Begründung

I.

Die Antragsgegner haben mit EU-Vergabebekanntmachung vom xxxxxx.2012 die Errichtung einer Netzbeeinflussungsanlage für den Bereich der Bundesautobahnen xxxxxx, xxxxxx und xxxxxx in Niedersachsen und teilweise auch in Hamburg und Nordrhein-Westfalen europaweit im offenen Verfahren als Bauauftrag gemäß VOB/A ausgeschrieben. Gemäß der Bekanntmachung waren Nebenangebote nicht zulässig, der Zuschlag sollte auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Als zuständige Stelle für Nachprüfungsverfahren war in der Bekanntmachung die Vergabekammer Lüneburg benannt, als "zuständige Stelle für Schlichtungsverfahren" die Zentrale der Antragsgegnerin in xxxxxx. Hinsichtlich der Unterlagen zur Beurteilung der persönlichen Lage der Bieter, der wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit wurde unter III.2.1) bis III.2.3) der Bekanntmachung auf die Vergabeunterlagen verwiesen.

Gemäß Ziffer 4 der EU-Bewerbungsbedingungen der Vergabeunterlagen hatten die Bieter auf Verlangen der Vergabestelle die Urkalkulation zu einem von der Vergabestelle zu bestimmenden Zeitpunkt vorzulegen. Im Weiteren waren unter Ziffer 5.3 der EU-Aufforderung zur Angebotsabgabe zahlreiche weitere Angaben und Nachweise gelistet, die auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle vorzulegen waren. Schließlich war dem Leistungsverzeichnis zu entnehmen, dass der für die Verkehrserfassung notwendige Schleifendetektor in einer sog. 19"-Steckmodul-Variante statt einer alternativ auch möglichen sog. Hutschienenvariante anzubieten war.

Insgesamt bewarben sich drei Bieter um den Auftrag. Nach der rechnerischen Auswertung der Angebote lag die Antragstellerin auf Rang 1, die Beigeladene zu 1 auf Rang 2 und die Beigeladene zu 2 auf Rang 3. Erstmals mit Datum vom 06.09.2012 forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin auf, zahlreiche Angaben und Nachweise innerhalb von sechs Kalendertagen vorzulegen. Die Anforderung war überschrieben mit "Vorlage von Nachweisen". Unter anderem forderte die Antragsgegnerin unter der lfd. Nr. 13 des Schreibens die Urkalkulation an. Unter der lfd. Nr. 18 forderte sie einen Nachweis über eine ausreichende Personalverfügung einschließlich der Qualifikation und der konkreten Nennung von Personen an. Unter der lfd. Nr. 24 und 26 schließlich forderte die Antragsgegnerin Prüfzeugnisse und Berichte für die einzusetzenden technischen Komponenten an. Unter der lfd. Nr. 26 wurde der Hinweis gegeben, dass notwendige Prüfzeugnisse der Bundesanstalt für Straßenwesen (BASt) vom Bieter beschafft und vorgelegt werden müssen. Das Schreiben schließt mit dem Hinweis, dass bei nicht fristgerechter Vorlage von Unterlagen, die bereits mit dem Angebot einzureichen waren, ein Ausschluss nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A erfolgt.

Nachdem die Antragstellerin innerhalb der gesetzten Frist die geforderten Unterlagen nicht vorgelegt hatte, forderten die Antragsgegner diese mit Datum vom 13.09.2012 erneut zur Vorlage auf. Diesmal unter der Überschrift "Nachfrist Vorlage von Nachweisen". Das Schreiben schließt mit dem Hinweis:

"Ich weise ausdrücklich darauf hin, dass die geforderten Unterlagen fristgerecht und vollständig einzureichen sind. Ansonsten erfolgt ein Ausschluss nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A. Eine nochmalige Fristverlängerung oder Nachfrist ist nicht möglich."

Am 17.09.2012 legte die Antragstellerin fristgerecht zahlreiche der geforderten Erklärungen und Nachweise vor. Hinsichtlich der geforderten Urkalkulation gab sie den Hinweis, dass diese nicht elektronisch übersandt wird, sondern in einem verschlossenen Umschlag auf dem mit der Antragsgegnerin vereinbarten Bietergespräch am 02.10.2012 übergeben werden sollte. In Bezug auf die geforderte namentliche Benennung der Mitarbeiter gab sie den Hinweis, dass die namentliche Benennung der Projekt- und Bauleiter im Auftragsfalle anhand eines Projektorganisationsplanes erfolgen solle. Hinsichtlich der geforderten Prüfzeugnisse legte sie ein BASt-Zertifikat über einen Verkehrsdetektor des Herstellers xxxxxx Typ xxxxxx vor. Im weiteren befand sich unter den nachgelieferten Unterlagen unter der lfd. Nr. 27 eine Produktbeschreibung über die xxxxxx-Verkehrsdetektoren Typ xxxxxx und xxxxxx. Im Abschnitt "Sonstiges" findet sich dort ein Hinweis auf eine BASt-Zertifizierung. Die Zertifikate selbst wurden nicht mit vorgelegt. Unter der lfd. Nr. 27 ihres Anschreibens gab die Antragstellerin dazu folgenden Hinweis:

"Unser angebotenes System unterstützt alle Telegramme der TLS 2002 sowie den Entwurf der TLS 2010. Die Produktschrift des eingesetzten Detektors kann der Anlage 27.1 entnommen werden."

Im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens teilte die Vergabestelle am 17.12.2012 mit Bieterinformation gemäß § 101a GWB den Bietern mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin erteilen zu wollen, da diese das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe. Hieraufhin rügte die Beigeladene zu 1 das Vergabeverfahren noch am gleichen Tage unter der Begründung, dass sie am 02.10.2012 im Bietergespräch erfahren habe, dass die Antragstellerin einen Schleifendetektor des Typs xxxxxx angeboten habe. Dieser sei für eine Montage auf einer Hutschiene vorgesehen und nicht wie in der Baubeschreibung und im Leistungsverzeichnis gefordert, zur Unterbringung in einen 19"-Baugruppenträger. Das Angebot der Antragstellerin sei deshalb auszuschließen.

Die Rüge der Beigeladenen zu 1 nahm die zentrale Dienststelle der Vergabestelle in xxxxxx zum Anlass, das Vergabeverfahren intern einer umfassenden rechtlichen und fachlichen Prüfung zu unterziehen. In Bezug auf das Angebot der Antragstellerin kam sie zu dem Ergebnis, dass das Angebot wegen der nicht rechtzeitig vorgelegten Urkalkulation, den fehlenden Angaben zur Personalverfügbarkeit und den fehlenden Angaben zum Schleifendetektor auszuschließen sei. Hinsichtlich des Schleifendetektors bestünde darüber hinaus die Möglichkeit, die getätigten Angaben als Angebotsänderung im Sinne des § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A zu betrachten. Dies teilte sie den Beteiligten in einem umfangreichen 15-seitigen Schreiben am 21.01.2013 mit und wies ihren regionalen Geschäftsbereich xxxxxx an, das Angebot der Antragstellerin auszuschließen.

Mit neuerlichem Informationenschreiben gemäß § 101a GWB teilte die Vergabestelle der Antragstellerin am 28.01.2013 mit, dass ihr Angebot wegen nicht fristgerecht vorgelegter Nachweise und Erklärungen ausgeschlossen werde und dass sie nunmehr beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu 1 zu erteilen. Hieraufhin rügte die Antragstellerin am 29.01.2013 ihren Ausschluss. Nachdem die Antragsgegnerin mitteilte, dass sie der Rüge nicht abhelfen werde, beantragte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 07.02.2013 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens.

Die Antragstellerin gibt darin an, sie habe ihren Antrag sowohl gegen das Land Niedersachsen als auch gegen die Bundesrepublik Deutschland - jeweils vertreten durch die Niedersächsische Landesbehörde für Straßenbau und Verkehr - richten müssen, da nach der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht klar sei, welche Partei vorliegend als Antragsgegner passiv legitimiert sei. Während das OLG Celle und andere Oberlandesgerichte bei Bundesauftragsangelegenheiten von einer Passivlegitimation des jeweiligen Bundeslandes ausgingen, würden das OLG Brandenburg und das OLG München von einer Passivlegitimation des Bundes ausgehen. Insbesondere das OLG München habe in seiner Entscheidung Verg 4/12 vom 31.05.2012 ausführlich begründet, warum es von der Auffassung des OLG Celle abweiche. Zu einer Divergenzvorlage beim BGH sei es seinerzeit nur deshalb nicht gekommen, weil die Frage zur Passivlegitimation dort nicht entscheidungserheblich gewesen war. Hinzu komme, dass sich diejenigen OLGs, die von einer Passivlegitimation des jeweiligen Landes ausgehen würden, sich über die Folgen der Benennung des falschen Antragsgegners uneins seien. Während für das OLG Celle eine bieterfreundliche Berichtigung eines entsprechenden Antrages nicht in Betracht kam, hätten sowohl das OLG Düsseldorf als auch das OLG Brandenburg von Amts wegen eine Änderung des Passivrubrums vorgenommen. Einem Bieter könne es angesichts dieser erheblichen Rechtsunsicherheiten nicht zugemutet werden, sich für einen der in Betracht kommenden Antragsgegner zu entscheiden und damit zu riskieren, dass sein Antrag bereits wegen fehlender Passivlegitimation abgewiesen werde, ohne dass es zu einer Entscheidung über die von ihm vorgetragenen Sachargumente komme.

In der Sache selbst sei ihr Antrag zulässig und auch begründet. So könne ein Ausschluss wegen fehlender Eignungsnachweise in Bezug auf die Urkalkulation und die Personalverfügung nicht erfolgen, wenn diese Nachweise nicht wirksam gefordert worden seien. Dazu hätten die zu erbringenden Nachweise gemäß § 12 Abs. 2 Nr. 2 VOB/A-EG zwingend in der Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft veröffentlicht werden müssen. Die Vergabekammer des Bundes habe hierzu zutreffend entschieden (VK Bund, 27.08.2012, VK 1-88/12).

Selbst wenn Eignungsnachweise oder sonstige Unterlagen von der Vergabestelle wirksam gefordert worden wären, wäre ein Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A-EG nicht gerechtfertigt. Der Antragsgegnerin stehe als Vergabestelle entgegen der Ansicht der Nachprüfstelle ein Ermessen zu, eine Nachfrist im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A zu verlängern. Denn § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A sei bieterschützend. Der Zweck dieser Vorschrift bestehe darin, zu verhindern, dass wirtschaftlich attraktive Angebote wegen Formmängeln ausgeschlossen werden müssen. Die Frist der sechs Kalendertage sei daher als Mindestfrist zu verstehen, weshalb nichts dagegen spräche, eine längere Frist vorzusehen, wie es hier seitens der Antragsgegnerin geschehen sei. Schließlich sei die Urkalkulation auch laut Ziffer 4 der Bewerbungsbedingungen erst "zu dem von der Vergabestelle bestimmten Zeitpunkt" vorzulegen gewesen. Es habe daher allein im Ermessen der Antragsgegnerin gelegen, den Zeitpunkt zu bestimmen, zu dem die Urkalkulation vorzulegen gewesen sei. So hätten in den Tagen zwischen dem 06.09.2012 und dem 17.09.2012 telefonische Abstimmungen zwischen Herrn xxxxxx und Frau xxxxxx von der Vergabestelle sowie den Herren xxxxxx und xxxxxx auf Seiten der Antragstellerin zu verschiedenen vorzulegenden Unterlagen stattgefunden. Darin habe auf Nachfrage von Herrn xxxxxx Herr xxxxxx bestätigt, dass es ausreiche, die Urkalkulation zum Bietergespräch, das am 02.10.2012 stattfinden sollte, vorzulegen, da die Urkalkulation ohnehin verschlossen in einem Umschlag einzureichen sei und nur im Beisein von einem Mitarbeiter der Antragstellerin geöffnet werden dürfe. Die Urkalkulation sei dann auch entsprechend dem Wunsch der Antragsgegnerin im Rahmen des Bietergespräches übergeben worden.

Auch bei den Nachweisen zur Personalverfügung, die die Nachprüfstelle unverständlicherweise als Ausschlussgrund heranziehe, handele es sich um einen Eignungsnachweis, der in der Bekanntmachung nicht genannt wurde und nach der zutreffenden Entscheidung der Vergabekammer des Bundes als Grund, das Angebot der Antragstellerin auszuschließen, ausscheide. Auch bezüglich dieses Punktes habe eine telefonische Abstimmung zwischen der Antragstellerin (Herrn xxxxxx und xxxxxx) und der Antragsgegnerin (Herrn xxxxxx und Frau xxxxxx) stattgefunden, bei der die Antragsgegnerin gegenüber der Antragstellerin bestätigt habe, dass auch in Bezug auf die namentliche Benennung von Personen die Präqualifizierung der Antragstellerin sowie die in deren Hause gelebte Qualifizierung gemäß den Richtlinien nach xxxxxx ausreichend sei.

Es bestehe auch vorliegend kein Ausschlussgrund wegen des fehlenden/fehlerhaften Nachweises für den Schleifendetektor. Die Nachweise im Zusammenhang mit dem Schleifendetektor bedingten weder einen Ausschluss nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A noch nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 VOB/A. Die Antragstellerin habe mit ihrem Angebot die Vergabeunterlagen nicht unzulässig geändert, indem sie statt dem ausgeschriebenen 19"-Steckmodul einen abweichenden Schleifendetektor angeboten habe. Mit Schreiben vom 17.09.2012 habe die Antragstellerin der Antragsgegnerin fristgemäß die Produktbroschüre für ihre xxxxxx-Produkte vorgelegt, die sowohl eine Hutschienenvariante xxxxxx als auch die ausgeschriebene 19"-Steckmodulvariante xxxxxx des Schleifendetektors umfasste. Schon weil die Antragstellerin im Angebotsschreiben vom 27.08.2012 ausdrücklich bestätigt habe, dass sie den Wortlaut der Urschrift des Leistungsverzeichnisses - und damit auch die Vorgabe des Steckmoduls - als allein verbindlich anerkannte, konnte die Antragsgegnerin das Angebot anhand der Produktbroschüre nur so verstehen, dass die Antragstellerin die 19"-Steckmodulvariante xxxxxx angeboten habe.

Die Antragstellerin beantragt,

In der mündlichen Verhandlung beantragte sie in Reaktion auf die zuvor erfolgte Verfahrensaufhebung, der Vergabestelle aufzugeben, die Aufhebung des Vergabeverfahrens aufzuheben und das Vergabeverfahren fortzusetzen.

Die Antragsgegner beantragten,

Die Beigeladene zu 1 beantragte in der mündlichen Verhandlung, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen, der Antragstellerin die Kosten der Beigeladenen zu 1 aufzugeben und auszusprechen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts für die Beigeladene zu 1 erforderlich war. Die Beigeladene zu 2 stellte keine eigenen Anträge.

Die Antragsgegner vertreten die Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei gegenüber der Bundesrepublik Deutschland unbegründet. Zutreffend habe die Antragstellerin darauf hingewiesen, dass nach der Rechtsprechung des OLG Celle bei Aufträgen im Rahmen der Bundesauftragsverwaltung allein das Land passiv legitimiert sei. Die obergerichtliche Rechtsprechung sei dabei auch nicht - wie die Antragstellerin andeute - widersprüchlich, sondern vielmehr geklärt. Die Vorlagevoraussetzungen des § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB lägen nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn das vorlegende Oberlandesgericht in seiner Entscheidung als tragender Begründung einen Rechtssatz zugrunde legen wolle, der sich mit einem anderen die Entscheidung eines Oberlandesgerichts tragenden Rechtssatz nicht in Einklang bringen lasse. Relevant seien also nur tragende Rechtssätze. Diese seien abzugrenzen von Rechtsansichten, die zwar in einer Urteilsbegründung geäußert worden seien, für das gefundene Ergebnis aber nicht kausal gewesen waren (obiter dictum). Der von der Antragstellerin angeführte Beschluss des OLG München enthalte eine Aussage zur Passivlegitimation, jedoch nicht als tragende Erwägung. Tragend war die Frage jedoch in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Celle, Düsseldorf und Koblenz, die das OLG München selbst angeführt habe. Der Antrag sei eindeutig auch gegenüber der Bundesrepublik Deutschland gestellt, ihr gegenüber aber als unbegründet zurückzuweisen.

In der Sache selbst sei das Angebot wegen nicht fristgerechter Vorlage der Urkalkulation nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A auszuschließen gewesen. Die Vorlage der Urkalkulation sei entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin wirksam gefordert worden. Eine Verpflichtung, bereits in der Bekanntmachung auf die Verpflichtung zur Vorlage der Urkalkulation hinzuweisen, bestehe nicht. Bei den bekannt zu machenden Anforderungen handele es sich ausschließlich um bieterbezogene Angaben in Abgrenzung von angebotsbezogenen Angaben. Diese Differenzierung finde sich auch in der Rechtsprechung wieder. So habe die VK Bund, Beschluss vom 08.07.2011, VK 1-75/11, bezüglich des Vorliegens der Urkalkulation allein auf die Bewerbungsbedingungen abgestellt. Außerdem sei auf das Erfordernis der Urkalkulation im konkreten Fall durch den Verweis auf die Bewerbungsbedingungen hingewiesen worden. Dort sei diese Anforderung explizit genannt.

Die Urkalkulation sei mit Schreiben vom 06.09.2012 und 13.09.2012 auch abgerufen und nachgefordert worden. Die angebliche telefonische Auskunft sei nicht geeignet, diese Frist- oder Nachfristsetzung außer Kraft zu setzen. Unklar sei zudem, zu welchem Zeitpunkt das Gespräch erfolgte, insbesondere ob während des Laufs der ersten Frist oder des Laufs der Nachfrist. Ein Gespräch zum Zeitpunkt der Nachfrist wäre unerheblich gewesen. Die Nachfrist sei in § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A normiert; die Vergabestelle habe keinen Spielraum sie zu verkürzen, zu verlängern oder außer Kraft zu setzen. In der E-Mail vom 17.09.2013 sei die Vorlage der Urkalkulation lediglich angekündigt worden. Vorgelegt worden sei sie dann am 02.10.2012 im Rahmen des Aufklärungsgesprächs. Zu diesem Zeitpunkt sei die Frist vom 13.09.2012 bereits abgelaufen gewesen. Die Urkalkulation sei Erklärung oder Nachweis im Sinne von § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A, so dass die nicht erfolgte fristgerechte Vorlage zum Ausschluss führe.

Das Angebot sei auch wegen fehlender Angaben zur Personalverfügung und zur konkreten Benennung von Personen nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nicht berücksichtigungsfähig. Die gestellten Anforderungen seien nicht sehr konkret gewesen; welche Qualifikation hier genau gefordert worden war, möge durchaus diskutabel sein. Jedenfalls aber sei der Anforderung zu entnehmen gewesen, dass die verantwortlichen Personen namentlich zu benennen waren. Mindestens ein Minimum an Informationen wie der Projektleiter oder Sachbearbeiter sowie dessen Qualifikation wären daher vorzulegen gewesen. Die Ankündigung einer späteren Benennung ersetze das nicht. Etwaige Unklarheiten hätten durch eine Nachfrage geklärt oder durch eine Rüge abgestellt werden können und müssen, was aber vorliegend nicht erfolgt sei.

Dasselbe gelte nach der Bewertung der Antragsgegnerin zum Nachweis für den einzusetzenden Schleifendetektor. Das Angebot sei entweder nach §§ 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b, 13 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 VOB/A oder nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A auszuschließen gewesen. Unter den Ziffern 24, 25 und 26 des Abforderungsschreibens sei - zusammengefasst - gefordert worden, die angebotenen Bauteile zu benennen und die dazu erforderlichen Prüfzeugnisse vorzulegen. Vorgelegt worden sei das Prüfzeugnis für einen Detektor xxxxxx, den Ausschreibungsunterlagen entsprach jedoch aus dieser Produktfamilie nur der xxxxxx, da ein Einbau als Steckkarte gefordert gewesen war. Das vorgelegte Zertifikat habe, entgegen der Stellungnahme der Antragstellerin, nach Bewertung der Nachprüfungsstelle nicht auch den Detektor xxxxxx umfasst.

In der Vorlage des Prüfzeugnisses für den Schleifendetektor xxxxxx liege zugleich die konkludente Erklärung, diesen auch einsetzen zu wollen. Unterstellend, dass die Bieterin nicht zufällig irgendwelche Nachweise vorlege, musste ein objektiver Empfänger, musste die Vergabestelle daher diese Vorlage so verstehen, dass dieser Detektor auch eingebaut werden sollte. Letztlich könne diese Frage jedoch offen bleiben. Denn wenn eine Festlegung erfolgte, liege dem Angebot eine Abweichung von den Ausschreibungsunterlagen zugrunde, was zu einem Ausschluss nach §§ 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b, 13 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 VOB/A zwinge. Eine Wertung als Nebenangebot sei mangels Zulassung von Nebenangeboten nicht zulässig gewesen. Erfolgte hingegen keine Festlegung, sei der passende Nachweis innerhalb der Frist und der Nachfrist nicht vorgelegt worden. Dann sei ein Ausschluss nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A vorzunehmen.

Mit Bieterinformation vom 01.03.2013 schloss die Antragsgegnerin die Angebote der Beigeladenen zu 1 und 2 unter der Begründung aus, dass die Beigeladene zu 1 ein von dem Leistungsverzeichnis technisch abweichendes Angebot unterbreitet hätte und die Beigeladene zu 2 ein Angebot mit einem unangemessen hohen Preis. Schließlich hob die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 06.03.2013 die Ausschreibung unter der Begründung auf, dass kein Angebot vorläge, das den Ausschreibungsbedingungen entspräche.

Wenige Tage nach der mündlichen Verhandlung erklärten die Verfahrensbeteiligten das Nachprüfungsverfahren übereinstimmend für erledigt.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

II.

Nachdem sich der Nachprüfungsantrag durch die Aufhebung des Vergabeverfahrens und die übereinstimmende Erledigungserklärung aller Verfahrensbeteiligter erledigt hat, ist nur noch über die Kosten der Vergabekammer, nicht jedoch über die Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten zu entscheiden.

Nach bisherigem Verfahrensstand war der Nachprüfungsantrag teils unzulässig, im Übrigen unbegründet. Die Antragstellerin erscheint im Sinne der §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB nicht in ihren Rechten verletzt. Richtiger Antragsgegner ist das Land, nicht die Bundesrepublik Deutschland. Allerdings hat die Bundesrepublik Deutschland durch die Ausgestaltung der Vergabeunterlagen maßgeblich zur Auswahl des falschen Antragsgegners beigetragen, so dass sie insoweit die Kosten zu tragen hat (nachfolgend 2. und III).

Der öffentliche Auftraggeber war nach derzeitigem Verfahrensstand berechtigt und aufgrund des einzuhaltenden Transparenzgebotes auch verpflichtet, das Angebot der Antragstellerin auszuschließen, weil diese erstmalig nach Abgabe des Angebotes geforderte und in einem weiteren Schritt zulässigerweise nachgeforderte Unterlagen weder vollständig, noch fristgerecht vorgelegt hat (nachfolgend 5.). Sie hat nicht belegen können, dass ihr hinsichtlich der Vorlage der Urkalkulation über den 20.09.2012 hinaus eine Fristverlängerung gewährt worden ist. Die geforderten Nachweise über Personalverfügungen hat sie nicht fristgerecht vorgelegt. Außerdem hat sie die Möglichkeit, nach Abgabe des Angebotes den angebotenen Schleifendetektor zu benennen, nicht in eindeutiger Weise genutzt und kein konkret auf dieses Produkt bezogenes Zertifikat vorgelegt. Daher dürfte die Antragstellerin durch den Ausschluss ihres Angebotes, folglich auch nicht mehr durch die später erfolgte Aufhebung des Vergabeverfahrens in ihren Rechten verletzt sein.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB in der Fassung vom 23.04.2009 (BGBl. I, S. 790). Die Antragstellerin hat gem. § 128 Abs. 3 GWB die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer zu tragen, da sie durch ihren Nachprüfungsantrag das Verfahren in Gang gesetzt hat.

Gemäß § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB erfolgt die Entscheidung, wer die Kosten zu tragen hat, nach billigem Ermessen. Soweit in § 128 Abs. 3 Satz 4 GWB auch bei einer Erledigung dem Antragsteller pauschal die Kosten auferlegt werden, handelt es sich um einen Redaktionsfehler des Gesetzgebers (Hardraht in Willenbruch Wieddekind, Vergaberecht Kompaktkommentar 2. Auflage § 128 GWB Rdnr. 38). Bei einer weder der Rücknahme, noch der Abhilfe eindeutig zuzuordnenden Erledigungshandlung ist die Kostenentscheidung nach dem voraussichtlichen Ergebnis des Rechtsstreits zu treffen, also aufgrund einer Prognose, wer nach bisherigem Verfahrensstand obsiegt hätte (Vavra in Hattig Maibaum Praxiskommentar Kartellvergaberecht § 128 GWB Rdnr. 20). Hier lag weder eine Rücknahme vor, noch entspricht die Aufhebung des Vergabeverfahrens vom 05.03.2013 inhaltlich einer Abhilfe gegenüber der Antragstellerin. Da die Antragstellerin schon zuvor aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen war, wurde die Aufhebung ausschließlich auf Gründe gestützt, die nur die Beigeladenen betrafen.

1. Die Vergabekammer des Landes Niedersachsen ist gemäß den §§ 104, 106a GWB sachlich zuständig. Gemäß § 104 GWB nehmen die Vergabekammern des Bundes für die dem Bund zuzurechnenden Aufträge, die Vergabekammern der Länder für die den Ländern zuzurechnenden Aufträge die Nachprüfung der Vergabe wahr. Gemäß § 106a Abs. 2 GWB ist die Vergabekammer eines Landes zuständig, wenn das Vergabeverfahren von einem Land im Rahmen der Auftragsverwaltung für den Bund durchgeführt wird. Hier geht es um eine Baumaßnahme an einer Bundesautobahn. Die Länder verwalten gemäß Art. 90 Abs. 2 GG die Bundesstraßen des Fernverkehrs im Auftrag des Bundes. Daher wird hier das Land beim Fernstraßenbau im Auftrag des Bundes tätig (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 08.11.2012, 13 Verg 7/12), so dass die Zuständigkeit der Ländervergabekammern gegeben ist (vgl. Diemon-Wies in Hattig/Maibaum, Praxiskommentar Vergaberecht, § 106a GWB, Rdnr. 23; VK Thüringen Beschluss vom 29.05.2000 noch zur alten Fassung des § 104 GWB, 216 - 4004 . 20 - 002 / 00 - EIS, zit. nach VERIS).

2.

3. Gemäß § 106a Abs. 3 Satz 2 GWB ist die Vergabekammer des Landes Niedersachsen auch örtlich zuständig. Nach dieser Vorschrift benennen bei länderübergreifenden Beschaffungen die Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung nur eine zuständige Vergabekammer. Die Errichtung der Netzbeeinflussungsanlage betrifft zwar auch die Länder Hamburg und Nordrhein-Westfalen, jedoch liegt der Schwerpunkt in Niedersachsen, so dass der Antragsgegner zu 1 zutreffend nach dem Sitz des Auftraggebers die Vergabekammer beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr als zuständige Vergabekammer benannt hat.

4.

2. Anzuwenden ist für das vorliegende Verfahren der 2. Abschnitt des Teiles A der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A-EG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 24. Oktober 2011 (BAnz. Nr. 182 a vom 02.Dezember 2011; BAnz. AT 07.05.2012 B1), in Kraft getreten mit der novellierten Vergabeverordnung (VgV) am 12.07.2012; (BGBl. S. 1508). Das Vergabeverfahren wurde mit öffentlicher Bekanntmachung vom xxxxxx.2012 und somit nach Inkrafttreten der neuen VOB/A-EG eingeleitet.

3. Der gegen den Antragsgegner zu 1 gerichtete Nachprüfungsantrag war zulässig.

Der Antragsgegner Land Niedersachsen ist als Gebietskörperschaft ein öffentlicher Auftraggeber gemäß § 98 Nr. 1 GWB.

Er ist hier auch der tatsächlich passiv legitimierte Antragsgegner. Die Antragstellerin hat sich außerstande gesehen, eine eindeutige Zuordnung zu treffen, hat daher den auf einen Lebenssachverhalt gegründeten Nachprüfungsantrag sowohl gegen das Land Niedersachsen als Antragsgegner zu 1, als auch gegen die Bundesrepublik Deutschland als Antragsgegnerin zu 2 gerichtet, obgleich sie wusste, dass nur eine dieser Gebietskörperschaften gemäß § 98 Nr. 1 GWB in diesem Verfahren letztendlich als Antragsgegner anzusehen sein kann. Damit nahm sie aufgrund prozesstaktischer Erwägungen billigend in Kauf, einen teilweise unzulässigen Nachprüfungsantrag zu stellen.

Das Land Niedersachsen war unter Berücksichtigung der ständigen Rechtsprechung des OLG Celle (vgl. zuletzt Beschluss vom 08.11.2012, 13 Verg 7/12) in diesem Nachprüfungsverfahren der richtige Antragsgegner. Gemäß § 108 Abs. 2 Satz 1 GWB hat der Antragsteller in der Begründung des Nachprüfungsantrags unter anderem den Antragsgegner zu bezeichnen. Der in § 108 GWB verwendete Begriff des Antragsgegners umfasst zunächst nur dessen Position als Beteiligter und Zustellungsempfänger im Nachprüfungsverfahren (Nowak in Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, § 108 GWB Rdnr. 17). Gleichwohl sind Antragsgegner und öffentlicher Auftraggeber in der Regel identisch (Reidt in: Reidt/Stickler/Glahs, § 108 GWB Rn 16; Weyand Vergaberecht, 9. Aktualisierung 2012, § 108 GWB Rdnr. 10, zit. nach beck-online). Gemäß § 109 GWB sind Verfahrensbeteiligte der Antragsteller, der Auftraggeber und die Unternehmen, deren Interessen durch die Entscheidung schwerwiegend berührt werden. Da § 109 GWB den Begriff des Antragsgegners nicht verwendet, vielmehr ausschließlich vom Auftraggeber spricht, legt auch dies nahe, dass die verfahrensrechtliche Position des Antragsgegners ausschließlich von dem öffentlichen Auftraggeber zu besetzen ist, dessen vergaberechtliche Auswahlentscheidung im Vergabenachprüfungsverfahren angegriffen werden soll. Antragsgegner im Nachprüfungsverfahren ist immer die Stelle, die als Vergabestelle nach außen hin aufgetreten ist, selbst wenn sich dies im Einzelfall als unzulässig erweisen sollte (Diemon-Wies in Hattig Maibaum, Praxiskommentar Kartellvergaberecht 4. Auflage § 109 GWB, Rdnr. 9). Unklare oder widersprüchliche Angaben zur Position des öffentlichen Auftraggebers im Ausschreibungsverfahren gehen immer zu Lasten des Auftraggebers (Möllenkamp in Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB Vergaberecht, 2. Auflage 2009, § 108, Rdnr. 18).

Somit ist das Land Niedersachsen dann richtiger Antragsgegner im Nachprüfungsverfahren, wenn es hier öffentlicher Auftraggeber gemäß den §§ 109 GWB, 98 GWB ist, und als solcher auch unmissverständlich in Erscheinung getreten ist.

Die Antragstellerin hat diese Frage nicht sicher beantworten können. Ihre Verunsicherung beruht nicht auf fehlerhafter Rechtsanwendung, sondern ist durch mehrere objektive Umstände aus der Sphäre der Antragsgegner verursacht worden.

Sowohl die Bundesrepublik Deutschland, als auch das Land Niedersachsen bedienen sich für ihre jeweilige Straßenverwaltung derselben Landesbehörde, da die Länder gemäß Art. 90 Abs. 2 GG die Bundesstraßen des Fernverkehrs im Auftrag des Bundes verwalten. Der Bund bedient sich somit der Landesverwaltung als eines weisungsgebundenen Werkzeugs (Art. 85 GG).

In § 4 Absatz 1 und § 6 der ersten allgemeinen Verwaltungsvorschrift für die Auftragsverwaltung der Bundesautobahnen und Bundesstraßen 1. AVV Fstr vom 03.07.1951 (BAnz. Nr. 152) ist daher für alle Straßenbaubehörden klargestellt, dass die Landesbehörden als Auftragsverwaltung handeln und Verwaltungsakte von den Landesbehörden erlassen werden.

Dagegen enthält § 7 der AVV Fstr für die vermögensrechtliche Vertretung eine abweichende Regelung. Insoweit handeln die Länder nicht selbst (ggf. als Prozessstandschafter), sondern die Länder vertreten den Bund im Bereich der Auftragsverwaltung unter der Bezeichnung "Bundesrepublik Deutschland - Bundesstraßenverwaltung", (also nicht im eigenen Namen) gerichtlich und außergerichtlich. (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 08.11.2012, 13 Verg 7/12 Bl. 6).

Diese unterschiedliche Vertretungsregelung im Rahmen der ansonsten einheitlichen Bundesauftragsverwaltung erfordert es mindestens, zur Klarheit im Rechtsverkehr deutlich hervorzuheben, ob die Behörde hoheitlich handelt oder fiskalisch und in welcher Funktion die handelnde Behörde jeweils auftritt.

Die Vergabeunterlagen sind jedoch nicht so ausgestaltet, dass sie eine eindeutige Zuordnung der Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber ermöglichen. Sie enthalten auch keine zusätzliche Hilfe in Form einer klarstellenden Erwähnung des Landes als Auftraggeber (vgl. den vom OLG Brandenburg entschiedenen Fall, Beschluss vom 17.05.2011, Verg W 16/10). Sie sind somit auch für einen fachkundigen Bieter objektiv verwirrend.

Zwar ist in der Bekanntmachung stets der regional zuständige Geschäftsbereich der Landesbehörde genannt worden. Jedoch handelt es sich bei den dort gemäß Anhang II der VO 824/2011 geforderten Angaben (vgl. § 12 EG Abs. 2 Nr. 2 VOB/A) nur um die Angabe der örtlichen Kontaktstellen. Diese sind, weil sich der Bund der Landesverwaltung bedient, für beide Auftraggeber identisch, so dass damit keine materielle Aussage über die Zuweisung der Eigenschaft als öffentlicher Auftrageber an den Antragsgegner zu 1 oder die Antragsgegnerin zu 2 getroffen wird. Ein potentieller Antragsteller im Nachprüfungsverfahren kann aufgrund der Angabe der Kontaktstelle nicht erkennen, ob die Behörde unmittelbar oder mittelbar im Auftrag des Bundes handelt.

Tritt eine Landesbehörde ausschließlich im Namen des Bundes auf, so setzt sie den Rechtsschein, dass der Bund und nicht das Land öffentlicher Auftraggeber sei.

Die Landesbehörde verwendete für die Vergabeunterlagen pflichtgemäß das VHB des Bundes HVAB-StB. Dieses enthält unter Ziffer 1 "Vergabeunterlagen" ein Muster 1.1-2 EU-Aufforderung zur Angebotsabgabe. Darin findet sich unter Ziffer 1 der Aufforderung zur Angebotsabgabe der Hinweis, dass beabsichtigt sei, die jeweils oben benannte Leistung im Namen und für Rechnung der Bundesrepublik Deutschland - vertreten durch die regionale Landesbehörde - zu vergeben.

Das spricht, wie das in § 7 der AVV beschriebene fiskalische Handeln, zunächst für die Eigenschaft der Bundesrepublik Deutschland als öffentlicher Auftraggeber, nicht für die Zuordnung dieser Eigenschaft an das Land.

Die Rechtsprechung ist bundesweit uneinheitlich. Die OLG Celle (Beschlüsse vom 06.06.2011, 13 Verg 2/11 und vom 08.11.2012, 13 Verg 7/12) und Düsseldorf (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.09.2009 - Verg 20/09, zit. nach ibr-online) sehen ausgehend von der dem Land eigenständig obliegenden Behördenstruktur das Bundesland als Antragsgegner an. Die für die hoheitliche Verwaltung entwickelte Figur der Prozessstandschaft der Länder sei im Vergabenachprüfungsverfahren auch auf die zivilrechtliche Auftragsvergabe zu übertragen. Da im Bereich der Auftragsverwaltung richtiger Beklagter gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO das Land sei, habe für ein vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer nichts anderes zu gelten. Die Bundesrepublik werde zwar materiell verpflichtet, das Land aber sei Prozessstandschafter, und zwar sowohl in verwaltungs- als auch im vermögensrechtlicher Hinsicht. Unter die Vermögensverwaltung falle auch die Vergabe von Bauleistungen. Dabei differenziert das OLG Celle nicht explizit zwischen der Position als Antragsgegner aufgrund der Prozessstandschaft in einem Verwaltungsverfahren zum Erlass eines Verwaltungsaktes und der der Bundesrepublik zugeordneten Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber im Vergabeverfahren mit dem fiskalischen Ziel des Abschlusses eines Vertrages.

Dagegen knüpfen das OLG Brandenburg (Beschluss vom 17.05.2011 Verg W 16/10) und das OLG München (Beschluss vom 13.05.2012 Verg 4/12 Rdnr. 13, zit. nach open-jur), auf deren abweichende Meinung das OLG Celle im Beschluss vom November 2012 nicht eingegangen ist, die Eigenschaft als Antragsgegner unmittelbar an die zivil- und vermögensrechtliche Auftragsvergabe und damit unmittelbar an die Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber an. Beide Meinungen berufen sich auf Rechtsprechung oberster Bundesgerichte (BVerwG Urteil vom 28.08.2003, 4C 9/02; BGH, Urteil vom 22.07.2010 AZ. VII ZR 129/09).

Überdies halten das OLG Brandenburg (Beschluss vom 17.05.2011 Verg W 16/10) und das OLG Düsseldorf (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.11.2009, VII - Verg 27 / 09) eine formal zum Parteiwechsel Bundesrepublik/Land führende Rubrumsberichtigung im Nachprüfungsverfahren durchaus für zulässig, so dass auch ein gegen den falschen Antragsgegner gerichteter Nachprüfungsantrag inhaltlich zu prüfen sei, während die OLG Celle und Naumburg (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 08.11.2012, 13 Verg 7/12; OLG Naumburg, Beschluss vom 06.12.2012, 2 Verg 5/12) dies strikt ablehnen.

Trotz dieser erheblichen Unklarheiten ist hier einer der Antragsgegner als öffentlicher Auftraggeber zu benennen. Im Ergebnis folgt die Vergabekammer der ständigen Rechtsprechung des OLG Celle aus den jeweils dort genannten Gründen. Aufgrund der Regelungen im Grundgesetz zur Auftragsverwaltung und deren Vorrang zu Verwaltungsvorschriften ist für einen fachkundigen Außenstehenden hinreichend klar, dass der Antragsgegner zu 1 materiell als Vergabestelle auftrat. Das Vergabeverfahren ist zwar deutlich überwiegend, aber nicht ausschließlich fiskalisch, da die Vergabekammer gemäß § 114 Abs. 3 Satz 1 GWB durch Verwaltungsakt entscheidet. Das Verfahren zur Auftragsvergabe enthält daher gemäß der sogenannten Zwei Stufen Theorie auf der ersten Stufe, ob der Zuschlag an einen bestimmten Bieter erteilt werden soll, trotz der rein zivilrechtlichen Gestaltung des Vertragsabschlusses durchaus auch einzelne hoheitliche Elemente.

Demgegenüber treten nach Auffassung des OLG Celle eine Verwaltungsvorschrift aus dem Jahr 1951 und eine irritierende Bezeichnung in den Vergabeunterlagen an Erkennbarkeit für Außenstehende zurück. Daher war hier das Land Niedersachsen als Antragsgegner zu 1 der richtige Antragsgegner.

Bei dem Auftrag zur Errichtung einer Netzbeeinflussungsanlage handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag gemäß § 99 Abs. 3 GWB, da der Antragsgegner einen entgeltlichen Vertrag über die Erbringung einer Bauleistung zu schließen beabsichtigt. Der Auftrag übersteigt den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, welche die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt worden sind. Gemäß § 2 Nr. 3 VgV in der zur Zeit der Bekanntmachung dieses Auftrags (xxxxxx.2012) geltenden Fassung gilt ein Schwellenwert von 5.000.000 € (vgl. Änderung der Vergabeverordnung vom 14.03.2012, BGBl. I, S. 488). Gemäß Ziffer 1.7 des Vergabevermerkes hat der Antragsgegner den Gesamtauftragswert auf xxxxxx € geschätzt. Es bleibt zwar im Vergabevermerk unklar, ob es sich dabei um den wegen der EU-weit differierenden Umsatzsteuersätze allein maßgeblichen Nettoschätzwert oder einen Bruttoschätzwert handelt. Da jedoch selbst bei Annahme eines Bruttoschätzwertes von xxxxxx € der Nettowert noch mit xxxxxx € über dem Schwellenwert liegen würde, kann dies hier offen bleiben. Der Schwellenwert ist durch den Auftragswert überschritten.

Die Antragstellerin war gemäß § 107 Abs. 1 GWB antragsbefugt, da sie als Teilnehmerin am nichtoffenen Verfahren ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung eigener Rechte durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Sie hat das niedrigste Angebot abgegeben, müsste somit nach dem bekannt gegebenen alleinigen Zuschlagskriterium Preis den Zuschlag erhalten, wenn ihr Angebot zu werten ist. Sie trug vor, dass ihr Ausschluss wegen fehlender Unterlagen rechtswidrig sei. Der Antragsgegner habe ihr zugesichert, die Urkalkulation nicht bis zum 13.09.2012, sondern erst im Bietergespräch vom 02.10.2012 vorlegen zu müssen. Daran habe sich die Antragstellerin gehalten. Die zuvor gesetzten Vorlagefristen in den Schreiben vom 6.9. und 13.9. seien verlängerbar gewesen. Der noch ausstehende Nachweis von Personalverfügungen könne unter Berufung auf eine Entscheidung der VK Bund vom 27.08.2012 (VK 1-88/12) nicht Grund für den Ausschluss sein. Außerdem habe sie BASt-Zertifikate zu den Schleifendetektoren vorgelegt.

Voraussetzung für die Antragsbefugnis ist gemäß § 107 Abs. 2 GWB, dass das den Nachprüfungsantrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstanden oder drohenden Schaden darlegt. Die Antragstellerin hat mit den obigen Argumenten ein entsprechendes Rechtschutzbedürfnis darlegt.

Die Antragstellerin hat die im Nachprüfungsverfahren geltend gemachten Vergaberechtsverstöße rechtzeitig im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB gerügt. Gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, wenn der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Als unverzüglich gilt grundsätzlich ein Zeitraum innerhalb von 1 bis 3 Tagen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 18.09.2003, Az. 1 Verg 4/03; Bechtolt, GWB, § 107, Rz. 2). Bei Einschaltung eines Anwaltes wird die Frist regelmäßig auf eine Woche ausgedehnt (VK Nordbayern, Beschluss vom 08.06.2011 - 21.VK-3194-14/11; OLG Dresden, Beschluss vom 07.05.2010, WVerg 6/10; OLG München, Beschluss vom 15.03.2012, Verg 2/2). Die Antragstellerin hat am 28.01.2013 die Information über ihren Ausschluss erhalten und am darauffolgenden Tag, den 29.01.2013 eine Rüge mit dem obigen Inhalt erhoben. Daher ist diese Rüge ohne weiteres als unverzüglich anzusehen.

Die Rügen waren auch erkennbar mit einem ernsthaften Abhilfebegehren verbunden. Eine Rüge ist die Behauptung eines vergaberechtlichen Mangels mit einem Abhilfebegehren. Der Rügende muss den Sachverhalt, der als Vergabeverstoß angesehen wird, genau und unmissverständlich benennen (Kadenbach in Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht Kompaktkommentar 2. Auflage 11.Los § 107 GWB Rz. 52) Es ist ausschließlich die Aufgabe des öffentlichen Auftraggebers, anhand der erhobenen Rügen zu entscheiden, ob, in welchem Umfang und durch welche Maßnahmen er den erhobenen Rügen abhilft. Die Antragstellerin hat hier die obigen drei Sachverhalte konkret benannt.

4. Da gemäß den obigen Ausführungen das Land Niedersachsen hier öffentlicher Auftraggeber war, folgt daraus zwangsläufig, dass die Bundesrepublik Deutschland als Antragsgegnerin zu 2 für diesen Auftrag nicht zugleich öffentliche Auftraggeberin gemäß § 98 Nr. 1 GWB sein kann. Soweit sich der Nachprüfungsantrag auch gegen die Antragsgegnerin zu 2 richtete, war er somit unzulässig.

5. Der Nachprüfungsantrag war nach dem Verfahrensstand zum Zeitpunkt der Erledigung voraussichtlich unbegründet. Die Antragstellerin wendete sich gegen den Ausschluss ihres Angebotes, weil sie der Auffassung war, dass der Antragsgegner nicht berechtigt gewesen sei, ihr Angebot gemäß § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A wegen nicht innerhalb einer Nachfrist vorgelegter Unterlagen auszuschließen. Er hätte die Unterlagen nicht erst in der Aufforderung zur Angebotsabgabe benennen dürfen, sondern schon mit der Bekanntmachung.

a) Der Antragsgegner war nicht verpflichtet, die von ihm vorgesehenen Nachweise zur Eignung bereits in der öffentlichen Bekanntmachung der Vergabe zu benennen. Eine solche Verpflichtung lässt sich weder aus der hier anzuwendenden Fassung der VOB/A-EG herleiten, noch unmittelbar aus dem übergeordneten Grundsatz des Transparenzgebotes. Die Regelungen der VOB/A-EG enthalten im Gegensatz zur VOL/A-EG nun keinen Hinweis mehr, dass bereits die Bekanntmachung die verlangten Nachweise für die Beurteilung der Eignung des Bewerbers oder Bieters enthalten müsse. Daher ist die Vergabekammer daran gehindert, eine solche Verpflichtung aus der VOB/A-EG herzuleiten. Gemäß § 6 EG Abs. 3 Nr. 5 VOB/A, der inhaltlich dem § 6 Abs. 3 Nr. 5 VOB/A 2009 entspricht, sind beim offenen Verfahren (erst) in der Aufforderung zur Angebotsabgabe die Nachweise zu bezeichnen, deren Vorlage mit dem Angebot verlangt oder deren spätere Anforderung vorbehalten wird. Aus dieser Vorschrift folgt keine Verpflichtung, bereits vorzeitig in der Vergabebekanntmachung die später geforderten Nachweise zu bezeichnen. Insoweit hat sich gegenüber der alten Rechtslage zunächst keine Änderung ergeben. Allerdings waren in der VOB/A 2009 gemäß § 1a Nr. 1 für Bauaufträge ab der in § 2 Nr. 3 der Vergabeverordnung genannten Schwellenwerte zusätzlich zu den Basisparagraphen auch die Bestimmungen der A-Paragraphen der VOB/A anzuwenden. In § 12 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A 2009 war die Regelung enthalten, dass diese Bekanntmachungen folgende Angaben enthalten sollten: u) verlangte Nachweise für die Beurteilung der Eignung des Bewerbers oder Bieters. Demzufolge waren bisher Eignungsnachweise bereits in der Vergabebekanntmachung zu benennen, ggf. unter Verweis auf ein Formblatt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.11.2011, VII - Verg 60 / 11).

b)

Diese Regelung ist mit der VOB/A-EG ersatzlos entfallen. Die Vergabekammer sieht daher keine Möglichkeit, gleichwohl vom Fortbestand einer solchen Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers auszugehen. Vielmehr gilt nun ausschließlich die Regelung des § 6 EG Abs. 3 Nr. 5 VOB/A, wonach erst in der Aufforderung zur Angebotsabgabe die Nachweise abschließend zu bezeichnen sind, mit deren Vorlage der jeweilige Bieter zu rechnen hat. Die Vergabekammer sieht einen möglichen inhaltlichen Widerspruch zum Transparenzgebot, vermag diesen jedoch angesichts der eindeutigen gewollten Änderung des Normgebers nicht aufzulösen. Das Transparenzgebot in § 97 Abs 1 GWB lässt dem Verordnungsgeber erheblichen Spielraum bei der Ausgestaltung. Während Art 44 Absatz 2 Satz 3 der Richtlinie 2004/18/EG eindeutig festlegt, dass Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit in der Bekanntmachung anzugeben sind, fehlt eine solche Regelung für allgemeine Eignungskriterien. Es gibt daher keinen Zwang, über die Mindestkriterien hinaus alle Eignungskriterien in der Bekanntmachung zu benennen (Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht Stand 26.11.2012. § 97 GWB, 6.10.3, Rdnr. 603/1).

Der Antragsgegner hat hier für die hier streitigen Unterlagen keine Mindestkriterien im Sinne des Art 44 Absatz 2 Satz 3 der Richtlinie 2004/18/EG gesetzt. Um ein Mindestkriterium handelt es sich, wenn die Vorgabe eine eindeutig definierbare Einheitsgröße vorgibt, die vom jeweiligen Bieter zwingend zu über- oder unterschreiten ist, wenn sein Angebot in die Wertung einbezogen werden soll. Dies trifft weder für die Vorlage der Urkalkulation zu, noch für die Benennung der ausreichenden Personalverfügung einschließlich der Qualifikation und der konkreten Nennung von Personen. Weder aus der Aufforderung zur Angebotsabgabe noch aus der späteren Vorlage von Nachweisen wird erkennbar, dass der Antragsgegner eine bestimmte Mindestzahl von Personen oder Qualifikationen oder eine Kombination aus beidem als Mindestkriterium für die Eignung hat ansehen wollen. Um das Eignungskriterium formal zu erfüllen, hätte es daher genügt, wenn der jeweilige Bieter eine einzige Person ohne jegliche Qualifikation für die Ausführung der gesamte Netzbeeinflussungsanlage zwischen Hamburg und dem mittleren Ruhrgebiet benannt hätte. Es wäre dann Sache des Auftraggebers gewesen, aus der Zahl und Qualifikation der genannten Personen nachträglich zu begründen, dass diese nicht für den Nachweis der Eignung tauglich seien.

Auch hinsichtlich des geforderten Prüfzeugnisses der Bundesanstalt für Straßenwesen, welches gemäß dem auf dem Deckblatt der Leistungsbeschreibung enthaltenen Hinweis auch ohne den ausdrücklichen Zusatz "oder gleichwertig" immer gleichwertige technische Spezifikationen zulassen solle, ist kein Mindestkriterium erkennbar. Die Forderung nach einem BASt-Zeugnis enthält nämlich keinerlei materiellen Inhalt. Es wird weder eine bestimmte Anforderung umschrieben noch eine technische Spezifikation im Sinne einer DIN oder einer EN formuliert, deren Einhaltung durch das BASt-Zeugnis nachgewiesen werden soll. Damit bleibt die Forderung dieses Nachweises inhaltsfrei, auch wenn die Antragstellerin diesem Zeugnisverlangen aufgrund ihrer Marktkenntnis eigenständig einen Inhalt zugeordnet hat. Da es sich auch hier nicht um Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit handelte, scheidet eine Anwendung des Art. 44 Abs. 2 Satz 3 der Richtlinie 2004/18/EG aus.

Das OLG Celle hat erst mit Beschluss vom 21. Januar 2013, Az.: 13 Verg 12/12, unter Verweis auf das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 11. Mai 2011, VII-Verg 64/10) ausgeführt, dass ein Auftraggeber bei der Vergabe öffentlicher Bauaufträge die von ihm bereits frühzeitig gesetzten Bewertungskriterien nicht zurückhalten darf. Die Beachtung der Gebote der Transparenz und Gleichbehandlung im Vergabeverfahren erforderten es, dass potentiellen Bietern zum Zeitpunkt der Vorbereitung ihrer Angebote alle Kriterien, die vom Auftraggeber bei der Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes berücksichtigt werden, bekannt seien.

Der vom Antragsgegner vorgelegten Dokumentation ist nicht zu entnehmen, dass er Bewertungskriterien für die geforderten Eignungsnachweise vorab erstellt hat. Dies ist bei der Vorlage der Urkalkulation auch nicht zu erwarten, da Zweifel an der Eignung erst aus einer fehlenden Plausibilität der Urkalkulation im Einzelnen abgeleitet werden. Auch hinsichtlich der Personalverfügung hatte der Antragsgegner erkennbar vor, allenfalls in besonders krassen Fällen, in den die ordnungsgemäße Auftragserledigung offenkundig durch das angegebene Personal nicht gewährleistet erschien, die Verweigerung der Eignungsanerkennung im Einzelfall zu begründen. Auch bei der Anerkennung von Prüfzeugnissen ist der Antragsgegner nach den praktischen Erfahrungen der Vergabekammer (vgl. Beschluss vom 01.03.2011, VgK-74/2010) eher großzügig. Es ist daher nicht anzunehmen, dass der Antragsgegner bereits gesetzte Bewertungskriterien zurückgehalten hat.

Das auf § 97 Abs. 1 beruhende Transparenzgebot ist in § 7 Abs. 5 VOL/A-EG in einer weitgehenden Form, in § 6 EG VOB/A sehr zurückhaltend ausgestaltet. Nach der VOL/A-EG muss der Auftraggeber bereits in der Bekanntmachung angeben, welche Nachweise vorzulegen sind. Die Vergabebekanntmachung muss die vorzulegenden Unterlagen selbst bezeichnen und darf sich nicht damit begnügen, auf die Verdingungsunterlagen zu verweisen; letztere können die Angaben in der Vergabebekanntmachung lediglich in bestimmtem Umfang konkretisieren (OLG Düsseldorf zur inhaltlich identischen VOL/A 2009, Abschnitt 2, Beschluss vom 23.06.2010 - Verg 18/10; zur neuen VOL/A-EG, OLG Düsseldorf, 05.12.2012 - Verg 29/12). Die Vergabekammer sieht sich nicht in der Lage, für die neue Unterscheidung zwischen VOL/A-EG und VOB/A-EG eine teleologische Begründung abzugeben. Sie sieht sich andererseits gehindert, gegen den ausdrücklichen Willen des Normgebers in § 6 VgV aus dem zwar übergeordneten, aber nicht abschließend konkretisierten Transparenzgebot eine unmittelbare Verpflichtung herzuleiten, die der Verordnungsgeber mit der Neufassung der VOB/A-EG bewusst nicht mehr aufrecht erhalten hat.

Auch aus § 12 EG Abs. 2 Nr. 2 VOB/A lässt sich keine Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers, bereits in der Vergabebekanntmachung abschließend die geforderten oder später vorbehaltenen Eignungsnachweise zu formulieren, herleiten. Nach dieser Vorschrift müssen die Bekanntmachungen die in Anhang II der Verordnung (EU) Nr. 842/2011 geforderte Informationen enthalten und sollen nicht mehr als 650 Worte umfassen. Die Regelung des § 12 EG Abs. 2 Nr. 2 VOB/A verweist hier nur formal auf die in Anhang II geforderten Informationen, die unter Ziffer III.2.1 bis III.2.3 dem Auftraggeber die Möglichkeit geben, Anforderungen zur persönlichen Lage des Wirtschaftsteilnehmers, zur wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit sowie zur technischen Leistungsfähigkeit abzufordern. Die Richtlinie gilt sowohl für Beschaffungsvorgänge als auch für Bauaufträge (vgl. II.1.2 des Anhanges II zur Verordnung Nr. 842/2011), so dass gerade wegen der inhaltlich unterschiedlichen Regelungen in § 7 VOL/A-EG und § 6 VOB/A-EG aus der formalen Erwähnung der Kategorien der persönlichen Lage, wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit sowie technischen Leistungsfähigkeit noch nicht gefolgert werden kann, dass hier eine inhaltliche Verpflichtung ausgelöst werden soll, zu diesen Positionen umfassend und abschließend Aussagen zu treffen. Eine solche Verpflichtung kann vielmehr gemäß den obigen Ausführungen ausschließlich aus der materiellen Regelung der VOB/A-EG folgen. Gegenteiliges lässt sich auch nicht aus der Entscheidung der VK Bund vom 27.08.2012 (VK 1-88/12) herleiten. Zum einen bezog sich diese Entscheidung noch auf die VOB/A 2009, zum anderen stützen die dort genannten Entscheidungen diverser Oberlandesgerichte ihre Auffassung nicht auf den formalen Inhalt eines EU-weit zu verwendenden Vordruckes, sondern auf die materiellen Regelungen der VOB/A 2009.

Daher war der Antragsgegner hier nicht daran gehindert, in der Bekanntmachung lediglich pauschal darauf zu verweisen, dass er sich vorbehalte, Nachweise bei Eignung des Bieters gemäß § 6 VOB/A zu verlangen. Dieses Vorgehen erreicht zwar nicht das in ständiger Rechtsprechung von vielen Oberlandesgerichten, darunter auch dem Oberlandesgericht Celle, völlig zu Recht vorgegebene Ziel, jedem Bieter bereits zum Zeitpunkt der Vorbereitung der Angebote eine hilfreiche Entscheidungshandreichung zu geben, ob die teure und aufwändige Teilnahme an diesem Vergabeverfahren für sie wirtschaftlich Sinn ergeben kann. Gleichwohl erscheint ein solches Verfahren zulässig.

b) Der Antragsgegner hat unter Ziffer 5.3 der EU-Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 29.08.2012 abschließend und präzise u. a. darauf hingewiesen, dass auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle u. a. vorzulegen sind:

• ein Nachweis über ausreichende Personalverfügung einschließlich Qualifikation, konkrete Benennung von Personen,

• Prüfzeugnisse und Berichte (z.B. der Bundesanstalt für Materialprüfung, BASt) der Hersteller von Komponenten.

Außerdem hatten die Bieter auf Verlangen der Vergabestelle gemäß Ziffer 4 der EU-Bewerbungsbedingungen die Urkalkulation auf Anforderung vorzulegen. Die EU-Bewerbungsbedingungen waren wie die Aufforderung zur Angebotsabgabe Gegenstand der Vergabeunterlagen. Somit war der Antragsgegner berechtigt, diese Unterlagen mit dem Schreiben vom 06.09.2012, welches er als "Vorlage von Nachweisen" bezeichnete, unter den Ziffern 13, 18 und 24 anzufordern. Allerdings war der Hinweis in diesem Schreiben auf § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nicht hilfreich, da er sich ausschließlich auf Unterlagen bezieht, die bereits mit dem Angebot einzureichen waren, wohin gegen die geforderte Vorlage von Nachweisen (nicht Nachforderung von Nachweisen) sich ausschließlich auf solche Unterlagen bezog, die nicht mit dem Angebot einzureichen waren.

Bei der gesetzten Frist von 6 Kalendertagen handelt es sich nicht um die in § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A genannte Frist von 6 Tagen für die Nachforderung bereits geforderter Unterlagen (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 16.06.2011 - 13 Verg 3/11). Vielmehr handelt es sich um eine Frist, zu deren Bemessung die VOB/A-EG keinerlei Vorgaben enthält. Der öffentliche Auftraggeber ist daher in der Festsetzung dieser Frist unter Wahrung des Beschleunigungsgebotes aus dem Vergabeverfahren, aber auch unter Wahrung des Transparenzgebotes gemäß § 97 Abs. 1 GWB frei.

Der Antragsgegner war daher auch nicht daran gehindert, diese Frist für die Vorlage von Nachweisen zu verlängern. Hätte der Antragsgegner die Vorlagefrist einvernehmlich verlängert, wäre es ihm verwehrt, sich hinsichtlich der Nachforderung auf § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A zu berufen. Eine geforderte Erklärung fehlt erst dann, wenn die Frist für die erstmalige Anforderung abgelaufen ist. Das "Fehlen" ist jedoch notwendige Voraussetzung für die Absendung der sog. Nachforderung gemäß § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A.

Darüber, ob er eine solche Verlängerung bewilligt hat, konnte sich die Vergabekammer jedoch in der mündlichen Verhandlung nicht überzeugen.

Weder der Antragsgegner noch die Antragstellerin hat eine solche Fristverlängerung ausreichend dokumentiert. Die Vergabekammer verkennt nicht, dass den Antragsgegner als öffentlichen Auftraggeber die Dokumentationspflicht gemäß § 20 EG VOB/A trifft. Bei einer Fristverlängerung für die Vorlage von Nachweisen handelt es sich jedoch um eine Maßnahme, die deutlich über den in § 20 EG VOB/A normierten Mindestinhalt hinaus geht. Der Antragsgegner hat in seinem fachaufsichtlichen Verfahren mündliche Absprachen nicht grundsätzlich bestritten. Er hat vielmehr im Schreiben vom 21.01.2013, Blatt 7, verschiedene Telefonate in der Zeit vom 06.03. bis zum 17.09. recherchiert und die Existenz dieser Telefonate, auch soweit sie die Antragstellerin begünstigen, bestätigt. Die Vergabekammer ist daher davon überzeugt, dass der Antragsgegner Telefonate und mündliche Zusagen, an die sich die einzelnen Mitarbeiter erinnert hätten, auch hier im Nachprüfungsverfahren zugestanden hätte.

Andererseits kann die Antragstellerin als einzigen Beleg für die gewährte Fristverlängerung die Anlage 6, den handschriftlichen Eintrag einer Mitarbeiterin in der Akte, belegen. Dieser lautet jedoch nur "Termin bestätigt, Nachweise sind bis zum 20.09. zu erbringen". Daraus ergibt sich inhaltlich schon nicht die Befugnis, die Urkalkulation erst in dem wohl vereinbarten Termin am 02.10. vorzulegen, sondern allenfalls eine Frist bis zum 20.09.2012. Darüber hinaus hat die Antragstellerin es unterlassen, diesen Vermerk noch einmal an den Antragsgegner zu faxen, um eine Fristverlängerung bis zum 20.09.2012 bestätigen zu lassen. Daher sind in dem Angebot der Antragstellerin nur die Unterlagen zu berücksichtigen, die sie innerhalb der am 13.09.2012 gesetzten Nachfrist erbracht hat. Als Anlage zum Schreiben vom 17.09. war jedoch keine Personaleinsatzverfügung, auch nicht unter Benennung der Namen der einzusetzenden Mitarbeiter zu finden.

Das Schreiben vom 17.09.2012 enthält auch keine Konkretisierung des für den Schleifendetektor vorgesehen Produktes. Der Antragsgegner hat unter Inkaufnahme der gesamten Problematik nachträglicher Angebotskonkretisierung und entgegen der sonst aus guten Gründen gängigen Praxis, Angebote früh konkretisieren zu lassen, unter Ziffer 06.07.006. der Leistungsbeschreibung nicht verlangt, dass die Bieter bereits mit dem Angebot den Namen des Herstellers, die Typenbezeichnung des für den Schleifendetektors vorgesehenen Produktes angeben. Gefordert war lediglich, dass die Geräte in 19"-Baugruppenträger des Schalterschrankes unterzubringen sind. Die Antragstellerin war daher erst mit dem Schreiben vom 06.09.2012 zur Vorlage von Nachweisen verpflichtet, überhaupt ein Produkt für den Schleifendetektor zu benennen. Diese Verpflichtung ergab sich auch nicht unmittelbar aus dem Vorlageschreiben, da dieses einen Vordruck verwendet, der die Benennung des Produktes bereits voraussetzt.

Aus der Verpflichtung, Prüfzeugnisse und Berichte der Hersteller von Komponenten vorzulegen, ergibt sich jedoch auch, dass die Prüfzeugnisse sich auf ein bestimmtes Produkt beziehen. Die Antragstellerin hat in ihrem Schreiben vom 17.09.2012 hinsichtlich dieser Anlage 24 auf die Anlage 24.1 verwiesen. Diese enthält einen Prüfbericht über hier nicht relevante Wechselverkehrszeichen und ein Zertifikat zum Schleifendetektor xxxxxx mit der herstellerseitigen Typenbezeichnung xxxxxx. Unter Ziffer 27 hat die Antragstellerin ein Prospekt für zwei Induktionsschleifendetektoren vorgelegt mit der Typenbezeichnung xxxxxx und xxxxxx. Das Gerät mit der Endbezeichnung xxxxxx verfügt über ein Kunststoffgehäuse blau Polyamid und damit über einen sog. Hutschieneneinbau, während das Gerät xxxxxx über ein 19er Steckmodul verfügt. Der Prospekt enthält die Aussage, dass für dieses Produkt ein BASt-Zertifikat für die Klassen 8+1 vorliege. Die Antragstellerin hat jedoch für das von ihr hergestellte Produkt xxxxxx, sei es in der Fassung xxxxxx oder in der Fassung xxxxxx, kein BASt-Zertifikat vorgelegt, sondern lediglich für das Produkt eines anderen Herstellers mit vermutlich der gleichen Funktion. Somit hat die Antragstellerin, obgleich nicht ausdrücklich gefordert, eine Konkretisierung des von ihr angebotenen Produktes auf zwei Typen, nämlich xxxxxx und xxxxxx vorgenommen, BASt-Zertifikate jedoch nur für andere Produkte vorgelegt. Ein nachträglicher Wechsel auf ein anders Produkt ist ihr verwehrt, da die Änderung einmal eingereichter Eignungsnachweise nicht zulässig ist. (OLG München, Beschluss vom 15.03.2012, 2 Verg 2 / 12).

Daher war das Angebot der Antragstellerin nach dem Verfahrensstand zum Zeitpunkt der Erledigung aus formalen Gründen wegen jeder der drei angeforderten und nachgeforderten Unterlagen auszuschließen. Ob der Hutschienendetektor sich in eine 19"Steckverbindung einbauen lässt, oder ob es sich mit der Angabe des Produktes xxxxxx um eine Angebotsänderung handelt, kann daher hier offenbleiben.

Die in Ziffer 1 des Tenors verfügte Kostentragungspflicht hinsichtlich der Antragstellerin folgt aus der Prognoseentscheidung gemäß § 128 Abs. 3 Satz 4 GWB. Da die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren hinsichtlich ihres materiellen Begehrens, ihr Angebot neu zu werten, unterlegen wäre, hat sie die Kosten zu tragen.

Soweit die Vergabekammer auch der Antragsgegnerin zu 2 Kosten auferlegt, folgt dies aus § 128 Abs. 3 Satz 3 GWB. Danach können Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, diesem auferlegt werden. Die Antragsgegnerin zu 2 hat als gemäß Art. 85 Abs. 3 GG gegenüber dem Antragsgegner zu 1 weisungsbefugte Behörde den Antragsgegner zu 1 verpflichtet, das von der Antragsgegnerin zu 2 herausgegebene VHB Bund HVAB-StB zu verwenden, welches hier auch eingesetzt worden ist. Dieses enthält unter Ziffer 1 Vergabeunterlagen ein Muster 1.1-2 EU Aufforderung zur Angebotsabgabe, in der unter Ziffer 1 anzugeben ist, dass beabsichtigt sei, die (jeweils) oben benannte Leistung im Namen und für Rechnung der Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch die (hier NLStBV) zu vergeben. Diese Formulierung legt es nahe, die Bundesrepublik Deutschland, die hier Antragsgegnerin zu 2 ist, als öffentliche Auftraggeberin anzusehen, welche gemäß § 109 GWB im Nachprüfungsverfahren Verfahrensbeteiligte wäre.

Außerdem hat die Antragsgegnerin zu 2 in § 7 Abs. 1 der Ersten Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für die Auftragsverwaltung der Bundesfernstraßen (1. AVVFstr.) vom 03. Juli 1951 (BAnz. Nr. 152) geregelt, dass die Länder den Bund in vermögensrechtlichen Angelegenheiten unter der Bezeichnung "Bundesrepublik Deutschland - Bundesstraßenverwaltung" gerichtlich und außergerichtlich vertreten (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 08.11.2012, 13 Verg 7/12 Bl. 6). Diese primär an die Straßenbauverwaltung gerichtete VV setzt wegen ihrer öffentlichen Bekanntmachung auch nach außen einen Rechtsschein, die Antragsgegnerin zu 2 als öffentliche Auftraggeberin anzusehen, welche gemäß § 109 GWB im Nachprüfungsverfahren Verfahrensbeteiligte wäre. Die Antragsgegnerin zu 2 muss sich auch das weisungsgemäße Verhalten der sie vertretenden oder als Prozessstandschafter für sie handelnden Behörde entgegenhalten lassen. Diese hat - weniger kreativ als andere Bundesländer -, die irreführende Vorgabe nicht um einen klarstellenden Zusatz "vertreten durch das Land Niedersachsen, dieses vertreten durch die NLStBV" ergänzt (vgl. OLG Brandenburg Beschluss vom 17.05.2011 Verg W 16/10).

Aus der Verfahrensstatistik der Vergabekammer ergibt sich, dass in der Vergangenheit sehr viele auch anwaltlich qualifiziert beratene Antragsteller in niedersächsischen Nachprüfungsverfahren, welche den Bau von Fernstraßen betrafen, aufgrund dieser Formulierungen die Antragsgegnerin zu 2 als Verfahrensbeteiligte angesehen und benannt haben.

Folgt man der Rechtsprechung des OLG Celle, wonach nicht die Antragsgegnerin zu 2, sondern ausschließlich der Antragsgegner zu 1 im Nachprüfungsverfahren als Antragsgegner anzusehen ist, ohne dass die Möglichkeit einer Rubrumsberichtigung besteht, wirkt die Formulierung in der EU Aufforderung zur Angebotsabgabe und in § 7 der 1. AVVFstr. irreführend. Wegen der irritierenden Vorschriftenlage und der bundesweit uneinheitlichen Rechtsprechung zwischen den OLG Celle (Beschlüsse vom 06.06.2011, 13 Verg 2/11 und vom 08.11.2012, 13 Verg 7/12) und Düsseldorf (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.09.2009 - Verg 20/09, zit. nach ibr-online) einerseits und OLG München (Beschluss vom 13.05.2012 Verg 4/12 Rdnr. 13, zit nach open-jur) und OLG Brandenburg (Beschluss vom 17.05.2011 Verg W 16/10) andererseits ist es gerade einem fachkundig anwaltlich beratenen Antragsteller objektiv nicht mehr möglich, zweifelsfrei den richtigen Antragsgegner auszuwählen. Er riskiert bei Auswahl des falschen Antragsgegners und fehlender Möglichkeit einer Rubrumsberichtigung den Erfolg des ansonsten möglicherweise begründeten Nachprüfungsantrags (vgl. Beschluss OLG Celle vom 08.11.2012, 13 Verg 7/12).

Daher sind die durch die Wahl des falschen Antragsgegners entstandenen Verfahrenskosten hier ausnahmsweise der Beteiligten aufzuerlegen, die die Unklarheit durch Vorgabe des vom Antragsgegner zu 1 zu verwendenden Formulars verursacht hat. Eine Gewichtung des Kostenanteils kann wegen des vollständig einheitlichen Lebenssachverhaltes, der zu beurteilen war, nur im Verhältnis der Zahl der Antragsgegner erfolgen. Da die Antragstellerin zwei Antragsgegner benannt hat, von denen eine Antragsgegnerin schuldhaft überflüssige Kosten verursacht hat, waren die Kosten dieser Antragsgegnerin zur Hälfte aufzuerlegen. So haben auch die Antragsgegner mit Schriftsatz vom 06.03.2013 die Kostenverteilung eingeschätzt.

Die Antragsgegnerin zu 2 ist jedoch von der Pflicht zur Entrichtung der Kosten gemäß § 128 Abs. 1 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 BVwKostG befreit (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.07.2005, Az.: 13 Verg 9/05; OLG Dresden, Beschluss vom 25. 01. 2005, Az.: WVerg 0014/04).

Die in Ziffer 2 des Tenors festgesetzte Gebühr ergibt sich aus einer Interpolation des Auftragswertes innerhalb des Gebührenrahmens nach § 128 Abs. 2 GWB. Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 €, die Höchstgebühr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt nach dem Angebot der Antragstellerin xxxxxx € brutto. Dieser Betrag entspricht dem Interesse der Antragstellerin am Auftrag.

Bei einer Ausschreibungssumme von xxxxxx € brutto ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx €. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmungen in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.

Der Nachprüfungsantrag hat sich erst nach mündlicher Verhandlung zu einem Zeitpunkt erledigt, in welchem wegen des unmittelbar bevorstehenden Ablaufs der Entscheidungsfrist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 GWB eine nahezu fertige Entscheidung vorzuliegen hatte. Daher wurden die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer weder in personeller und sachlicher Hinsicht nennenswert reduziert. Gleichwohl ist die Gebühr gemäß § 128 Abs. 3 Satz 4 GWB um die Hälfte auf xxxxxx,-- € zu reduzieren (Hardraht in Willenbruch Wieddekind, Vergaberecht Kompaktkommentar 2. Auflage § 128 GWB Rdnr. 39). Gründe für eine weitere Reduzierung der Gebühr aus Billigkeitsgründen gem. § 128 Absatz 3 Satz 6 GWB sind allerdings nicht ersichtlich.

Über die Aufwendungen der Antragstellerin und der Beigeladenen war keine Entscheidung zu treffen, da § 128 Abs. 4 GWB für den Fall der Erledigung der Hauptsache eine Erstattung von Aufwendungen der Beteiligten nicht vorsieht (BGH Beschluss vom 25.01.2012 XZB 3/11; OLG Düsseldorf Beschluss vom 09.01.2013 Verg 41/12).

Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von xxxxxx € unter Angabe des Kassenzeichens

xxxxxx

auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxx.