Finanzgericht Niedersachsen
Urt. v. 05.06.1996, Az.: II 390/95
Rechtmäßigkeit einer gesonderten und einheitlichen Feststellung für hinterzogene Einkünfte aus selbständiger Arbeit; Differenzierung nach der Zahl der von der Hinterziehung profitierenden Gesellschafter; Feststellung nach Ablauf der Feststellungsfrist
Bibliographie
- Gericht
- FG Niedersachsen
- Datum
- 05.06.1996
- Aktenzeichen
- II 390/95
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1996, 18867
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- ECLI:DE:FGNI:1996:0605.II390.95.0A
Rechtsgrundlagen
- § 239 Abs. 1 S. 1 AO
- § 181 Abs. 5 AO
Fundstelle
- EFG 1996, 1144-1146 (Volltext mit amtl. LS)
Verfahrensgegenstand
Feststellung der Grundlagen für die Festsetzung von Hinterziehungszinsen für hinterziehungsbefangene Gewinne der Praxisgemeinschaft Wesche GbR 1974, 1975, 1979
Redaktioneller Leitsatz
Eine gesonderte und einheitliche Feststellung der Grundlagen für die Festsetzung von Hinterziehungszinsen kann nach Ablauf der für die Feststellung geltenden Festsetzungsfrist auch dann durchgeführt werden., wenn für einen oder mehrere der Feststellungsbeteiligten die Festsetzungsfrist für den Folgebescheid bereits abgelaufen ist (gegen BFH-Urteil vom 10.12.1992 IV R 118/90, BStBl 1904, 381; Revision zugelassen)
Feststellung der Grundlagen für die Festsetzung von Hinterziehungszinsen für hinterziehungsbefangene Gewinne der Praxisgemeinschaft Wesche GbR 1974, 1975, 1979
Der II. Senat des Finanzgerichts Niedersachsen hat
nach mündlicher Verhandlung in der Sitzung vom 5. Juni 1996,
an der mitgewirkt haben:
Vorsitzender Richter am Finanzgericht ...
Richter am Finanzgericht ..., Richter am Finanzgericht ...
ehrenamtlicher Richter ..., ehrenamtlicher Richter ...
für Recht erkannt:
Tenor:
Die Klage wird auf Kosten des Klägers abgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Die Beteiligten streiten um einen Bescheid, in dem der Beklagte (Bekl.) die in der Praxisgemeinschaft W. erzielten Einkünfte aus selbständiger Arbeit, soweit die Einkünfte auf Hinterziehungshandlungen beruhen, für die Jahre 1974, 1975 und 1979 gesondert festgestellt und allein dem Kläger (Kl.) zugerechnet hat.
Die zahnärztliche Praxisgemeinschaft W. bestand bis zum 30.09.1979 aus dem Kl. und seinem Vater, Dr. H. W. (Vater). Vom 01.10.1979 war ferner die - inzwischen geschiedene - Ehefrau des Kl. beteiligt. Dr. H. W. verstarb am 17.02.1980. Seine Erben sind K. und H. W., die Kinder des Kl. Seit dem Tod des Vaters bestand die Praxisgemeinschaft aus dem Kl. und seiner Ehefrau. Ein eigenes Labor wurde nicht unterhalten. Den Gewinn ermittelte die Praxisgemeinschaft gemäß § 4 Abs. 3 EStG.
Im Rahmen einer Außenprüfung nach einer Selbstanzeige der "Praxisgemeinschaft W." stellte der Prüfer u.a. für die Jahre 1974, 1975, 1977-1980 Zahlungen für die Hingabe von Altmaterial (Scheidegut) an die F. H. fest, das aus nicht mehr benötigten Zahnersatzteilen und Füllungen der Patienten stammte und Edelmetalle, vor allem Altgold, enthielt, bzw. den Tausch von hingegebenem Scheidegut gegen Feingoldbarren. Der Beklagte erfaßte Zahlungen und den wert des Feingolds als Betriebseinnahmen und rechnete sie für die Jahre 1974, 1975, 1977-1980 allein dem Kl. einkunftserhöhend zu. Auf die Betriebsprüfungsarbeitsakte Auftragsbuchnummer ... (im folgenden: BpAA), insbesondere die dort abgehefteten Rechnungen und Belege der Firma H., sowie auf den Schriftwechsel mit der Firma, wird Bezug genommen. Im Einspruchsverfahren gegen die geänderten Gewinnfeststellungsbescheide führte der Bekl. nach weiteren Selbstanzeigen in Erbschaftsteuerangelegenheiten eine zweite Außenprüfung durch. Die sich dabei ergebenden Gewinnerhöhungen rechnete der Bekl. in geänderten Feststellungsbescheiden allein dem - verstorbenen - Vater zu.
Einspruch und Klage hatten keinen Erfolg. Ausweislich der in dem damaligen Klageverfahren gestellten Anträge war die Zurechnung der Einkünfte aus der ersten Außenprüfung, für die Jahre 1974 bis 1979, also auch für die hier betroffenen Streitjahre, unstreitig. In seinem Urteil vom 16.06.1988 (Az.: II 247/86)., auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird, wies der erkennende Senat die Klage ab. Das Urteil ist rechtskräftig.
Die geänderten Einkommensteuerbescheide des Kl. und seiner damaligen Ehefrau für die Streitjahre ergingen 1984 und wurden 1984 unanfechtbar. Gegen den Kl. wurden Strafverfahren wegen Einkommensteuerhinterziehung eingeleitet. Das Verfahren wegen Einkommensteuerhinterziehung 1977, 1978 und 1980 endete 1986 mit einer Einstellung, weil eine wirksame Selbstanzeige vorlag (§ 371 AO). In dem Verfahren für die Streitjahre 1974, 1975 und 1979 erließ das Amtsgericht H. einen Strafbefehl über 13.500 DM (45 Tagessätze zu 300 DM), der am 06.05.1988 rechtskräftig wurde.
Mit Bescheiden vom 04.01.1988 (für 1977, 1978, 1980) und 30.05.1988 (Streitjahre 1974, 1975, 1979) setzte das damalige Wohnsitzfinanzamt G. Zinsen für hinterzogene Steuern gem. § 235 Abgabenordnung (AO) fest. Das Einspruchsverfahren gegen die Bescheide blieb erfolglos. Im Klageverfahren (Az.: II 848, 849/89) beantragte der Kl. auch, die Bescheide von der Vollziehung auszusetzen. Mit Beschlüssen vom 15.12.1993 gab der Senat diesen Anträgen statt. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Zinsfestsetzungsbescheide ergäben sich daraus, daß nicht zunächst die Grundlagen für die Festsetzung von Hinterziehungszinsen, nämlich die Höhe der hinterzogenen Beträge und die persönliche Zurechnung, gesondert festgestellt worden seien. Die zugelassene Beschwerde wies der Bundesfinanzhof (BFH) mit Beschluß vom 10.10.1994 als unbegründet zurück. Die Hauptsacheverfahren (Az.: II 848, 849/89) wurden mit Beschluß vom 29.03.1995 gem. § 74 Finanzgerichtsordnung (FGO) ausgesetzt, bis für die Streitjahre im Verfahren der gesonderten Feststellung rechtskräftig über die Grundlagen für die Festsetzung von Hinterziehungszinsen gegen den Kl. entschieden ist.
Mit Bescheid vom 12.01.1995 stellte der Bekl. die Grundlagen für die Festsetzung von Hinterziehungszinsen für hinterziehungsbefangene Gewinne der Praxisgemeinschaft W. GbR gesondert fest. Dabei rechnete der Bekl. die in der ersten Betriebsprüfung für die Jahre 1974, 1975, 1977-1980 ermittelten nicht erfaßten Einnahmen wiederum allein dem Kl. zu. Der Anteil der geschiedenen Ehefrau und des Vaters an den hinterziehungsbefangenen Gewinnen wurde mit 0 DM angegeben (Bl. 5 Gerichtsakte - GA). Gewinnerhöhungen aus der zweiten Betriebsprüfung sind in dem Bescheid nicht erfaßt. Das Einspruchsverfahren blieb ohne Erfolg (Bl. 7 GA). Hiergegen richtet sich die Klage. Gegenstand des Klageverfahrens wurde der geänderte Feststellungsbescheid vom 15.11.1995 (Bl. 17 GA), der den Hinweis enthält, die Folgebescheide (für den Kl.) seien bereits im Januar und Mai 1988 erteilt worden, so daß für diese Festsetzungen die Festsetzungsfrist noch nicht abgelaufen sei (vgl. § 181 Abs. 5 AO). In der mündlichen Verhandlung hob der Bekl. den angefochtenen Feststellungsbescheid und den Zinsbescheid jeweils für die Jahre 1977, 1978, 1980 auf, weil der Zinsbescheid nach Eintritt der Festsetzungsverjährung ergangen war.
Der Kl. meint, der nunmehr noch angefochtene Feststellungsbescheid für die Jahre 1974, 1975, 1979 sei ersatzlos aufzuheben. Der Bescheid sei erst nach Ablauf der Feststellungsfrist ergangen. Der Bescheid habe die Grundlagen für die Festsetzung von Hinterziehungszinsen für die Praxisgemeinschaft W. GbR nicht nur gesondert, sondern auch einheitlich festzustellen. Diesem Erfordernis könne der angefochtene Bescheid jedoch nicht gerecht werden, weil die Festsetzungsfrist für die Folgebescheide der Beteiligten Dr. H. W. und Chr. W. zum Zeltpunkt des Erlasses des Feststellungsbescheides vom 15.11.1995 bereits abgelaufen sei. Obwohl die Festsetzung gegenüber Dr. H. W. und Frau Chr. W. auf 0 DM laute, müsse gleichwohl die Feststellung einheitlich erfolgen.
Der Kl. habe auch nicht erkennen können, daß der Bekl. einen Feststellungsbescheid deshalb nicht erlassen habe, weil er der unrichtigen Annahme gewesen sei, ein solcher Bescheid sei nicht erforderlich. Der Bekl. sei immer noch der Auffassung, ein solcher Bescheid sei nicht notwendig. Die Vorschrift des § 174 Abs. 3 AO könne deshalb keine Anwendung finden.
Materiell-rechtlich sei gegen die Bescheide einzuwenden, daß es an der für die Anwendung des § 235 AO erforderlichen vollendeten Steuerhinterziehung durch den Kl. fehle. Der Kl. habe die Einkommensteuer in den streitbefangenen Jahren nicht hinterzogen. Der Bekl. habe keinerlei Ermittlungen durchgeführt, die Rückschlüsse darauf zuließen, wann die veräußerten Materialien zugeflossen sind. Unterstelle man, daß eine Betriebseinnahme nicht erst dann vorliege, wenn die Materialien an die Scheideanstalt veräußert worden seien, sondern bereits dann, wenn das Material dem Zahnarzt überlassen worden sei, stehe nicht fest, wann die entsprechenden Vorräte angesammelt worden seien. Zumindest für die Kalenderjahre 1974 und 1975 ergebe sich eindeutig, daß die Altmaterialien nicht aus diesen Jahren stammen könnten. Das Altmaterial sei zudem der Praxisgemeinschaft überlassen worden. Eine alleinige Zurechnung auf den Kl. habe demgemäß zu unterbleiben. Die Zurechnung der Gewinne hätte auf den Kl. und seinen vater allenfalls dem Gewinnverteilungsschlüssel entsprechend erfolgen dürfen. Es sei indes zu unterstellen, daß die Altgoldabfälle vom vater des Kl. angesammelt worden seien.
