Die Klage hat Erfolg. Der Kläger hat im streitigen Zeitraum eine freiberufliche, damit gewerbesteuerunbelastete Tätigkeit ausgeübt. Die angefochtenen Gewerbesteuermessbescheide sind rechtswidrig und daher aufzuheben.

1.

Die selbständige Betätigung des Klägers als EDV-Berater stellt sich entgegen der Auffassung des beklagten Finanzamts als ingenieurähnliche Tätigkeit, damit als Ausübung eines freien Berufs im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG dar.

Die Tätigkeit des Klägers ist als die eines EDV-Beraters anzusehen. Diese stellt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) steuerrechtlich einen eigenständigen Beruf dar, der sich zwar von dem eines (freiberuflichen) beratenden Betriebswirts unterscheidet (dazu BFH-Urteil vom 24. August 1995 IV R 60-61/94, BStBl. II 1995, 888, 889 mit weiteren Nachweisen), gleichwohl im Fall vorrangiger Entwicklung von Systemsoftware (nicht Anwendersoftware) als ingenieurähnlich, damit als freiberuflich eingestuft wird. Dabei ist nach den Rechtsgrundsätzen des BFH ein Autodidakt im Bereich der EDV ebenso zu behandeln wie im Bereich anderer technischer Berufe. Er kann insbesondere den Nachweis der erforderlichen theoretischen Kenntnisse anhand eigener praktischer Arbeiten erbringen. Diese Arbeiten müssen den Schluss rechtfertigen, dass seine theoretischen Kenntnisse ihrer Breite und Tiefe nach denjenigen des an einer Fachhochschule oder wissenschaftlichen Hochschule ausgebildeten Diplom-Informatikers entsprechen. Ebenso wie der EDV-Berater mit Hochschulabschluss übt aber auch der Autodidakt nur insofern einen ingenieurähnlichen Beruf aus, als er im Bereich der Systemtechnik bzw. Systemsoftwareentwicklung tätig wird. Unter Berufung auf Tarifverträge für Angestellte in der Datenverarbeitung hat der Bundesfinanzhof ausgeführt, dass die Systemtechnik unterschiedliche, abgrenzbare Teilgebiete umfasst, etwa Betriebssysteme, Datenbanksoftware, Datenfernverarbeitungssoftware, Programmiersprachen, Hardwarekonfigurationen, Datenübertragungsnetze. Dem Angestellten in der Datenverarbeitungs-Systemtechnik obliegt danach auf mindestens einem Teilgebiet der Entwurf, die Auswahl, Bereitstellung, Implementierung, Überwachung (Fehleranalyse und -beseitigung), Optimierung oder Fortentwicklung der einzusetzenden bzw. eingesetzten Hardware- oder Softwarekomponenten sowie die Beratung und Unterstützung (BFH-Urteil vom 7. November 1991 IV R 17/90, BStBl. II 1993, 324). Davon ist die so benannte Anwendersoftware-Entwicklung abzugrenzen, die nach Auffassung des Bundesfinanzhofs keine Tätigkeit ist, die in einem für den Beruf des Ingenieurs typischen Bereich liegt. Anwendungsprogramme sind danach Computerprogramme, die Computer in die Lage versetzten, die vom jeweiligen Anwender geforderten Arbeiten zu verrichten. Der Anwendersoftware-Entwickler prüft zunächst, ob sich bestimmte Prozesse mit Hilfe der EDV lösen lassen, sodann entwickelt er relationsreife Fachkonzepte mit dem Ziel des wirtschaftlichen Einsatzes der Datenverarbeitung zur Rationalisierung dieser Prozesse (BFH-Urteil vom 7. Dezember 1989 IV R 115/87, BStBl. II 1990, 337, 338).

Entwickelt ein EDV-Berater sowohl System- als auch Anwendersoftware, so gelten die Grundsätze, die der Bundesfinanzhof in vergleichbaren Fällen entwickelt hat. Beteiligt sich ein Angehöriger der freien Berufe zugleich in anderer Weise mit Gewinnerzielungsabsicht am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr, so entfaltet er damit eine zusätzliche gewerbliche Tätigkeit, die getrennt von der freiberuflichen Tätigkeit zu beurteilen ist, auch wenn zwischen ihnen ein sachlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang besteht, also eine "gemischte Tätigkeit" vorliegt. Eine einheitliche Beurteilung der Tätigkeiten ist dann erforderlich, wenn die Tätigkeitsmerkmale so miteinander verflochten sind und sich gegenseitig so unauflösbar bedingen, dass eine Trennung gegen die Verkehrsauffassung verstoßen würde. Wird im Rahmen ein und desselben Auftrags sowohl System- als auch Anwendersoftware entwickelt, so sind diese Tätigkeiten so eng miteinander verflochten, dass eine Trennung nicht möglich ist. Die Qualifizierung richtet sich in diesem Fall danach, welche Tätigkeit bei der Erledigung des Auftrags prägend im Vordergrund steht. Verschiedene Aufträge sind demgegenüber nicht einheitlich, sondern getrennt zu betrachten (so BFH-Urteile vom 7. November 1991 IV R 17/90, BStBl. II 1993, 324, 325 f. mit weiteren Nachweisen und vom 24. August 1995 IV R 60-61/94, BStBl. II 1995, 888; BFH-Beschlüsse 14. November 2000 IV B 156/99, BFH/NV 2001, 593 und vom 8. November 2002 IV B 120/01, BFH/NV 2003, 170; BFH-Urteil vom 19. September 2002 IV R 74/00, BStBl. II 2003, 27, 30 f.). Ausnahmsweise kann die Herstellung von Anwendersoftware als wissenschaftliche Tätigkeit im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG freiberuflich sein, wenn die Anwendungsprogramme für den Bereich der Forschung entwickelt werden (so BFH-Urteil vom 7. Dezember 1989 IV R 115/87, BStBl. II 1990, 337, 339). Im übrigen kann ein Anwendersoftware-Ersteller auch als Verfasser eines "elektronischen Buches" schriftstellerisch im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG tätig sein (so BFH-Urteil vom 10. September 1998 IV R 16/97, BStBl. II 1999, 215; vgl. auch BFH-Urteil vom 25. April 2002 IV R 4/01, BStBl. II 2002, 475 zum "technischen Redakteur")

