Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Im übrigen ist sie unbegründet.

I.

Nachdem die KG im Verlauf des Klageverfahrens durch Ausscheiden des Klägers als Kommanditist und Übertragung des Vermögens der KG auf die Komplementär-GmbH vollbeendet worden ist (vgl. BFH-Urteil vom 19.05.1983, IV R 125/82, BStBl 1984, 15), ist ihre Klagebefugnis nach § 48 Abs. 1 Nr. 3 Finanzgerichtsordnung (FGO) a.F. (vgl. jetzt § 48 Abs. 1 Nr. 1 FGO n.F.) erloschen. Die Klagebefugnis ist nicht auf die F. H. Waldmann GmbH als Rechtsnachfolgerin der KG übergegangen. Vielmehr gehen im Prozeß gegen einen Gewinnfeststellungsbescheid Beteiligtenstellung und Prozeßführungsbefugnis nach Vollbeendigung der Personengesellschaft uneingeschränkt auf die durch den angefochtenen Bescheid beschwerten Feststellungsbeteiligten über (vgl. BFH-Beschluß vom 16.01.1996 VIII B 128/95, Der Betrieb 1996, 661 m.w.N.). Im vorliegenden Fall ist streitig, ob dem Kläger eine Sonderbetriebseinnahme zuzurechnen ist. Von der Entscheidung über diese Frage ist allein der Kläger betroffen, so daß die Prozeßführungsbefugnis nunmehr ihm zusteht.

II.

Der Senat vermochte sich der Rechtsauffassung des Beklagten, es liege ein Mißbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten i.S.d. § 42 AO vor, soweit dem Kläger von dem eingezahlten Aufgeld ein Betrag von 370.200,00 DM wieder ausgezahlt worden ist, nicht anzuschließen.

a)

Ein Mißbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten i.S.d. § 42 AO ist nach ständiger Rechtsprechung des BFH gegeben, wenn eine rechtliche Gestaltung gewählt wird, die zur Erreichung des erstrebten Ziels unangemessen ist, der Steuerminderung dienen soll und durch wirtschaftliche oder sonst beachtliche nicht steuerliche Gründe nicht zu rechtfertigen ist (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 14. Mai 1992 V R 56/89, BStBl II 1992, 859; vom 05.05.1992 IX R 281/87, BFH/NV 1992, 661; vom 13.10.1992 VIII R 3/89, BStBl II 1993, 477). Eine Vertragsgestaltung ist indes nicht schon deshalb als rechtsmißbräuchlich anzusehen, weil die Vertragsbeteiligten mit ihr den Zweck verfolgen, für sie günstige steuerliche Vorschriften zum Zuge kommen zu lassen. Das Motiv der Ersparnis von Steuern macht die Gestaltung nicht unangemessen (vgl. Beschluß des Großen Senates des BFH vom 29.11.1982 GrS 1/81, BStBl II 1983, 272).

2.

Nach diesen Maßstäben war die rd. ein halbes Jahres nach Einzahlung des Aufgeldes vorgenommene Ausschüttung i.H.v. 370.200,00 DM an den Kläger nicht unangemessen i.S.d. § 42 AO.

Der Kläger hat den Senat davon überzeugt, daß für die Ein- und Auszahlung des streitigen Betrages hinreichende nichtsteuerliche Gründe gegeben waren. Er hat in der mündlichen Verhandlung im Rahmen seiner persönlichen Anhörung glaubhaft dargetan, daß die Kapitalerhöhung und die damit verbundene Zahlung des Aufgeldes durch den Ende 1983 gefaßten Plan zur Einführung einer neuen Produktionsmethode notwendig geworden waren und der Entschluß zur Ausschüttung der Rücklage erst gefaßt worden ist, nachdem sich das Investitionsvorhaben als Fehlmaßnahme herausgestellt und damit die investitionsgebundene Kapitalerhöhung nicht mehr erforderlich gewesen ist. Anhand der vorgelegten Auftragsbestätigungen und Rechnungen hat der Kläger nachgewiesen, daß die Versuchsanlage bereits Anfang Juli 1984 (27. Kalenderwoche) installiert worden und mit der Herstellung des neuen Produktes begonnen worden ist. Daß nach ca. drei Monaten bereits hinreichend Erkenntnisse über das neue Produkt vorhanden waren, erscheint dem Senat plausibel, zumal dieses Produkt nicht nur von der KG, sondern schon seit längerer Zeit von einem Konkurrenzunternehmen hergestellt und vertrieben worden ist, über dessen Marktsituation der Kläger informiert war. Damit erklärt sich auch die Zahlung des Betrages von 247.000,00 DM an P. im Oktober 1984. Denn nach den glaubhaften Schilderungen des Klägers stand bereits zu diesem Zeitpunkt fest, daß das für die Neuinvestition eingeplante Kapital nicht mehr benötigt wurde. Da P. das gezahlte Aufgeld fremdfinanziert hatte, ist es nachvollziehbar, daß der Kläger seinem Mitgesellschafter bereits zu diesem Zeitpunkt den anteilig auf diesen entfallenden Ausschüttungsbetrag zurückgezahlt hat, damit dieser seine Zinsbelastungen hat reduzieren können.

Anders als in dem vom Bundesfinanzhof mit Urteil vom 13.10.1992 (VIII R 3/89, BStBl II 1993, 477) entschiedenen Fall liegen im Streitfall damit zur Überzeugung des Senates wirtschaftliche Gründe für die Ausschüttung des Betrages von 370.200,00 DM an den Kläger am 2. Januar 1985 vor. Die Vermutung des Finanzamtes, die Überlassung des Aufgeldes an die GmbH habe nur eine "Alibifunktion" gehabt, vermag der Senat danach nicht zu teilen. