eingetragen und die Änderung mit dem Namenszeichen versehen. Die Beigeladene zu 2 hat die Leistung für rechnerisch geprüfte xxxxxx € angeboten und keine Angaben dazu gemacht, ob sie sich der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen wird. Die Beigeladene zu 3 hat die Leistungen für xxxxxx € angeboten und will sich bei der Abfallentsorgung (alte Abfälle), den Außenanlagen und dem konstruktiven Abbruch der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen.

Dem im Rahmen der Angebotswertung erstellten Preisspiegel vom 03.05.2013 ist zu entnehmen, dass das Angebot der Beigeladenen zu 1 23,27 % günstiger ist als das der Beigeladenen zu 2, 23,78 % günstiger als das der Beigeladenen zu 3 und 24,55 % günstiger als das der Antragstellerin. Diese Feststellung nahm offenbar das beauftragte Architekturbüro zum Anlass, von der Beigeladenen zu 1 die Preisermittlung bei der Zuschlagskalkulation (Formblatt 221) und die Aufgliederung der Einheitspreise (Formblatt 223) zu fordern. In dem ausgefüllten Formblatt erläuterte die Beigeladene zu 1 dabei:

"Die Abweichung aus dem EFB-Blatt zur Angebotssumme aus dem LV entsteht durch Rundungsdifferenzen aufgrund unterschiedlicher Zusammenzählung der Einzelkosten."

Das Architekturbüro sah die angesetzten Stunden unter Berücksichtigung der schriftlichen Erklärung des Bieters als plausibel an. Mit Datum vom 27.05.2013 reichte die Beigeladene zu 1 eine Liste der Namen der zu beauftragenden Nachunternehmer ein.

Dem mit Datum vom 27.05.2013 gefertigten Vergabevermerk des beauftragten Architekturbüros ist zu entnehmen, dass alle Angebote formal und rechnerisch geprüft worden sind und kein Angebot ausgeschlossen werden musste. Die Beigeladene zu 1 hat das rechnerisch günstigste Angebot abgegeben. Das beauftragte Architekturbüro hielt aufgrund der überprüften Referenzen fest, dass sie geeignet ist, den Auftrag auszuführen; dies gelte auch für die zu beauftragenden Nachunternehmer. Ferner vermerkte das beauftragte Architekturbüro, dass das Angebot der Beigeladenen zu 1 in sich schlüssig, auskömmlich und wirtschaftlich kalkuliert ist. Sie empfahlen, der Beigeladenen zu 1 den Zuschlag zu erteilen. Der zuständige Fachbereich Gebäudewirtschaft der Antragsgegnerin schloss sich am 28.05.2013 der Empfehlung an. Nachdem das Rechnungsprüfungsamt ebenfalls der beabsichtigten Vergabe zugestimmt hatte, informierte die Antragsgegnerin die nicht berücksichtigten Bieter mit Telefax vom 05.06.2013 über die geplante Auftragsvergabe an die Beigeladene zu 1, teilte lediglich allgemein mit, dass ein wirtschaftlicheres Hauptangebot vorliegt und fügte dem Informationsschreiben eine Kopie der Niederschrift über die Öffnung der Angebote bei.

Bereits mit Schreiben vom 07.06.2013 rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Auftragsvergabe und vertrat die Auffassung, dass ein Nachlass von 13 % zu einer verbotenen Mischkalkulation führe. Dabei würde insbesondere der Lohnanteil unklar bleiben. Ferner geht sie davon aus, dass die Beigeladene zu 1 nicht die Zulassung besitze, um Arbeiten nach TRGS 519 Nr. 14.1 durchzuführen. Ihr Angebot sei daher von der weiteren Wertung auszuschließen. Gleiches gelte auch für die Eignung der Beigeladenen zu 2 und 3.

Nachdem die Antragsgegnerin zu den Ausführungen Stellung genommen hatte, beantragte die Antragstellerin mit Schreiben vom 13.06.2013, eingegangen in der Vergabekammer am selben Tage, die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Sie begründet ihren Antrag unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Ausführungen in dem o. g. Rügeschreiben.

Sie geht davon aus, dass die Angaben im Formblatt 221 nicht stimmen können, wenn ein Bieter einen derart hohen gleichmäßigen Nachlass auf alle Kosten gewähre. Die Antragstellerin erläutert, dass es schwer vorstellbar sei, zunächst eine sorgfältige Kalkulation vorzunehmen und dann anschließend einen derartigen Nachlass gewähren zu können.

Die Antragstellerin unterstellt, dass die Beigeladene zu 1 die Arbeiten, die als Zulage zur Demontage von Teppichbelag Linoleum/PVC-Belag und Fliesenbelag jeweils auf asbesthaltigem Kleber (Pos. 02.02.0030 bis 02.02.0060) bezeichnet sind, selbst ausführt. Für diese Arbeiten benötige die Beigeladene zu 1 eine Zulassung für umfangreiche Asbestsanierungsmaßnahmen. Diese Zulassung besitze sie ebenso wenig wie die beiden anderen Beigeladenen. Lediglich für das Abschleifen des asbesthaltigen Klebers auf Estrich (Pos. 02,02.0070) beabsichtige die Beigeladene zu 1, einen Nachunternehmer zu beauftragen, der wohl entsprechend zertifiziert sei.

Die Antragstellerin beantragt,

1. 4.

   Ferner beantragt sie,

   der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

Die Antragsgegnerin tritt den Behauptungen und der Rechtsauffassung der Antragstellerin entgegen. Sie hält den Nachprüfungsantrag für unbegründet. Das Angebot der Beigeladenen zu 1 sei nicht zwingend auszuschließen gewesen.

Soweit die Antragstellerin unterstelle, dass das Angebot der Beigeladenen auf einer verbotenen Mischkalkulation beruhe, könne sie einen Manipulationsversuch durch die Beigeladene zu 1 nicht nachvollziehen. Ein Vergleich mit den anderen Angeboten zeige keine auffälligen Abweichungen zu den Angeboten der anderen Bieter. Da der angebotene Nachlass sich auf alle Auftragspositionen beziehe, könne sie auch nicht nachvollziehen, wie sich eine Verschiebung der Preisrelation ergeben soll. Das von ihr beauftragte Sachverständigenbüro habe ihr zudem mitgeteilt, dass sie insbesondere bei Schadstoffsanierungen immer große Schwankungsbreiten sowohl in der Angebotssumme als auch bei Einzelpositionen festgestellt habe. Im Gewerk Schadstoffe seien Nachlässe bis zu 15 % üblich, im Einzelfall auch bis zu 20 %.

Gründe für einen Ausschluss wegen eines unangemessen niedrigen Preises habe weder das von ihr mit der Prüfung der Preisermittlung bei Zuschlagskalkulationen beauftragte Architekturbüro noch das Rechnungsprüfungsamt feststellen können. Der kalkulierte Stundenlohn sei zwar niedrig, aber noch angemessen. Aus ihrer Sicht ergeben sich keine Anhaltspunkte, das Angebot der Beigeladenen zu 1 aufgrund des Preises oder seiner Zusammensetzung nicht zu berücksichtigen.

Die Antragsgegnerin vermag auch den gerügten Punkt der fehlenden Eignung nicht nachzuvollziehen. Die Beigeladene zu 1 habe für die Pos. 02.02.0040 bis 02.02.0060 als Nachunternehmer eine Firma benannt, die über einen entsprechenden Zulassungsbescheid des für sie regional zuständigen Amtes für Arbeitsschutz verfüge.

Die Firma, die als Nachunternehmer den asbesthaltigen Kleber auf Estrich abschleifen soll, besitze ebenfalls den geforderten Qualifikationsnachweis zur Anwendung des Verfahrens. Als dritten Nachunternehmer für die Entsorgung aller Abbrucharbeiten inkl. Asbest habe die Beigeladene zu 1 eine Firma benannt, die ihr, der Antragsgegnerin, bereits aus anderen Projekten bekannt ist, so dass sie auf einen förmlichen Eignungsnachweis verzichtet habe.