Bei Zugrundelegen dieser BFH-Rechtsgrundsätze ist der Kläger in den Streitjahren freiberuflich tätig gewesen. Denn das erkennende Gericht ist aufgrund der eingereichten Tätigkeitsbeschreibungen, Arbeitsnachweise und der in der mündlichen Verhandlung erfolgten Anhörung des Klägers davon überzeugt, dass der Kläger überwiegend und untrennbar von notwendigen Begleittätigkeiten im Bereich der Softwareentwicklung, damit ingenieurähnlich, folglich freiberuflich tätig war. Zur Überzeugung des Gerichts steht fest, dass der Kläger den erforderlichen Nachweis der theoretischen Kenntnisse anhand eigener praktischer Arbeit geführt hat. Der Kläger hat überzeugend dargelegt, dass er als Autodidakt sozusagen zu den Pionieren der ADV- bzw. EDV-Entwicklung gehörte und dass er durch ständige Weiterbildung in seinem Wissensgebiet befähigt war, während der Streitjahre in einem Spitzenteam von gleichberechtigten und hochqualifizierten EDV-Beratern (darunter ein jüngerer Kollege mit Informatikstudium und ein Ingenieur) zu arbeiten. Weiter hat er zur Überzeugung des Gerichts deutlich gemacht, dass er hauptsächlich im Bereich der Softwareentwicklung tätig war. Denn wenn der Kläger, wie in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, Verbindungsprobleme zwischen unterschiedlichen EDV-Programm- und Systemteilen zu lösen und zu verhindern hatte (durch Programmsimulationen), dass im System überhaupt Fehler auftraten, dann hatte er im Sinne der BFH-Rechtsprechung die Systemtechnik überwacht und optimiert. Die Erstellung des Handbuchs und die Schulung von Mitarbeitern zur künftigen Fehlerbehebung hängen zur Überzeugung des Gerichts mit der Haupttätigkeit des Klägers untrennbar zusammen und teilen somit deren Schicksal.

Ob der BFH-Abgrenzungsmaßstab wegen der inzwischen eingetretenen weiteren Entwicklung des Softwaremarktes überkommen ist, kann hier zum einen im Hinblick auf die Streitjahre 1991 und 1992 dahinstehen. Zum zweiten würde die von Kempermann (FR 1999, 1375) formulierte, für den Steuerpflichtigen günstigere Grenzziehung zwischen gewerblicher und freiberuflicher Tätigkeit, wonach mittlerweile auch die Anwendersoftware-Erstellung in den Bereich der Ingenieurausbildung fällt und entsprechend zur freiberuflichen Tätigkeit gehört, erst recht zur Klagestattgabe führen (in diesem Sinne auch FG Hamburg, Urteil vom13. September 2002 VI 170/00, EFG 2003, 230).

Bei Klagestattgabe - wie hier - kann auch die Frage der möglichen Verfassungswidrigkeit der Gewerbesteuer (dazu Vorlagebeschlüsse des 4. Senats des Niedersächsischen FG vom 23. Juli 1997 IV 317/91, EFG 1997, 1456 und vom 24. Juni 1998 IV 317/91, EFG 1998, 1428 sowie Balke, Stbg. 1998, 496; Tipke, FR 1999, 532; a.A. BFH-Urteil vom 19. September 2002 II R 45/00, BStBl. II 2003, 21, 24 mit weiteren Nachweisen) dahinstehen.

Auch der Verfristungs-Einwand des beklagten Finanzamts greift nicht durch. Denn bei allen Bestrebungen, das steuerliche Verfahrensrecht zu straffen, geht es - jedenfalls im gerichtlichen Verfahren - nicht um einen möglichst kurzen Prozess, sondern in erster Linie um Wahrheitsfindung. Danach gibt es gerichtlichen Rechtsschutz trotz Ausschlussfristsetzung im Vorverfahren; § 76 FGO schlägt § 364b AO (so schon der 7. Senat des Niedersächsischen FG, Urteil vom 1. September 1998 VII 474/97, EFG 1999, 443).

Nach alledem ist der Klage stattzugeben.

2.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die anderen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 151, 155 FGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.