Durch die Verrechnung des hingegebenen Scheidegolds mit Barrengold sei eine Gewinnerhöhung nicht erfolgt. Vielmehr sei das Barrengold weiterhin im Betriebsvermögen verblieben. Die entsprechende Hinzurechnung (1975: 6.880 DM) müßte daher aus Rechtsgründen entfallen. Auf das BFH-Urteil vom 19.09.1986 (IV R 50/86, BStBl II 1986, 907) werde verwiesen.
Bezüglich der Hinzurechnungen der Ergebnisse der zweiten Betriebsprüfung habe mit dem FA Einverständnis bestanden, daß eine exakte Festlegung, wer von den Gesellschaftern die Verkäufe durchgeführt habe, nicht erfolgen solle. Der Einfachheit halber habe sich der Kl. bereiterklärt, die Besteuerung der Erlöse zu übernehmen, wegen der Einzelheiten des Vortrags des Kl. in materiell-rechtlicher Hinsicht wird auf die Schriftsätze in den Verfahren II 848, 849/89 und in diesem Verfahren Bezug genommen.
Der Kl. beantragt,
den angefochtenen Feststellungsbescheid vom 12.01.1995 und den Einspruchsbescheid vom 16.06.1995 aufzuheben.
Der Bekl. beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Bekl. hält grundsätzlich die Durchführung eines Verfahrens zur Feststellung der Grundlagen für die Festsetzung von Hinterziehungszinsen dann nicht für notwendig, wenn - wie im Streitfall - die Zurechnung nur bei einem Gesellschafter einer Personengesellschaft erfolgen soll. Unabhängig davon sei jedoch die Feststellungsfrist gemäß § 181 Abs. 5 AO im Streitfall noch nicht abgelaufen. Es genüge, daß die Festsetzungsfrist für den Folgebescheid bei einem Feststellungsbeteiligten noch nicht abgelaufen sein. Das sei hier der Fall, weil der Zinsfestsetzungsbescheid des Kl. angefochten sei. Da für die übrigen Feststellungsbeteiligten - die geschiedene Ehefrau, die Kinder als Gesamtrechtsnachfolger nach Dr. H. W. - keine Folgebescheide zu erlassen seien, könne es für die Frage, ob § 181 Abs. 5 AO eine Feststellung noch erlaube, nicht darauf ankommen, daß für die übrigen Feststellungsbeteiligten Festsetzungsverjährung für den Folgebescheid eingetreten sei. Die Feststellungsfrist für den angefochtenen Bescheid sei auch deshalb nicht abgelaufen, weil hier ein Fall des § 174 Abs. 3 AO vorliege. Das Finanzamt habe die Grundlagen über die Festsetzung von Hinterziehungszinsen in dem Zinsbescheid des Kl. in der Annahme berücksichtigt, diese Grundlagen seien dort zu berücksichtigen. Sollte dies unzutreffend sein, dürfe der Bescheid, bei dem die Berücksichtigung des Sachverhalts unterblieben ist, im Streitfall also der angefochtene Feststellungsbescheid, bis zum Ablauf der für die andere Steuerfestsetzung, also für den Zinsbescheid, geltenden Festsetzungsfrist nachgeholt werden. Die Festsetzungsfrist für den Zinsbescheid sei indes noch nicht abgelaufen.
Daß in dem angefochtenen Bescheid die hinterzogenen Einnahmen allein dem Kl. zugerechnet worden seien, sei zutreffend. Aufgrund von Kontrollmaterial sei bei der Außenprüfung festgestellt worden, daß die Goldgeschäfte mit Ausnahme eines Falles in 1981, der außerhalb der hier streitigen Veranlagungszeiträume liege, im Namen und auf Rechnung des Kl. getätigt worden seien. Die streitigen Gewinnanteile seien daher gem. dem BFH-Urteil vom 01.08.1968 (IV R 177/66, BStBl II 1968, 740) dem Gesellschafter zuzurechnen, der die entsprechenden Einnahmen verkürzt habe, also dem Kl. wegen des weiteren Vorbringens des Bekl. in der Sache wird auf die in den Verfahren II 848, 849/89 eingereichten Schriftsätze verwiesen.
Der Senat hat die Gerichtsakte II 247/86 betreffend das Gewinnfeststellungsverfahren, die Ermittlungs- und Strafakte in dem Strafverfahren gegen den Kl. (Staatsanwaltschaft bei dem landgericht H., Amtsgericht H., Az.: 14 Cs 17 Js 8303/88) nebst Beiakten beigezogen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist unbegründet. In dem angefochtenem Bescheid sind dem Kl. hinterzogene Beträge in zutreffender Höhe zugerechnet worden.
1.
Der Senat hat davon abgesehen, die Sache zu vertagen, um den Kl. erneut zu laden. Das persönliche Erscheinen des Kl. war zwar angeordnet. Auf Grund des Schreibens des Klägers vom 31.05.1996 (Bl. 35 GA) ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, daß eine Befragung des Kl. überflüssig ist. Der Kl. hat erklärt, er könne sich nach so vielen Jahren nicht weiter konkret und aufklärend äußern. Im übrigen ist das Ausbleiben des Kl. nicht genügend entschuldigt. Dem Kl. war zuzumuten, auch einmal einen Termin in seiner Praxis zu verlegen.
2.
Die hinterziehungsbefangenen Einkünfte sind im Streitfall gesondert und einheitlich festzustellen. Dies folgt aus der Vorschrift des § 239 Abs. 1 Satz 1 AO, wonach auf Zinsen die für die Steuern geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden sind. Die Vorschrift verweist u.a. auf die Vorschriften über die Festsetzung der Steuern. Damit finden auch die §§ 179 ff. AO über die gesonderte Feststellung entsprechende Anwendung. Dies bedeutet, daß immer dann, wenn die zugrunde liegenden Einkünfte gesondert festzustellen sind, auch die hinterziehungsbefangenen Einkünfte gesondert festzustellen sind (Krabbe, Verzinsung hinterzogener Steuern, NWB Fach 2, 5251). In der Rechtsprechung ist dies bisher - soweit erkennbar - allerdings nur für Hinterziehungshandlungen durch Geschäftsführer von Verlustzuweisungsgesellschaften, durch die eine Vielzahl von Kommanditisten begünstigt wurden, entschieden worden (grundlegend BFH-Urteil vom 19.04.1989 X R 3/86, BStBl II 1989, 596). Dieses Gesetzesverständnis der §§ 239 Abs. 1 Satz 1, 179 ff. AO entspreche, so der BFH, den mit der einheitlichen und gesonderten Feststellung verfolgten Zwecken einer Gleichmäßigkeit der Abgabenerhebung und der Verwaltungsvereinfachung.
Für kleinere Gesellschaften kann nichts anderes gelten. Abgesehen davon, daß § 239 Abs. 1 Satz 1 AO keine Möglichkeit bietet, nach der Zahl der vorhandenen Gesellschafter oder der Gesellschafter, die von einer Hinterziehung einen Vorteil hatten, zu differenzieren, trifft der angegebene Gesetzeszweck auch für kleinere Personengesellschaften zu. Allerdings führt der BFH (a.a.O.) auch aus, in dem von ihm entschiedenen Fall würden "die Rechtsfolgen der nämlichen Hinterziehungshandlung dem Kl. wie auch den übrigen Anlegern nach § 235 Abs. 1 Satz 2 AO 1977 zugerechnet". Hieraus läßt sich jedoch nicht ableiten, daß eine gesonderte und einheitliche Feststellung nur dann erforderlich wäre, wenn die Hinterziehung mehreren zuzurechnen ist. Wem die hinterziehungsbefangenen Beträge zuzurechnen sind, soll gerade erst in dem besonderen Verfahren gesondert und einheitlich festgestellt werden. Der BFH hat seine oben zitierten Ausführungen lediglich als Subsumtion unter den Begriff "Begehen der Steuerhinterziehung" gemeint. Obwohl im Streitfall der Bekl. nur dem Kl. hinterzogene Beträge zurechnen will, ist daher ein Feststellungsverfahren durchzuführen.
3.
Die gesonderte und einheitliche Feststellung der Grundlagen für die Festsetzung von Hinterziehungszinsen ist im Streitfall zulässig.
a)
Nach dem Leitsatz des Urteils des BFH vom 10.12.1992 (IV R 118/90, BStBl II 1994, 381) darf eine gesonderte und einheitliche Feststellung nach Ablauf der für sie geltenden Festsetzungsfrist nicht durchgeführt oder geändert werden, wenn für eine oder mehrere der Personen, denen die Einkünfte zuzurechnen sind, die Festsetzungsfrist für die Folgesteuer bereits abgelaufen ist. Übertragen auf den Streitfall wäre die gesonderte und einheitliche Feststellung von Grundlagen für die Festsetzung von Hinterziehungszinsen dem Wortlaut des Leitsatzes nach zulässig, weil eben für keine Person, der Grundlagen für die Festsetzung von Hinterziehungszinsen zugerechnet werden sollen, die Festsetzungsfrist für den Folgebescheid bereits abgelaufen ist. Die Grundlagen sollen allein dem Kl. zugerechnet werden. Der Ablauf der Festsetzungsfrist für den Zinsbescheid ist gemäß § 171 Abs. 3 AO gehemmt, bis über die Klage gegen den Zinsbescheid rechtskräftig entschieden ist.
b)
Allerdings hat der BFH in den Entscheidungsgründen des Urteils vom 10.12.1992 auch ausgeführt (a.a.O., hier b. 385), die "Anwendung des § 181 Abs. 5 AO bei der gesonderten Feststellung von Einkünften" setze voraus, daß die Festsetzungsfrist hinsichtlich der in Betracht kommenden Folgesteuern noch bei keinem Feststellungsbeteiligten abgelaufen sei. Danach hätte eine gesonderte und einheitliche Feststellung der Grundlagen für die Festsetzung von Hinterziehungszinsen hier nicht mehr erfolgen dürfen. Gegenüber der geschiedenen Ehefrau des Kl. und dem vater bzw. seinen Erben ist Festsetzungsverjährung für Hinterziehungszinsen eingetreten.
Die geschiedene Ehefrau ist für die Jahre bis 1979 einschließlich mit dem Kl. zur Einkommensteuer zusammenveranlagt worden, so daß die regelmäßige Festsetzungsfrist für sie wie für den Kl. bei Erlaß des angefochtenen Bescheides bereits abgelaufen war. Die Frist beträgt ein Jahr (§§ 181 Abs. 1 Satz 1, 239 Abs. 1 Satz 1 AO) und beginnt mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Festsetzung der hinterzogenen Steuern unanfechtbar geworden ist, jedoch nicht vor Ablauf des Kalenderjahres, in dem ein eingeleitetes Strafverfahren rechtskräftig abgeschlossen worden ist. Da die geänderten Einkommensteuerfestsetzungen 1984 unanfechtbar wurden, das Strafverfahren für die Streitjahre indes erst mit Rechtskraft des Strafbefehls 1988 endete, lief die Festsetzungsfrist am 31.12.1989 ab. Der angefochtene Bescheid vom 12.01.1995 ist deshalb zu einem Zeitpunkt ergangen, als die Festsetzungsfrist der geschiedenen Ehefrau gegenüber bereits abgelaufen war.
Die Festsetzungsfrist gegenüber dem vater bzw. seinen Erben ist ebenfalls am 31.12.1989 abgelaufen. Die Fristberechnung unterscheidet sich nicht von der für die geschiedene Ehefrau, wegen der im Streitfall in Rede stehenden Ergebnisse der ersten Betriebsprüfung war gegenüber den Erben als Gesamtrechtsnachfolgern des Vaters keine hinterzogene Einkommensteuer festzusetzen.
Für den Beginn der Festsetzungsfrist ist daher auch hier der Abschluß des Strafverfahrens gegen den Kl. maßgeblich.
Daß der Anteil der geschiedenen Ehefrau wie der des Vaters mit 0 DM festgestellt worden ist, ist ohne Belang. Feststellungsbeteiligter ist auch der, dessen Anteil 0 DM beträgt.
Sollte das Urteil des BFH - entgegen dem Leitsatz (dazu oben unter 3 a) - dahin zu verstehen sein, daß eine einheitliche Feststellung nicht mehr zulässig ist, wenn die Festsetzungsfrist gegenüber auch nur einem Beteiligten abgelaufen ist, und zwar auch dann, wenn diesem Beteiligten gegenüber gar keine in Folgebescheiden auszuwertende Feststellungen erfolgen, könnte der Senat dieser Auffassung nicht folgen.
Der Senat ist vielmehr der Auffassung, daß eine gesonderte und einheitliche Feststellung gemäß § 181 Abs. 5 AO immer dann noch zulässig ist, wenn die Festsetzungsfrist für den Folgebescheid wenigstens bei einem Feststellungsbeteiligten noch nicht abgelaufen ist. Die gesonderte und einheitliche Feststellung von Grundlagen für die Festsetzung von Hinterziehungszinsen ist im Streitfall daher zulässig, weil - wie dargelegt - die Frist für die Festsetzung von Hinterziehungszinsen bei dem Kl. noch nicht abgelaufen ist.
Die in den Entscheidungsgründen des BFH-Urteils vom 10.12.1992 vertretene Auffassung vernachlässigt, daß die gesonderte Feststellung wie auch die gesonderte und einheitliche Feststellung lediglich der Verwirklichung des Steueranspruchs in Form der Steuerfestsetzung dienen soll. Daß Einkünfte insgesamt und somit in einer Summe festgestellt werden müßten, führt nicht zwingend zu der vom BFH vertretenen Rechtsansicht. Möglich wäre auch und dieser Lösung ist im Interesse der materiellen Richtigkeit der Folgebescheide der Vorzug zu geben, unabhängig von der Frage des Verjährungseintritts der Folgesteuern die gesonderte und einheitliche Feststellung durchzuführen, damit die Einkünfte insgesamt und in einer Summe festzustellen und erst auf der Beteiligtenebene bei der Festsetzung der Folgesteuern zu entscheiden, ob der Feststellungsbescheid ausgewertet werden kann oder nicht.
Die Gegenansicht kann sich allerdings auf die Gesetzesmaterialien berufen. Der Finanzausschuß ist bei der Vorschrift des § 181 Abs. 5 AO davon ausgegangen, "daß eine unterbliebene gesonderte Feststellung bei Gewinneinkünften nur nachgeholt werden kann, wenn die Festsetzungsfrist für die Steuern, die von der gesonderten Feststellung abhängen, für alle Beteiligten noch nicht abgelaufen ist" (zitiert nach Hübschmann/Hepp/Spitaler, Abgabenordnung, §§ 181, 43). Diese Auffassung hat indes im Gesetzeswortlaut nicht nur keinen Niederschlag gefunden, sondern ihm ist sogar das Gegenteil zu entnehmen: § 181 Abs. 5 AO ermöglicht eine gesonderte Feststellung auch nach Ablauf der für sie geltenden Feststellungsfrist "insoweit ..., als die gesonderte Feststellung für eine Steuerfestsetzung von Bedeutung ist, für die die Festsetzungsfrist am Zeitpunkt der gesonderten Feststellung noch nicht abgelaufen ist; ...". Die Vorschrift geht nach ihrem Wortlaut davon aus, daß ggf. wegen unterschiedlicher Festsetzungsfristen für die am Feststellungsgegenstand Beteiligten sich die Feststellung nicht bei allen auswirkt, sondern nur "insoweit", als für einzelne Feststellungsbeteiligte die Festsetzungsfrist noch nicht abgelaufen ist. Nach dem vom Bundestag verabschiedeten Gesetzestext hat die materielle Richtigkeit der Folgebescheide Vorrang vor der Einheitlichkeit der Feststellung.
Dem läßt sich nicht entgegenhalten, der Gesetzestext orientiere sich "offenbar am Fall der bloßen gesonderten Feststellung, so daß den besonderten Gegebenheiten der gesonderten und einheitlichen Feststellung durch sachgerechte Auslegung Rechnung getragen werden" müsse (BFH a.a.O., 385). Der Begriff "gesonderte Feststellung" wird im Gesetzestext als Oberbegriff verwendet, so z.B. in den Überschriften des mit § 179 AO beginnenden Unterabschnitts der AO. Infolge dessen wird in den §§ 179-182 AO nicht zwischen der bloßen gesonderten Feststellung und der gesonderten und einheitlichen Feststellung unterschieden, so auch nicht in § 181 AO. Bei dieser Gesetzessystematik ist kein Grund dafür erkennbar, weshalb sich der Wortlaut des § 181 Abs. 5 nur am Fall der bloßen gesonderten Feststellung orientieren sollte und Besonderheiten der gesonderten und einheitlichen Feststellung im Auslegungswege Rechnung getragen werden müßte.