Soweit für den verantwortlich Aufsichtsführenden bei der Beigeladenen zu 1 ein Sachkundenachweis erforderlich ist, habe dies die Beigeladene zu 1 bereits mit den Angebotsunterlagen erbracht. Sowohl die Beigeladene zu 1 selbst als auch die von ihr benannten Nachunternehmer verfügten für die von ihr zu erbringenden Leistungen/Teilleistungen ausweislich der ihr zur Verfügung stehenden Unterlagen über die dafür erforderliche Sachkunde, um eine ordnungsgemäße und insbesondere fachgerechte Ausführung des Auftrages zu gewährleisten.

Der Nachweis über die Zulassung gemäß Nr. 3.1 TRGS 519 sei des Weiteren auch von der Beigeladenen zu 2 als zweitplatziertem Bieter erbracht worden. Somit ergäbe sich auch für diesen kein Ausschlussgrund.

Die Beigeladene zu 1 beantragt,

Sie unterstützt den Vortrag der Antragsgegnerin.

Die Beigeladenen zu 2. und 3. haben keine Anträge gestellt und sich auch nicht zum Verfahren geäußert.

Wegen des übrigen Sachverhaltes wird auf die Vergabeakte, die Schriftsätze der Beteiligten und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 02.07.2013 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber unbegründet. Die Berücksichtigung der Angebote der Beigeladenen verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten i. S. der §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB. Die Antragsgegnerin hat das Angebot der Beigeladenen zu 1. zu Recht als das wirtschaftlichste Angebot i. S. des § 97 Abs. 5 GWB i. V. m. §§ 16 EG Abs. 7, 18 EG- VOB/A ermittelt. Die Antragsgegnerin war nicht gehalten, das Angebot der Beigeladenen

zu 1. wegen mangelnder Eignung gem. § 16 EG Abs. 2 VOB/A auszuschließen. Insbesondere hat die Beigeladene zu 1 auch für die von ihr im Bereich der Asbestsanierung vorgesehenen Nachunternehmer die geforderten Eignungsnachweise erbracht. Das vorliegende Angebot der Beigeladenen zu 1 ist vollständig und enthält entgegen der Vermutung der Antragstellerin auch keine Hinweise auf eine unzulässige, gegen § 13 EG Abs. 3 VOB/A verstoßende Mischkalkulation. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des von der Beigeladenen zu 1. angebotenen Nachlasses in Höhe von 13 %. Schließlich hat die Antragsgegnerin auch die Angemessenheit des von der Beigeladenen zu 1 angebotenen Preises nach Maßgabe des

§ 16 EG Abs. 6 Nr. 2 VOB/A geprüft und Prüfung und Ergebnis in einer den Anforderungen des § 20 EG-VOB/A genügenden Weise in der Vergabeakte dokumentiert.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin i. S. des § 98 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Bauauftrag i. S. des § 1 EG-VOB/A, für den gem. § 2 Nr. 3 VgV ein Schwellenwert von 5 Mio. Euro gilt. Wird, wie im vorliegenden Fall, die Baumaßnahme in Losen ausgeschrieben, so gilt gem. § 3 Nr. 6 VgV ein Schwellenwert von 1 Mio. Euro je Los oder bei Losen unterhalb von 1 Mio. Euro deren addierter Wert ab 20 % des Gesamtwertes aller Lose. Vorliegend handelt es sich um das Los "Abbrucharbeiten" im Rahmen der Gesamtbaumaßnahme Umbau und Sanierung der xxxxxx. Der Wert der Gesamtbaumaßnahme übersteigt unstreitig den Wert von 5 Mio. Euro. Zwar erreichen weder der im Vergabevermerk vom 05.06.2013 dokumentierte geschätzte Auftragswert noch die gewerteten Angebote für das verfahrensgegenständliche Los den Teilschwellenwert von 1 Mio. Euro. Die Antragsgegnerin hat jedoch das verfahrensgegenständliche Los EU-weit im offenen Verfahren gem. § 3 EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A ausgeschrieben und die Vergabekammer Niedersachsen als zuständige Stelle für Nachprüfungsverfahren in der europaweiten Bekanntmachung angegeben. Dadurch hat die Antragsgegnerin den rechtlichen Rahmen (§§ 102 ff. GWB) für die Nachprüfung festgelegt. Die Wirkung dieser Festlegung besteht in einer Selbstbindung der Antragsgegnerin, dass sie das verfahrensgegenständliche Los nicht dem 20 %-Kontingent nach § 2 Nr. 6 VgV zuordnet, für welche das Nachprüfungsverfahren nicht eröffnet wäre (vgl. BayObLG, Beschluss vom 23.05.2002, Verg 7/02; Beurskens in: Hattig/Maibaum, Kartellvergaberecht, § 2 VgV, Rdnr. 19, m. w. N.). Der Wert des verfahrensgegenständlichen Loses steht daher einer Nachprüfung durch die Vergabekammer nicht entgegen.

Die Antragstellerin ist auch gem. § 107 Abs. 1 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin im Vergabeverfahren ein Interesse am Auftrag hat und die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie die Auffassung vertritt, dass die Antragsgegnerin das Angebot der Beigeladenen zu 1. zu Unrecht bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes berücksichtigt hat. Die Beigeladene zu 1 habe weder für sich noch für die von ihr vorgesehenen Nachunternehmer die erforderlichen Eignungsnachweise erbracht. Darüber hinaus liege dem Angebotspreis der Beigeladenen zu 1. insbesondere in Ansehung des von ihr gewährten, hohen Preisnachlasses in Höhe von 13 % eine vergaberechtlich unzulässige Mischkalkulation zu Grunde. Zudem handele es sich bei dem von der Beigeladenen zu 1. angebotenen Preis um einen unangemessen niedrigen Angebotspreis, auf den der Zuschlag nicht erteilt werden dürfe. Auch die ebenfalls preislich vor ihrem eigenen Angebot liegenden Angebote der Beigeladenen zu 2. und 3. seien auszuschließen. Voraussetzung für die Antragsbefugnis gem. § 102 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 107, Rdnr. 52). Nach herrschender Meinung und Rechtssprechung sind an diese Voraussetzung keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages, wenn der Bieter schlüssig einen durch die Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet und darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (vgl. BVerfG, Urteil vom 29.07.2004 - 2 BvR 2248/03; Möllenkamp in: Kulartz/Kus/Portz, GWB Vergaberecht, § 107, Rdnr. 35 ff.). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.05.2006 - X ZB 14/06). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis dargelegt, in dem sie vorträgt, dass sie bei aus ihrer Sicht gebotener Berücksichtigung ihres eigenen Angebotes und Ausschluss der Angebote der Beigeladenen zu 1. bis 3. eine Chance auf Erhalt des Zuschlags gehabt hätte. Es ist im Übrigen nicht erforderlich, dass ein Antragsteller schlüssig darlegt, dass er bei vergabekonformen Verhalten des Auftraggebers den Zuschlag auch tatsächlich erhalten würde (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.1999 - Az.: Verg 1/99).

Die Antragstellerin ist auch ihrer Pflicht gem. § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer den geltend gemachten Verstoß gegen die Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren gegenüber der Antragsgegnerin unverzüglich zu rügen. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Bieters von den Tatsachen. Die Antragstellerin wurde mit Telefax vom 05.06.2013 gem. § 101 a GWB informiert, dass auf ihr Angebot der Zuschlag nicht erteilt werden könne, weil ein wirtschaftlicheres Hauptangebot vorliege und dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu 1. zu erteilen. Beigefügt war dem Informationsschreiben eine Kopie der Niederschrift über die Öffnung der Angebote. Bereits zwei Tage später mit Schreiben vom 07.06.2013 rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Auftragsvergabe. Sie machte dabei geltend, dass nach ihrer Auffassung der von der Beigeladenen zu 1. angebotene Nachlass in Höhe von 13 % zu einer verbotenen Mischkalkulation führe. Insbesondere sei dadurch der kalkulierte Lohnanteil nicht nachvollziehbar. Ferner gehe sie davon aus, dass die Beigeladene zu 1 nicht die Zulassung besitze, um Arbeiten nach der TRS 519 Nr. 14.1 durchzuführen. Das Angebot der Beigeladenen zu 1. sei deshalb von der weiteren Wertung auszuschließen. Gleiches gelte auch für die Angebote der Beigeladenen zu 2 und 3, die ihre Eignung ebenfalls nicht nachgewiesen hätten. Die Rüge innerhalb von zwei Tagen nach Eingang des Informationsschreibens der Antragsgegnerin erfolgte ohne weiteres unverzüglich i. S. des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB. Über den beabsichtigten Nachunternehmereinsatz der Beigeladenen zu 1. wurde die Antragstellerin erst im Zuge des Nachprüfungsverfahrens informiert. Eine diesbezügliche Rüge war daher entbehrlich.

2. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. Die Antragstellerin ist durch die Entscheidung der Auftraggeberin, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu 1 zu erteilen, nicht in ihren Rechten gem. §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB verletzt. Die Antragsgegnerin hat in nicht zu beanstandender Weise die Eignung der Beigeladenen zu 1 gem. § 16 EG Abs. 2 VOB/A i. V. m. § 6 EG Abs. 3 VOB/A anhand der geforderten Nachweise geprüft und Prüfung und Ergebnis in einer den Anforderungen des § 20 EG VOB/A genügenden Weise in der Vergabeakte dokumentiert. Dies gilt auch für die Positionen des Leistungsverzeichnisses, für die die Beigeladene zu 1 ausweislich ihres Angebotes einen Nachunternehmereinsatz vorgesehen hat. Insbesondere hat sie diesbezüglich auch nachgewiesen, dass die technischen Regelungen für Gefahrstoffe TRGS 519 (Asbestabbruch-, Sanierungs- oder Instandhaltungsarbeiten) bzw. TRGS 521 (Abbruch-, Sanierungs- und Instandhaltungsarbeiten mit alter Mineralwolle) eingehalten werden (im Folgenden a). Das Angebot der Beigeladenen zu 1. enthält auch unter Berücksichtigung des erheblichen Nachlasses von 13 % keine Anhaltspunkte für eine unzulässige, gegen § 16 EG Abs. 1 Nr. 1 c VOB/A i. V. m. § 13 EG Ab. 1 Nr. 3 VOB/A verstoßende Mischkalkulation (im Folgenden b). Die Antragsgegnerin war entgegen der Auffassung der Antragstellerin weder gehalten noch berechtigt, das Angebot der Beigeladenen zu 1 wegen eines unangemessen niedrigen Preises gem. § 16 EG Abs. 6 Nr. 1 VOB/A von der Angebotswertung auszuschließen. Sie hat vielmehr in Übereinstimmung mit § 16 EG Abs. 6 Nr. 2 VOB/A den Preisabstand zwischen dem Angebot der Beigeladenen zu 1 und dem nächsthöheren Angebot der Beigeladenen zu 2. zum Anlass genommen, die Angemessenheit des Angebotspreises der Beigeladenen zu 1. zu überprüfen (im Folgenden c). Da die Beigeladene zu 1 ausweislich der Dokumentation in der Vergabeakte das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat, scheidet eine Verletzung von Rechten der Antragstellerin durch die Berücksichtigung der preislich ebenfalls vor dem Angebot der Antragstellerin liegenden Angebote der Beigeladenen zu 2 und der Beigeladenen zu 3 aus. Auch hier liegen im Übrigen jedoch keine offensichtlichen Anhaltspunkte für eine mangelnde Eignung der Bieter oder eine fehlende Berücksichtigungsfähigkeit ihrer Angebote vor (im Folgenden d).

a) Die Antragsgegnerin ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht gehalten, das Angebot der Beigeladenen zu 1. wegen vermeintlich fehlender Eignung gem. § 16 EG Abs. 2 Nr. 1 VOB/A i. V. m. § 6 EG Abs. 3 VOB/A von der Angebotswertung auszuschließen. Gemäß § 16 EG Abs. 2 Nr. 1 VOB/A muss der Auftraggeber im offenen Verfahren zunächst die Eignung der Bieter prüfen. Dabei sind anhand der vorgelegten Nachweise die Angebote der Bieter auszuwählen, deren Eignung die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen notwendigen Sicherheiten bieten; dies bedeutet, dass sie die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen und über ausreichende technische und wirtschaftliche Mittel verfügen. Neben den in § 6 EG Abs. 3 Nr. 2 VOB/A aufgeführten Nachweisen kann der Auftraggeber für die Prüfung der Fachkunde gem. § 6 EG Abs. 3 Nr. 3 VOB/A ausdrücklich auch andere, auf den konkreten Auftrag bezogene zusätzliche Angaben verlangen. Gemäß § 6 EG Abs. 3 Nr. 5 VOB/A sind beim offenen Verfahren in der Aufforderung zur Angebotsabgabe die Nachweise zu bezeichnen, deren Vorlagen mit dem Angebot verlangt oder deren spätere Anforderung ausdrücklich vorbehalten wird. Zur entsprechenden Vorlage dieser Nachweise ist der Bieter auch für den Fall und für die Teilleistungen verpflichtet, für die er sich gem. § 6 Abs. 8 VOB/A ausweislich seines Angebotes zur Erfüllung des Auftrages der Fähigkeiten anderer Unternehmen - wie im vorliegenden Fall des Einsatzes geeigneter Nachunternehmer für die Asbestsanierung - bedienen will. Der öffentliche Auftraggeber muss daher nach Abschluss der formalen Wertung der Angebote gem. § 16 EG Abs. 1 VOB/A in einer zweiten Wertungsstufe überprüfen, ob die Bieter die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erforderliche Eignung besitzen. Eine Eignungsprüfung erfolgt in zwei Schritten: erstens ist zu prüfen, ob die Eignung in der vom öffentlichen Auftraggeber geforderten Form nachgewiesen wurde, zweitens, ob in materieller Hinsicht die Eignungsanforderungen des Auftraggebers erfüllt werden (vgl. Dittmann in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Auflage, § 16, Rdnr. 169, 172).

Die im Rahmen der zweiten Wertungsstufe stattfindende Prüfung der Eignung der Bieter dient dazu, diejenigen Unternehmen zu ermitteln, die zur Erbringung der konkret nachgefragten Leistung nach Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit generell in Betracht kommen und die unzureichend qualifizierten Bieter auszuscheiden (vgl. Frister in: Kappellmann/Messerschmidt, VOB, 3. Auflage, § 16 VOB/A, Rdnr. 61, m. w. N.). Dabei ist eine unternehmensbezogene Untersuchung durchzuführen, durch die prognostiziert werden soll, ob das Unternehmen zur Ausführung des Auftrages in der Lage sein wird (vgl. Bauer in: Heiermann/ Riedl/Rusam, VOB, 13. Auflage, VOB/A, § 16 EG, Rdnr. 88, m. w. N.). Beabsichtigt der Bieter, Teile der Leistung an Nachunternehmer weiterzuvergeben oder durch andere Unternehmer ausführen zu lassen, so ist auch deren Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit in die Gesamtbeurteilung der Eignung des Bieters einzubeziehen (vgl. Bauer, a. a. O., Rdnr. 107). Somit sind bei der Auswahl der Angebote, die für den Zuschlag in Betracht kommen, nur Bieter zu berücksichtigen, die für die Erfüllung der vertraglichen Pflichten die erforderliche Sachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen. Dieser in § 2 EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A aufgeführte Grundsatz deckt sich grundsätzlich mit der entsprechenden Regelung in § 97 Abs. 4 Satz 1 GWB. Bei den Begriffen der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe (vgl. BayObLG, Beschluss vom 03.07.2002, Az.: Verg 13/02). Da die Prüfung der Eignung eines Unternehmens ein wertender Vorgang ist, in den zahlreiche Einzelumstände einfließen, ist davon auszugehen, dass diese Begriffe den Auftraggebern einen Beurteilungsspielraum einräumen, der nur einer eingeschränkten Kontrolle durch die Nachprüfungsinstanzen zugänglich ist. Die Vergabekammer kann im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens die Entscheidung der Vergabestelle über die Eignung eines Unternehmens folglich nur daraufhin überprüfen, ob die rechtlichen Grenzen dieses Beurteilungsspielraumes überschritten sind (vgl. OLG München, Beschluss vom 21.04.2006, Az.: Verg 8/06; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.10.2005, Az.: VII-Verg 55/05). Eine Überschreitung des Beurteilungsspielraumes ist regelmäßig (nur) anzunehmen, wenn

• das vorgegebene Vergabeverfahren nicht eingehalten wird,

• nicht von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt

  ausgegangen wird,

• sachwidrige Erwägungen einbezogen werden

• oder wenn der sich im Rahmen der Beurteilungsermächtigung haltende Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewendet wird (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 11.03.2004,Az.: 13 Verg 3/04; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.09.2002 - Verg 37/02).

Während es sich etwa bei den Ausschlussgründen des § 16 EG Abs. 12 VOB/A noch um relativ schnell feststellbare, eher objektiv einzustufende Merkmale von Bietern und Angeboten handelt, stellt die Überprüfung der Eignungskriterien - Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit - gem. § 16 EG Abs. 2 VOB/A i. V. m. § 6 EG Abs. 3 VOB/A deutlich höhere Anforderungen an die Prüfung. Letztlich bewegt sich der Prüfungsrahmen dabei auf einem gerade auch an der Überzeugung der Vergabestelle orientierten Maßstab (vgl. Noch in: Müller-Wrede VOL/A, 1. Auflage, § 25, Rdnr. 52).

Die Antragsgegnerin hatte bereits in der Bekanntmachung vom xxxxxx.2013 mit den Teilnahmebedingungen gem. III.2.1 hinsichtlich der persönlichen Lage des Bieters sowie der wirtschaftlichen, finanziellen und technischen Leistungsfähigkeit verschiedene Angaben und Nachweise gefordert. Mit der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes gemäß Formblatt LHH 19/211 EG (Grundlage: VHB-Bund, Ausgabe 2008) hat die Antragsgegnerin dann Eigenerklärungen zur Eignung (Formblatt 124 VHB-Bund) und insbesondere auch ein Verzeichnis über Art und Umfang der Leistungen, für die sich der Bieter der Fähigkeiten (Mittel/Kapazitäten) anderer Unternehmen bedienen wird (Formblatt LHH 19/235 EG auf der Grundlage VHB-Bund) gefordert. Die Beigeladene zu 1 hat in ihrem der Vergabekammer mit den Vergabeakten vorliegenden Angebot vom 26.04.2013 die geforderten Eigenerklärungen abgegeben und insbesondere auch die geforderten Referenzen benannt. Ferner ist im Originalangebot das geforderte Formblatt LHH 19/235 EG mit dem Verzeichnis über Art und Umfang der Leistungen, für die sich der Bieter der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen wird, ausgefüllt beigefügt. Dort heißt es zur Beschreibung der für die Drittbeauftragung vorgesehenen Leistungen:

"Transport und Entsorgung aller anfallenden Abbruchmaterialien durch ein vor Ort ansässiges, zertifiziertes Entsorgungsunternehmen"

Ferner hat die Beigeladene zu 1 in ihrem Angebot verschiedene Zertifikate ihres Unternehmens sowie Bescheinigungen ihres von ihr für den verfahrensgegenständlichen Auftrag vorgesehenen Bauleiters, Herrn xxxxxx, beigefügt. Darunter befindet sich auch ein Zeugnis der TÜV xxxxxx zum Nachweis der Sachkunde nach Nr. 2.7 und Anlage 3 der TRGS 519 für Abbruch-, Sanierungs- und Instandhaltungsarbeiten an allen asbesthaltigen Gefahrstoffen einschließlich Asbestzementprodukten vom 29.02.2008.

Die Antragsgegnerin hatte bereits in den Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis auf Seite 5 unter "Abbruch/Entsorgung" konkret im Leistungsverzeichnis unter der Position 02 "Bereich: Schadstoffsanierung" und dort speziell unter der Position 02.1 "Schadstoffsanierung" mit den entsprechenden Einzelpositionen darauf hingewiesen, dass entsprechend der technischen Regeln für Gefahrstoffe TRGS 519, (Asbestabbruch-, Sanierungs- oder Instandhaltungsarbeiten) bzw. TRGS 521 (Abbruch-, Sanierungs- und Instandhaltungsarbeiten mit alter Mineralwolle) zu verfahren und eine fachgerechte Entsorgung zu garantieren ist.

Die TRGS 519 konkretisiert die allgemeinen Anforderungen zum Schutz der Beschäftigten und anderer Personen nach der Gefahrstoffverordnung und enthält dafür insbesondere Vorgaben in ihrem Anhang III Nr. 2.4 "ergänzende Vorschriften zum Schutz gegen Gefährdungen durch Asbest" (Nr. 1 Abs. 3 TRGS 519). Danach dürfen Abbrucharbeiten an schwach gebundenen Asbestprodukten mit Ausnahme von Tätigkeiten mit geringer Exposition nur von Fachbetrieben durchgeführt werden, die von der zuständigen Behörde zur Durchführung dieser Arbeiten zugelassen worden sind. Eine behördliche Zulassung ist danach nur dann nicht erforderlich, wenn Abbrucharbeiten an fest gebundenen Asbestprodukten durchgeführt werden oder wenn es sich um Tätigkeiten mit geringer Exposition handelt (die Definition und Abgrenzung dieser Eigenschaften ist in Nr. 2.8, 2.10 und 2.11-2.13 TRGS 519 geregelt).

Im Leistungsverzeichnis ist in den von der Antragstellerin beanstandeten Positionen 02.02.0040 eine Zulage zur Demontage von Teppichbelag auf asbesthaltigem Kleber, in der Position 02.02.0050 eine Zulage zur Demontage von Linoleum/PVC-Belag auf asbesthaltigem Kleber und in der Position 02.02.0060 eine Zulage für die Demontage von Fliesenbelag auf asbesthaltigem Kleber ausgewiesen. Für sämtliche Zulagen wie auch die nachfolgenden Positionen wird eine Ausführung gem. TRGS 519 vorgeschrieben. Die Positionen 03.03.0010-0040 zum Titel "Wand- und Bodenbelege" teilten den Hinweis, dass der Bodenbelag mit asbesthaltigem Kleber vollflächig verklebt wurde und gem. Titel 02.02. "Schadstoffsanierung" zu behandeln und entsorgen ist. Ferner enthalten auch die von der Antragstellerin erst im Zuge des Nachprüfungsverfahrens angefochtenen Positionen 08.02.0440 und 0450 des Titels "08.01.Demontagen Heizung" den Hinweis, dass die asbesthaltigen Dichtungen gem. TRGS 519 auszubauen, staubdicht zu verpacken und einer geregelten Entsorgung zuzuführen sind.

Die Beigeladene zu 1 hatte zusätzlich zu den bereits mit ihrem Angebot eingereichten Sachkundenachweisen nach TRGS 519 für ihren Bauleiter mit Schreiben vom 27.05.2013 auf Anforderung der Antragsgegnerin die von ihr vorgesehenen Nachunternehmer benannt (Anlage 2 zur Antragserwiderung vom 19.06.2013). Für das Abschleifen des Asbestklebers hat die Beigeladene zu 1 danach die Firma xxxxxx vorgesehen. Sie hat ihrem Schreiben als Eignungsnachweis ein an die xxxxxx gerichtetes Schreiben des Berufsgenossenschaftlichen Instituts für Arbeitssicherheit, xxxxxx, vom 25.07.2003 beigefügt. Darin wird der xxxxxx bestätigt, dass das xxxxxx-Schleifverfahren in die BGI 664 aufgenommen wurde. Das Verfahren erfülle damit die Voraussetzungen für Verfahren mit geringer Exposition nach TRGS 519. Für die gesamte restliche Schadstoffsanierung (Asbest und KMF) hat die Beigeladene zu 1 in ihrem Schreiben vom 27.05.2013 die Firma xxxxxx, benannt und mehrere Eignungsnachweise der Firma xxxxxx beigefügt (Anlage 3 zur Antragserwiderung vom 19.06.2013). Darunter befindet sich eine Eigenerklärung der Firma xxxxxx vom 18.06.2013, in der diese mehrere Referenzprojekte und Ansprechpartner benennt und darüber hinaus erklärt:

"Für die Schadstoffsanierung wird nur fachkundiges Personal eingesetzt, welches entsprechend den Punkten G 1.1, G 1.2, G 26.2 und G 40 arbeitsmedizinisch untersucht ist und die entsprechenden Befähigungsnachweise nach den Vorgaben der TRGS 519 und 521 besitzt. Unser Unternehmen ist nach § 39 Abs. 1 GefStoffV als Asbestsanierungsfirma zugelassen....zur Realisierung der Bauvorhaben und der damit verbundenen Asbest- und KMF-Sanierungen werden ausschließlich geprüfte Geräte (Vakuumsauger, Kategorie H sowie Abluft-geprüfte Filteranlagen) mit gültiger Dokumentation in ausreichender Anzahl und Dimensionierung eingesetzt."

Ferner ist den Enteignungsnachweisen ein auf die Firma xxxxxx ausgestellter Zulassungsbescheid des Amtes für Arbeitsschutz xxxxxx vom 30.03.2004 für die Durchführung von sämtlichen Arbeiten zum Abbruch und/oder der Sanierung von schwach gebundenen Asbestprodukten in/an bestehenden Anlagen, Bauten oder Fahrzeugen beigefügt. Darüber hinaus hatte die Beigeladene zu 1 in ihrem Schreiben vom 27.05.2013 ein Entsorgungsunternehmen für alle Abbruchmaterialien incl. Asbest benannt.

Die Beigeladene zu 1 hat somit sowohl für die durch sie selbst durchzuführenden Arbeiten als auch für die Positionen des Leistungsverzeichnisses, für die sie sich im Wege des Nachunternehmereinsatzes der Fähigkeiten anderer Unternehmen i. S. des § 6 EG Abs. 8 VOB/A bedienen will, eindeutige und den Anforderungen der entsprechenden Leistungen entsprechende Eignungsnachweise beigebracht. Die Antragsgegnerin hatte somit keinen Anlass, von einer fehlenden Eignung der Beigeladenen zu 1. auszugehen. Sie hat sich vielmehr im Rahmen ihres durch § 16 EG Abs. 2 Nr. 1 VOB/A i. V. m. § 6 EG Abs. 3 VOB/A eingeräumten Beurteilungsspielraums gehalten, als sie die Eignung der Beigeladenen zu 1. positiv bewertete.

b) Entgegen der Vermutung der Antragstellerin enthält das Angebot der Beigeladenen zu 1. auch keinen Hinweis auf eine unzulässige Mischkalkulation, die zum zwingenden Angebotsausschluss gem. § 16 EG Abs. 1 Nr. 1 lit. c VOB/A i. V. m. § 13 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A führen würde. Gemäß § 16 EG Abs. 1 Nr. 1 lit. c VOB/A sind Angebote, die den Bestimmungen des § 13 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nicht entsprechen, grundsätzlich auszuschließen. Gemäß § 13 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A müssen die Angebote die geforderten Preise enthalten. Nach der Rechtssprechung des BGH (Beschluss vom 18.05.2004, X ZB 7/04, zitiert nach VERIS) benennt ein Bieter nicht die von ihm geforderten Preise i. S. des § 13 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A (vormals § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A a. F.), wenn er in seinem Angebot die von ihm tatsächlich für bestimmte Leistungspositionen geforderten Einheitspreise auf Einheitspreise anderer Leistungspositionen verteilt. Der Begriff der Mischkalkulation umschreibt den Vorgang einer Kosten- oder Preisverlagerung. Der Bieter weist dabei einer bestimmten Leistung nicht die dafür tatsächlich verlangte, sondern eine geringere Vergütung zu und legt Kostenfaktoren, die bei der Kalkulation tatsächlich anfallen, auf andere Positionen um. Das Angebot weist bei einem oder auch mehreren Einheitspreisen nicht den tatsächlich geforderten, sondern einen davon abweichenden Preis aus (vgl. Frister in: Kappellmann/ Messerschmidt, VOB, 4. Auflage, § 16, Rdnr. 17, m. w. N.). Die Rechtssprechung des BGH schränkt auf Grund des Transparenzgebotes die Kalkulationsfreiheit der Bieter ein, um zu gewährleisten, dass die Angebote der Bieter auch bei den im Rahmen der Auftragsabwicklung immer wieder erforderlichen Mengen- oder Einheitsänderungen vergleichbar bleiben. Die Vergleichbarkeit setzt voraus, dass alle Kosten unter Wahrung der in der Leistungsbeschreibung eingeräumten Spielräume auch dort kalkuliert werden, wo sie tatsächlich anfallen (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 17.10.2005 - 11 Verg 8/05, zitiert nach VERIS). Der Endpreis eines Angebotes ist die Summe der Produkte aus Einheitspreis und abgeforderter Stückzahl. Wollte man den Anbietern eine unbegrenzte Kalkulationsfreiheit einräumen, wäre es möglich, im Rahmen der Angebotskalkulation erkannte oder vermutete Mängel der Leistungsbeschreibung durch Veränderungen in der tatsächlichen Stückzahl für Preisspekulationen zu nutzen. Bei nachträglichen und in vielen Fällen unvermeidlichen Mengenänderungen wären erhebliche Veränderungen im Preisgefüge die Folge. Fehlerhafte Mengenermittlungen z. B. können daher bei spekulativer Preisgestaltung dazu führen, dass die in der Submission festgestellte Bieterreihenfolge deutlich von der Bieterreihenfolge abweicht, die bei Zugrundelegung der tatsächlichen Abrechnungsmengen und Leistungsänderungen entstanden wäre. Als typische Beispiele einer verbotenen Mischkalkulation wurden in der Rechtssprechung folgende Fallgruppen aufgegriffen:

- Der Bieter erhöht seine Ansprüche auf Abschlagszahlungen, in dem er kostenintensive Leistungen, die erst nach Fertigstellung zu zahlen wären, in abschlagsweise fälligen Preisen wie der Baustelleneinrichtung abbildet (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.011.2003, Az.: Verg 53/03 = VergabeR 2004, Seite 322, 323).

• Der Bieter preist Positionen mit erwarteten Mengenerhöhungen auf und Preispositionen mit erwarteten Mengenminderungen ab (vgl. BGH, Beschluss vom 18.05.2004, X ZB 7/04).

• Auch die überhöhte Pauschale für die Baustelleneinrichtung bei erwarteter Bauzeitenverlängerung wird häufig als Beispiel für eine solche unzulässige Mischkalkulation genannt (vgl. Hertwig, Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe, Rdnr. 198; Weyand, ibr-online, Kommentar VergabeR 2012, Stand: 25.03.2012, § 16 VOB/A, Rdnr. 713; VK Niedersachsen, Beschluss vom 16.07.2007 - VgK-30/2007).

In all diesen Fällen verbessert der Bieter sein Kosten-/Leistungsverhältnis und erzielt höhere Preise, als er nach der Auswertung des Angebotes durch den insoweit gutgläubigen öffentlichen Auftraggeber zu erwarten gewesen wäre.

Die Antragsgegnerin hat nachvollziehbar anhand des vorliegenden Originalangebotes dargelegt, dass sie einen solchen Manipulationsversuch nicht feststellen konnte. Die Beigeladene zu 1 hat die in den Verdingungsunterlagen angeforderten Einheitspreise vollständig und mit dem Betrag angegeben, den sie für die betreffende Leistung beansprucht hat. Die Antragsgegnerin hat unter Vergleich mit den anderen im Wettbewerb abgegebenen Angeboten dargelegt, dass keine auffälligen Abweichungen vorliegen. Dies gilt insbesondere auch für die von der Beigeladenen zu 1. kalkulierten und von der Antragstellerin in Zweifel gezogenen Lohnkosten. Der in der Vergabeakte enthaltene Vergabevermerk vom 27.05.2013 verweist auf einen dem Vermerk beigefügtes Formblatt 221 zur Preisermittlung bei Zuschlagskalkulation, das die Antragsgegnerin bei der Beigeladenen zu 1. angefordert und umgehend erhalten hat. Daraus ergibt sich, dass die Beigeladene zu 1 ihrer Kalkulation einen Mittellohn zu Grunde gelegt hat, der den hier einschlägigen, im Baugewerbe geltenden Mindestlohn in Höhe von 13,70 € für fachlich begrenzte Arbeiten überschreitet. Ein spezieller, allgemein verbindlich erklärter Mindestlohn für das Abbruch- und Abwrackgewerbe existiert nicht. Auch die übrigen im Formblatt 221 dokumentierten Kalkulationsansätze zu Lohnzusatzkosten, Lohnnebenkosten und Zuschlag auf den Kalkulationslohn und damit auch der gesamte Verrechnungslohn weisen keinerlei Auffälligkeiten auf.

Aber auch der von der Antragstellerin monierte Preisnachlass, den die Beigeladene auf die Endsumme gewährt hat, bietet keinen Anhaltspunkt für eine Mischkalkulation. Die Beigeladene zu 1 hatte bereits in ihrem Angebotsanschreiben vom 26.04.2013 darauf hingewiesen, dass sie einen Preisnachlass von 13 % auf die Abrechnungssumme gewährt. Die Angebotssumme beläuft sich auf xxxxxx € (netto). Von diesem Gesamtbetrag hat die Beigeladene zu 1 einen Nachlass in Höhe von13 % in Abzug gebracht, so dass der Angebotspreis xxxxxx € (netto) beträgt. Bei einem Nachlass handelt es sich um die vertraglich eingeräumte prozentuale oder in einer konkreten Summe ausgedrückte unbedingte Kürzung des Vertragspreises bei unverändert bleibender Leistung des Auftragnehmers; sie ist eine kontrollfähige Preisnebenabrede gem. § 307 BGB (vgl. Kappellmann in: Kappellmann/Messerschmidt, VOB, 4. Auflage, § 2 VOB/B, Rdnr. 13). Da der prozentuale Nachlass auf die Angebotsgesamtsumme gewährt wird, betrifft er alle Preispositionen im gleichen Maße. Daher lässt sich auch aus dem gewährten Preisnachlass kein Anhaltspunkt für eine Mischkalkulation herleiten.

c) Die Antragsgegnerin hat ausweislich der Dokumentation in der vorliegenden Vergabeakte und ihrer auf den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin noch einmal vertiefend durchgeführten und erläuterten Überprüfung die Angemessenheit des von der Beigeladenen zu 1. geforderten Preises gem. § 16 EG Abs. 6 Nr. 2 VOB/A geprüft und Prüfung und Ergebnis in einer den Anforderungen des § 20 EG-VOB/A genügenden Weise dokumentiert. Die Antragsgegnerin hatte keine Veranlassung, das Angebot der Beigeladenen zu 1. wegen eines unangemessen niedrigen Preises gem. § 16 EG Abs. 6 Nr. 1 VOB/A von der Angebotswertung auszuschließen.

Gemäß § 16 EG Abs. 6 Nr. 1 VOB/A darf auf Angebote, deren Preise im offenbaren Missverhältnis zur Leistung stehen, der Zuschlag nicht erteilt werden. Erscheint dem Auftraggeber ein Angebot im Verhältnis der zu erbringenden Leistung unangemessen niedrig und ist anhand vorliegender Unterlagen über die Preisermittlung die Angemessenheit nicht zu beurteilen, so hat er gem. § 16 EG Abs. 6 Nr. 2 VOB/A vom Bieter Aufklärung zu verlangen. Die Prüfung der Angemessenheit der Preise auf der dritten Wertungsstufe verfolgt den Zweck, auf der vierten und letzten Wertungsstufe, die die abschließende Angebotswertung zum Gegenstand hat, nur ernsthaft kalkulierte Angebote zuzulassen (vgl. Horn in: Müller-Wrede, VOL/A, 3. Auflage, § 19 EG, Rdnr. 172). Normzweck ist in erster Linie der Schutz des Auftraggebers vor ruinösen Angeboten, die auf Grund ihres zu niedrigen Preises keine ordentliche Ausführung einschließlich Gewährleistung erwarten lassen (vgl. Frister in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 4. Auflage, § 16 VOB/A, Rdnr. 115). Beim Zuschlag auf ein unverhältnismäßig niedriges Preisangebot besteht die Gefahr, dass der Auftragnehmer, zumal dann, wenn der Vertrag einen größeren Umfang aufweist, infolge wirtschaftlicher Schwierigkeiten leistungsunfähig wird, dass schlecht gewährleistet wird oder Nachforderungen gestellt werden, die zu ungerechtfertigten Verteuerungen führen (vgl. Dicks in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOB/A, § 16, Rdnr. 233). Neben dem Auftraggeber sollen zwar auch alle anderen Mitbieter, die auskömmliche Preise ermittelt und eingereicht haben, und damit der Wettbewerb an sich geschützt werden. Die anderen Bieter haben allerdings keinen subjektiven Anspruch auf Ausschluss eines "Unterkostenangebotes" (vgl. Frister, a. a. O., § 16 VOB/A, Rdnrn. 115, 124, m. w. N.). Subjektiv Bieter schützenden Charakter entfaltet die Vorschrift aber jedenfalls dann, wenn der Grund für den unangemessen niedrigen Preis nicht wettbewerblicher Natur ist, sondern das Angebot zur gezielten und planmäßigen Verdrängung von Wettbewerbern abgegeben worden ist oder zumindest die Gefahr begründet, dass bestimmte Mitbewerber dauerhaft vom Markt verdrängt - und nicht nur von der in Rede stehenden Vergabe ausgeschlossen - werden können (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 26.10.2005 - 1 Verg 4/05 = VergabeR 3/2006, Seite 392 ff., 401; OLG Celle, Beschluss vom 18.12.2003 - 13 Verg 22/03 = VergabeR 3/2004, Seite 397 ff., 405). Anhaltspunkte für eine derartige gezielte und planmäßige Marktverdrängung von Wettbewerbern liefert der vorliegende Sachverhalt nicht.

Dies kann jedoch vorliegend auch dahinstehen, da die Antragsgegnerin die Angemessenheitsprüfung gem. § 16 EG Abs. 6 Nr. 2 VOB/A ordnungsgemäß durchgeführt und in nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die Beigeladene zu 1 keinen unangemessen niedrigen Preis angeboten hat.

Zum Zweck der Angemessenheitsprüfung muss der Auftraggeber vom Bieter die Erläuterung der Kalkulation des Angebotspreises verlangen und bei der Entscheidung über die Berücksichtigungsfähigkeit des Angebotes das Ergebnis dieser Überprüfung berücksichtigen. Der Eindruck eines unangemessen niedrigen Preises kann auf Grund eines Vergleiches mit den Preisen eingegangener Konkurrenzangebote, ggf. aber auch auf Grund der Grundlage von Erfahrungswerten bei wettbewerblicher Preisbildung - z. B. anhand früherer vergleichbarer Ausschreibungen - gewonnen werden (vgl. Dicks in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Auflage, § 16, Rdnr. 213 und § 19 EG, Rdnr. 225). Die Frage, ab welchem Preisabstand der Auftraggeber Anlass zu Zweifeln an der Angemessenheit des Preises haben muss, hängt vom Einzelfall, insbesondere vom Auftragsgegenstand und von der Marktsituation ab. Bezugspunkt für die prozentuale Abweichung ist das nächst höhere Angebot (= 100 %). Eine Vereinheitlichung dieser Werte ist zwar nicht geboten. Es kommt vielmehr auf den Einzelfall an (vgl. Müller-Wrede/Horn, VOL/A, 3. Auflage, § 19 EG, Rdnr. 178; Dicks, a. a. O., § 16 VOB/A, Rdnr. 236). Gemäß § 5 Abs. 1 des Niedersächsischen Landesvergabegesetzes (LVergabeG) i. d. F. vom 15.12.2008 (Nds. GVBl. Seite 411) kann die Vergabestelle die Kalkulation eines auffällig niedrigen Angebotes, auf das der Zuschlag erteilt werden könnte, überprüfen; bei einer Abweichung von mindestens 10 % vom nächst höheren Angebot ist sie im VOB-Bereich dazu verpflichtet. Das Landesvergabegesetz in der derzeit gültigen Fassung gilt ausweislich seiner Präambel und seiner Regelung in § 2 Abs. 1 ausdrücklich nur für öffentliche Bauaufträge und damit auch für den vorliegenden Auftrag.

Vorliegend hatte die Antragsgegnerin ausweislich ihres vom beauftragten Architekten aufgestellten Vergabevermerks vom 27.05.2013, dem sich die Antragsgegnerin mit Vermerk vom 28.05.2013 angeschlossen hat, nach rechnerischer Prüfung der Angebotssummen und Erstellung des Preisspiegels festgestellt, dass das Angebot der Beigeladenen zu 1. unter Berücksichtigung des gewährten 13 %igen Nachlasses 23,27 % günstiger ist als das Angebot der Beigeladenen zu 2. und 23,78 % günstiger als das Angebot der Beigeladenen zu 3. Sie hat daraufhin ausweislich des Vergabevermerks die Formblätter 221 (Preisermittlung bei Zuschlagskalkulation) und 223 (Aufgliederung der Einheitspreise) bei der Beigeladenen zu 1. nachgefordert. Diese wurden nachgereicht und sind in der Vergabeakte dem Vergabevermerk als Anlage beigefügt. Die Antragsgegnerin hat im Vergabevermerk festgehalten, dass das Angebot der Beigeladenen zu 1. in sich schlüssig, auskömmlich und wirtschaftlich kalkuliert sei. Die ausgewiesenen Zuschläge und der Kalkulationslohn seien angemessen. Die Anzahl der angesetzten Lohnstunden für die eingeplante Bauzeit ergäben eine tägliche Baustellenbesetzung von 11 Arbeitskräften und erschienen somit auskömmlich. Gemäß Formblatt 124 verfüge der Bieter auch über ausreichend Personal.

Auf den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin, die die Angemessenheit des von der Beigeladenen zu 1. angebotenen Angebotspreises insbesondere auf Grund des hohen pauschalen Nachlasses von 13 % anzweifelt, hat die Antragstellerin die Angemessenheit noch einmal vertiefend geprüft. Dabei hat sie insbesondere die Lohnkalkulation der Beigeladenen zu 1. daraufhin überprüft, ob die Beigeladene zu 1 bei der Kalkulation den nach §§ 3, 6 des LVergabeG verbindlichen tariflichen Mindestlohn berücksichtigt hat. Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 03.07.2013 hat die Antragsgegnerin das Ergebnis ihrer vertiefenden Überprüfung mitgeteilt und erläutert. Sie hat in nicht zu beanstandender Weise darauf hingewiesen, dass derzeit kein für allgemein verbindlich erklärter Mindestlohn für das Abbruch- und Abwrackgewerbe besteht. Selbst wenn aber in Ermangelung eines speziellen Tarifs der Mindestlohn für das Bauhauptgewerbe anwendbar sein sollte, sei ausweislich der Angaben der Beigeladenen zu 1. zur Kalkulation mit vorbestimmten Zuschlägen gem. Formblatt 221 eine Unterschreitung des dort für allgemein verbindlich erklärten Mindestlohnes nicht zu besorgen. Im Bauhauptgewerbe liegt nach Überprüfung der Vergabekammer der Mindestlohn West ab 01.01.2013 in der Lohngruppe 1 für einfache Bau- und Montagearbeiten bei 11,05 € und für fachlich begrenzte Arbeiten gem. Lohngruppe 2 bei 13,70 €. Die Beigeladene zu 1 ist ausweislich des Formblattes 221 von einem Mittellohn ausgegangen, der über den aktuellen Mindestlohn für das Baugewerbe gem. Lohngruppe 2 noch deutlich hinaus geht (vgl. Information des ZDB über die Mindestlöhne im Baugewerbe ab 01.01.2013 - www.zdb.de). Auch die von der Beigeladenen zu 1. in ihrer Kalkulation angesetzten Lohnzusatzkosten, Lohnnebenkosten und der Zuschlag auf den Kalkulationslohn weisen keinerlei Auffälligkeiten auf.

Außergewöhnlich niedrig wird der Angebotspreis der Beigeladenen erst durch den Nachlass in Höhe von 13 %. Die Antragsgegnerin hat jedoch darauf hingewiesen, dass eine Auswertung der im Formblatt 221 unter Ziff. 2.4 offen gelegten Kalkulationsgrundlagen ergeben habe, dass in der Urkalkulation der Beigeladenen zu 1. Gesamtzuschläge in Höhe von xxxxxx € netto enthalten waren, die nahezu in gleicher Höhe dem 13 %igen Nachlass auf den Gesamtangebotspreis entsprechen. Die Antragsgegnerin hat daher in nicht zu beanstandender Weise festgestellt, dass im Ergebnis damit auch nach Abzug des Gesamtrabattes die variablen Kosten und insbesondere die eigenen Lohnkosten durch die verlangte Vergütung noch vollständig abgedeckt sind und dass diese Kosten zudem den größten Teil der Angebotssumme ausmachten.

Die Beigeladene zu 1 hat in der mündlichen Verhandlung vom 02.07.2013 vor der Vergabekammer auf Nachfrage erläutert, dass sie den hohen Preisnachlass gewährt habe, weil sie unbedingt den verfahrensgegenständlichen Auftrag benötigt. Sie habe für die Monate August, September und Oktober bislang keine entsprechenden Aufträge. Sie habe daher ein sehr niedriges, chancenreiches aber noch auskömmliches Angebot vorgelegt. Ein derartig motiviertes, äußerst knapp kalkuliertes Angebot, dass die Selbstkosten gerade noch abdeckt, ist nicht als unangemessen niedriges Angebot i. S. des § 16 EG Abs. 6 Nr. 1 VOB/A zu bewerten. Ein öffentlicher Auftraggeber ist nicht per se gehindert, den Zuschlag sogar auf ein Unterkostenangebot (unauskömmliches Angebot) zu erteilen (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 08.11.2011 - 13 Verg 12/01, zitiert nach VERIS; Dicks in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOB/A, § 16, Rdnrn. 236, 240, m. w. N.). In einem solchen Fall hat der Auftraggeber in der Wertungsphase jedoch zusätzlich eine Prognoseentscheidung darüber zu treffen, ob der Bieter zum angebotenen Preis voraussichtlich zuverlässig und vertragsgerecht leisten kann. Diese Entscheidung unterliegt seinem Beurteilungsspielraum, dessen Ausübung von den Vergabenachprüfungsinstanzen nach allgemeinen Grundsätzen nur beschränkt auf Einhaltung der Grenzen kontrolliert werden kann (vgl. Dicks, a. a. O., Rdnr. 240). Bei einem grundsätzlich leistungsfähigen Bieter kann es verschiedenste Gründe geben, im Einzelfall auch ein nicht auskömmliches oder jedenfalls sehr knapp kalkuliertes Angebot abzugeben. Derartige Angebote sind i. S. des Wettbewerbs erwünscht, solange an der ordnungsgemäßen Durchführung der Leistung keine Zweifel bestehen.

Da die Antragsgegnerin vorliegend im Rahmen ihrer Überprüfung festgestellt hat, dass der Angebotspreis der Beigeladenen zu 1. auch unter Berücksichtigung des 13 %igen Nachlasses sämtliche Angebotspositionen und auch die Selbstkosten der Beigeladenen zu 1. noch abdeckt, ist nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Prognose von einer vertragsgemäßen Auftragsausführung durch die Beigeladene zu 1 ausgeht. Es ist daher auch nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin das Angebot der Beigeladenen zu 1. bei der weiteren Angebotswertung berücksichtigt und auf der vierten Wertungsstufe gem. § 16 EG Abs. 7 VOB/A als wirtschaftlichste Angebot ermittelt hat. Sie darf daher gem. § 18 EG-VOB/A den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu 1. erteilen.

d) Es ist daher vorliegend nicht entscheidungserheblich, ob die Antragsgegnerin auch die Angebote der Beigeladenen zu 2 und der Beigeladenen zu 3, die ebenfalls mit einem deutlich niedrigerem Angebotspreis als das Angebot der Antragstellerin schließen, bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes berücksichtigen durfte.

Die Antragstellerin hat in ihrem Nachprüfungsantrag die Auffassung vertreten, dass auch die Angebote der nach der Angebotswertung ebenfalls vor ihr platzierten Beigeladenen zu 2 und zu 3 wegen mangelnder Eignung für die nach TRGS 519 durchzuführenden Arbeiten auszuschließen sind. Bei der Beigeladenen zu 2 handelt es sich um eine Neugründung, die immer noch als GmbH i. G. firmiere und schon von daher nicht für einen Auftrag dieser Größenordnung geeignet sein dürfte. Zudem handele es sich bei der Beigeladenen zu 2 nicht um eine Firma, die als Abbruchunternehmen Mitglied der BG Bau xxxxxx sei, sondern als Hausmeisterdienst und Sonnenschutzfirma.

Die Antragsgegnerin hat ausweislich des Vergabevermerks vom 27.05.2013 und der übrigen Dokumentation in der Vergabeakte weder die Eignung der Beigeladenen zu 2 noch die Eignung der Beigeladenen zu 3 oder der mit ihrem Angebot an vierter Stelle liegenden Antragstellerin geprüft. Sie hat die Eignungsprüfung vielmehr auf die Beigeladene zu 1 beschränkt, da diese das rechnerisch günstigste Angebot abgegeben hat. Erst im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 19.06.2013 als Anlage 8 einen an die Beigeladene zu 2 gerichteten Zulassungsbescheid der Bezirksregierung xxxxxx vom 11.03.2013 vorgelegt, aus dem sich ergibt, dass auch die Beigeladene zu 2 zur Durchführung von Abbruch- und Sanierungsarbeiten (ASI-Arbeiten) gem. Nr. 2.1, 2.2 TRGS 519 (Asbestabbruch-, Sanierungs-, oder Instandhaltungsarbeiten) bei Gegenwart von Asbest in schwach gebundener Form zugelassen ist. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist davon auszugehen, dass dieser Zulassungsbescheid zu Gunsten der Beigeladenen zu 2. auch in Ansehung der Tatsache, dass es sich bei der Beigeladenen zu 2 noch um eine GmbH i. G. handelt, wirksam ist, da eine GmbH i. G. bereits am Geschäftsverkehr teilnehmen darf. Zwar besteht gem. § 11 Abs. 1 GmbHG vor der Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als solche nicht. Daraus folgt jedoch nicht, dass der GmbH i. G. jegliche Teilnahme am Rechtsverkehr untersagt ist. § 11 Abs. 2 GmbHG regelt vielmehr, dass vor Eintragung in das Handelsregister die Handelnden persönlich und solidarisch haften, wenn vor der Eintragung im Namen der Gesellschaft gehandelt worden ist. Dies kann jedoch vorliegend dahinstehen. Einer Anordnung der Nachholung der Eignungsprüfung der Beigeladenen zu 2 und 3 durch die Vergabekammer bedarf es vorliegend nicht, da die Beigeladene zu 1 das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat, so dass weder die Beigeladene zu 2 und 3 noch die Antragstellerin den Zuschlag gem. § 18 EG Abs. 1 VOB/A erhalten kann.

Der Nachprüfungsantrag war daher zurückzuweisen.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB in der seit dem 24.04.2009 geltenden Fassung (Art. 1 Nr. 27 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20.04.2009, BGBl. I, S. 790). Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt nach wie vor 2.500 €, die Höchstgebühr nunmehr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.

Es wird eine Gebühr in Höhe von xxxxxx € gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt xxxxxx € (brutto). Dieser Wert entspricht dem Angebot der Antragstellerin und damit ihrem Interesse am Auftrag.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt.

Bei einem Auftragswert von xxxxxx € ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx €.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten für Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 2 des Tenors geregelte Kostentragungspflicht folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Verfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin keinen Erfolg hatte.

Kosten der Beigeladenen zu 1:

Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit der Kosten der Beigeladenen zu 1 und 2 folgt aus § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB. Dort ist geregelt, dass die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nur erstattungsfähig sind, soweit sie die Vergabekammer aus Billigkeit der unterliegenden Partei auferlegt. Eine Ungleichbehandlung der Beigeladenen zu 1 gegenüber den anderen Beteiligten des Nachprüfungsverfahrens wäre jedoch nicht sachgerecht, zumal der Beigeladene schließlich gem. § 109 GWB deshalb den Beteiligten-Status erhält, weil "dessen Interessen durch die Entscheidung schwerwiegend berührt werden".

Einerseits darf daher zwar für den Antragsteller durch (mögliche) Beiladungen kein unkalkulierbares und damit abschreckendes Kostenrisiko entstehen. Andererseits dürfen aber auch Kosten des Beigeladenen nicht zu einer Waffenungleichheit zu seinen Lasten führen (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, § 128, Rdnr. 1034).

Unter Berücksichtigung dieser sachgerechten Grundsätze entspricht es im vorliegenden Fall der Billigkeit i. S. d. § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB, dass die unterlegene Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Nachprüfungsverfahren erforderlichen Aufwendungen der Beigeladenen zu 1 zu tragen hat. Anwaltskosten sind der Beigeladenen zu 1 vorliegend nicht entstanden. Sie kann gegenüber der Antragstellerin jedoch sonstige notwendige Aufwendungen wie etwa die Reisekosten für die mündliche Verhandlung geltend machen.

Die Beigeladenen zu 2 und 3 haben keine Anträge gestellt und auch keine Stellungnahme abgegeben, so dass diesbezüglich keine Kostenentscheidung zu treffen war.

Auch die Antragsgegnerin war nicht anwaltlich vertreten. Auf ihren Antrag war jedoch gemäß

§ 128 Abs. 4 Satz 1 GWB ebenfalls zu entscheiden, dass die Antragstellerin die sonstigen zur Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu tragen hat.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von xxxxxx € unter Angabe des Kassenzeichens

xxxxxx

auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxx.

IV. Rechtsbehelf

Gemäß § 116 GWB kann gegen diese Entscheidung sofortige Beschwerde eingelegt werden. Diese ist beim Oberlandesgericht Celle, Schloßplatz 2, 29221 Celle, schriftlich einzulegen. Die Beschwerde ist gem. § 117 GWB binnen einer Notfrist von zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung einzulegen.

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