Die hier vertretene Auffassung führt allerdings bei gesonderten und einheitlichen Feststellungen von Gewinneinkünften zu Problemen der Bilanzberichtigung und des Bilanzenzusammenhangs, da eine Änderung des Gewinns in der Gewinnfeststellung ihre Grundlage in bzw. Rückwirkungen auf die Bilanz der Gesellschaft haben muß, wie auch der vom BFH (a.a.O.) entschiedene Sachverhalt zeigt. Nach der hier vertretenen Auffassung muß für den Gesellschafter, bei dem sich noch eine Auswirkung ergibt, eine Ergänzungsbilanz aufgestellt werden, die die ihn betreffenden Änderungen aufzunehmen hat und fortzuführen ist. Auf diese weise können eine Vielzahl von Ergänzungsbilanzen notwendig werden, die sich unter Umständen erst bei Beendigung der Mitunternehmerschaft auflösen. Diese praktischen Bedenken rechtfertigen die von der Gegenansicht vertretene einschränkende Interpretation des § 181 Abs. 5 AO jedoch nicht. Die Gegenansicht führte in der Praxis nämlich ebenfalls zu Schwierigkeiten. Die Finanzbehörden müßten bei gesonderten und einheitlichen Feststellungen, die nach Ablauf der Feststellungsfrist ergehen sollen, durch Rückfragen bei den Wohnsitzfinanzämtern zunächst klären, ob für den Folgebescheid bereits Festsetzungsverjährung eingetreten ist, und dies z.B. bei Publikumsgesellschaften in einer Vielzahl von Fällen (ebenso Kühn/Hofmann, Abgabenordnung - Finanzgerichtsordnung, 17. Auflage § 181 AO Anmerkung 4; Frotscher in Schwarz, Abgabenordnung, §§ 181, 23 f.; Klein/Orlopp, Abgabenordnung, 5. Auflage, § 181, 6; differenzierend Baum in Koch/Scholz, Abgabenordnung, 4. Auflage, § 181, 11; BMF-Schreiben vom 24.05.1994, BStBl I 1994, 302 - Nichtanwendungserlaß zum BFH-Urteil vom 10.12.1992, a.a.O.; BFH-Urteil vom 08.06.1995 v R 20/94 BFHE 178, 279 bei gesonderten Feststellungen für Umsatzsteuerzwecke; anderer Ansicht Tipke/Kruse, Abgabenordnung, § 181, 4; Hübschmann/Hepp/Spitaler, Kommentar zur Abgabenordnung und Finanzgerichtsordnung, § 181 AO, 43).
Ob der angefochtene Bescheid auch deshalb noch ergehen durfte, weil hier ein Fall widerstreitender Steuerfestsetzung i.S.d. § 174 Abs. 3 AO vorlag, bedarf keiner Entscheidung mehr.
4.
Die geschiedene Ehefrau des Kl. und seine Kinder als Gesamtrechtsnachfolger des Dr. H. W. sind zu dem Verfahren nicht notwendig beizuladen. Sie sind an dem streitigen Rechtsverhältnis - Steuerhinterziehung durch den Kl. - nicht derart beteiligt, daß die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann. Dies wäre aber nach § 60 Abs. 3 FGO erforderlich. Im Streitfall ist es indes nicht so, daß das, was den Kl. begünstigt oder benachteiligt, notwendigerweise umgekehrt die geschiedene Ehefrau und die Kinder benachteiligt oder begünstigt. Ebenso ist die Entscheidung gegenüber dem Kl. und den anderen Feststellungsbeteiligten nicht in dem Sinne gleichgerichtet, daß Erfolg oder Mißerfolg des Kl. notwendigerweise die Rechtsstellung der anderen Feststellungsbeteiligten berührt. Die Entscheidung, ob der Kl. Hinterziehungshandlungen begangen hat und in welcher Höhe ihm hinterziehungsbefangene Einkünfte zuzurechnen sind, hat keine Auswirkungen auf die Feststellungen, die in dem angefochtenen Bescheid gegenüber den anderen Beteiligten getroffen worden sind. Sollten die hinterziehungsbefangenen Einkünfte des Kl. herabgesetzt werden, hieße das nicht, daß notwendigerweise den anderen Feststellungsbeteiligten hinterziehungsbefangene Einkünfte zuzurechnen wären.
Die Hinterziehungszinsen hängen mit Sonderbetriebseinnahmen nur des Kl. zusammen. Er hat ohne wissen der anderen Gesellschafter Einnahmen verkürzt (s. dazu im einzelnen Ziffer 5), die verkürzten Beträge in den Streitjahren nicht an die Mitgesellschafter weitergegeben und so Sonderbetriebseinnahmen erzielt (BFH-Urteil vom 01.08.1968 IV R 177/66, BStBl II 1968, 740; Schmidt, EStG, § 15, 648). Da in einem Klageverfahren, das die Höhe der Sonderbetriebseinnahmen eines Kl. betrifft, die übrigen Gesellschafter nicht notwendig beizuladen wären (vgl. Tipke/Kruse, FGO, § 60, 6 a.E. zu Sonderwerbungskosten), kann hier nichts anderes gelten.
5.
Der Feststellungsbescheid vom 15.11.1995 für die Streitjahre ist rechtmäßig.
Der Senat kann die Feststellung bezüglich der geschiedenen Ehefrau nicht auf das Jahr 1979 beschränken, obwohl sie nur in diesem Streitjahr an der Praxisgemeinschaft beteiligt war. Die geschiedene Ehefrau hat selbst keine Klage erhoben. Der Kl. ist unter keinem denkbaren Gesichtspunkt in eigenen steuerlichen Rechten davon betroffen, daß die geschiedene Ehefrau auch für die Jahre 1974 und 1975 in das Feststellungsverfahren einbezogen worden ist, so daß es insoweit an einer Beschwer (§ 40 Abs. 2 FGO) fehlt.
Der Feststellungsbescheid durfte noch ergehen. Zwar war die regelmäßige Feststellungsfrist bereits abgelaufen (siehe oben). Jedoch kann eine gesonderte Feststellung auch nach Ablauf der für sie geltenden Frist insoweit erfolgen, als sie für eine Steuerfestsetzung von Bedeutung ist, für die die Festsetzungsfrist im Zeitpunkt der gesonderten Feststellung noch nicht abgelaufen ist (§ 181 Abs. 5 AO). Dieser Ausnahmefall ist, worauf der Bekl. im Änderungsbescheid auch hingewiesen hat, hier gegeben. Die gesonderte Feststellung der Grundlagen für Festsetzung von Hinterziehungszinsen ist für den gegen den Kl. ergangenen Zinsfestsetzungsbescheid von Bedeutung. Der angefochtene Bescheid ist Grundlagenbescheid für den Zinsfestsetzungsbescheid.
Der Bescheid ist auch in der Sache nicht zu beanstanden. Dies ergibt sich allerdings nicht bereits daraus, daß in den bestandskräftigen Gewinnfeststellungsbescheiden inzidenter die Verlängerung der Feststellungsfrist wegen Steuerhinterziehung angenommen wurde und dort die hinterziehungsbefangenen Einnahmen allein dem Kl. zugerechnet wurden. Ebenfalls ohne präjudizielle Bedeutung für dieses Verfahren ist es, daß der Senat in seinem Urteil vom 16.06.1988 die Klage gegen diese Gewinnfeststellungsbescheide abgewiesen hat. Das Gericht ist in einem späteren Verfahren an die früher getroffene Feststellung, daß Steuerhinterziehung vorliegt, nicht gebunden (BFH-Urteil vom 14.08.1991 X R 86/88, BStBl II 1992, 129). Keine Bindungswirkung kommt ferner dem rechtskräftigen Strafbefehl zu.
Der Kl. hat in dem im angefochtenen Bescheid zugrunde gelegten Umfang Steuerhinterziehung begangen. Wegen Steuerhinterziehung macht sich strafbar, wer den Finanzbehörden über steuerlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht und dadurch Steuern verkürzt (§ 392 Abs. 1 AO, § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO). Ob eine Steuerhinterziehung vorliegt, ist im finanzgerichtlichen Verfahren grundsätzlich nicht nach den Vorschriften der Strafprozeßordnung (StPO), sondern nach den Vorschriften der AO und der FGO zu prüfen (BFH-Beschluß vom 05.03.1979 GrS 5/77, BStBl II 1979, 570, unter C I 2 a). Gleichwohl ist auch im Besteuerungs- und Finanzgerichtsverfahren der strafverfahrensrechtliche Grundsatz in dubio pro reo zu beachten. Das Gericht kann eine Steuerhinterziehung nur feststellen, wenn es von ihrem Vorliegen überzeugt ist, allerdings die Höhe ggf. schätzen.
Bei Beachtung dieser Maßstäbe hat der Kl. die im Feststellungsbescheid aufgeführten Einnahmen allein erzielt und die darauf entfallenden Steuern hinterzogen. Er hat objektiv über steuerlich erhebliche Tatsachen, nämlich die Höhe der Betriebseinnahmen und der Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit, unrichtige Angaben gemacht und dadurch Steuern, nämlich die von ihm geschuldete Einkommensteuer der Streitjahre, verkürzt. Der Kl. handelte allein - sein verstorbener Vater war nach Überzeugung des Senats an der Steuerhinterziehung nicht beteiligt, die geschiedene Ehefrau war auch bei Abwicklung des Altgoldrückkaufs 1979 im Februar/März 1979 noch nicht in die Praxisgemeinschaft eingetreten - und vorsätzlich. Dies ergibt sich zur Überzeugung des Gerichts aus folgenden Umständen:
Die Gewinnerhöhungen sind zeitlich zutreffend zugeordnet. Bei der Veräußerung des von Patienten überlassenen Altmaterials und von Altgoldabfällen ist erst im Zeitpunkt der Veräußerung eine gewinnerhöhende Betriebseinnahme anzusetzen (BFH-Urteile vom 17.04.1986 IV R 115/84, BStBl II 1986, 607; vom 17.04.1986 IV R 18/85 BFH/NV 1987, 760; vom 18.09.1986 IV R 41/86 BFH/NV 1987, 761). Zwar stellt auch die Überlassung des Altmaterials durch die Patienten bereits eine Betriebseinnahme dar. Sie wird jedoch nicht erfolgswirksam, weil eine Betriebsausgabe in gleicher Höhe gegenzurechnen ist. Die Hingabe des Altmaterials durch Patienten ist so zu werten, als habe der Patient für seine Behandlung ein zusätzliches Entgelt mit Zahlungsmitteln entrichtet, von dem dann die Sachwerte, das Altmaterial, durch den Zahnarzt angeschafft worden sind. Wird das Altmaterial gegen Feingold getauscht, wie im Streitfall im Jahr 1975, stellt der Erwerb keine Betriebsausgabe dar, weil der Anschaffungsvorgang regelmäßig nicht betrieblich veranlaßt ist. Letzteres gilt im vorliegenden Fall erst recht, weil die Praxisgemeinschaft kein eigenes Labor unterhielt und weder vorgetragen noch ersichtlich ist, daß das Feingold dem Fremdlabor in irgendeiner weise beigestellt wurde.
Daß der Vater mit den Scheidegutgeschäften nichts zu tun hatte, ist aus dem Schreiben des H. G. vom 21.02.1979 an Herrn K. (Bl. 69 BpAA) abzuleiten. Anläßlich eines Altgoldrückkaufs von "Dr. A. W., B." führt Herr G. darin aus, er habe auch früher immer das Geld für "den Kunden" in bar beim Labor Sch. abgeliefert. Zur Begründung heißt es in dem Schreiben wörtlich: "Da in der Praxis noch der Senior ist, soll die Sache so laufen." Hieraus ist ersichtlich, daß diese Geschäfte an dem vater vorbei abgewickelt wurden. Täter kann daher in dem Zeitraum, in dem der Kl. die Praxis mit seinem vater betrieb, nur allein der Kl. gewesen sein. Hierfür spricht auch, daß die älteste vorhandene Abrechnung der Firma H. für angekauftes Altmaterial vom 31.05.1974 (Bl. 38 BpAA) über den Ankaufsgesamtwert von 12.000 DM an den Kl. allein gerichtet ist. Die weiteren (späteren) Abrechnungen führen allerdings den Kl. und seinem vater als Abrechnungsempfänger auf. Diesem Umstand ist aber keine Bedeutung beizumessen, weil sich darüber hinaus kein Hinweis auf ein Tätigwerden des vaters in den Scheidegutgeschäften findet. Zudem hat der Kl. in seinem Schreiben vom 19.09.1975 an die Firma H. die Praxisgemeinschaft als Absender angegeben, es jedoch selbst unterschrieben. Dies deutet darauf hin, daß der Kl. gegenüber der Firma H. unter der Anschrift der Praxisgemeinschaft aufgetreten ist, was offenbar zur Änderung der Empfängerbezeichnung in den späteren Abrechnungsbescheiden der Firma H. geführt hat. Ein Indiz für ein Tätigwerden oder auch nur Mitwissen des vaters ist hierin nicht zu sehen.
Den Umtausch von Scheidegut in Feingold im Jahr 1975 hat ebenfalls der Kl. veranlaßt. Nur er hat das entsprechende Schreiben vom 19.09.1975 (Bl. 44 BpAA) an die Firma H. unterschrieben. Angesichts der Abwicklungsmodalitäten über Herrn G. und das Labor Sch. mißt der Senat der Tatsache, daß als Absender des Schreibens auch der vater des Kl. aufgeführt ist, keine entscheidene Bedeutung bei. Einwendungen gegen die Ermittlung des Werts des Feingolds durch den Prüfer (Bl. 44 BpAA) werden nicht erhoben. Fehler sind nicht ersichtlich.
Der verkauf von Scheidegut im Jahr 1979 ist ebenfalls dem Kl. zuzurechnen. Dies ergibt sich aus dem Schreiben des Herrn G. vom 21.02.1979, das im Zusammenhang mit der Abwicklung des dem Kl. zugerechneten Scheidegutverkaufs 1979 vefaßt worden ist. In ihm ist ausdrücklich "Dr. A. W." als Kunde bezeichnet. Die Höhe der Einnahme ist durch die Abrechnung der Firma H. (Bl. 67 BpAA) und den Überweisungsträger, mit dem die Firma Herrn G. 7.927,27 DM zur Barauszahlung überwies (Bl. 70 BpAA), erwiesen.
Der Kl. hat vorsätzlich gehandelt. Der im Geschäftsleben erfahrene Kl. hat es zumindest für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen, daß er unrichtige Angaben in den Feststellungserklärungen macht und dadurch Steuern verkürzt. Dem Kl. war klar, daß er das Scheidegut im Zusammenhang mit seiner beruflichen Tätigkeit von seinen Patienten bekommen hat. Dann mußte er es zumindest für möglich halten, daß er durch die Zahlungen der Firma H. und in Höhe des Werts des eingetauschten Feingolds Betriebseinnahmen erzielte, die keinen Eingang in die Gewinnermittlung fanden und so zu einer Steuerverkürzung führten. Dem Kl. war nach Überzeugung des Senats auch klar, daß Feingold dem Betriebszweck nicht dient, weil es nur nach kostspieliger Bearbeitung Verwendung in einer Zahnarztpraxis finden kann und eine solche Bearbeitung wirtschaftlich unvernünftig wäre. Der Kl. hat damit erkannt, daß es sich bei den Feingoldbarren in steuerrechtlicher Hinsicht nicht um Betriebsvermögen handeln kann und ihre Anschaffung keine Betriebsausgabe darstellt (Parallelwertung in der Laiensphäre).
6.
Die Revision wird zugelassen, weil das Urteil von den Entscheidungsgründen des BFH-Urteils vom 10.12.1992 (a.a.O.) abweicht und auf dieser Abweichung beruht (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO). Die Sache hat auch grundsätzliche Bedeutung (§ 115 Abs. 1 Nr. 1 FGO), weil bisher höchstrichterliche Urteile zu Feststellungsbescheiden, wie den hier angefochtenen, nur im Zusammenhang mit Verlustanteilen bei Publikumskommanditgesellschaften mit einer Vielzahl von Kommanditisten ergangen sind. Eine Entscheidung des vorliegenden Sachverhalts durch den BFH könnte zur Klärung der Fragen führen, ob derartige Feststellungsverfahren von der Zahl der Gesellschafter der Personengesellschaft oder der Zahl derer, denen hinterziehungsbefangene Einkünfte zuzurechnen sind, abhängen. Diese Fragen konnten in dem Verfahren wegen Aussetzung der Vollziehung nicht abschließend entschieden werden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.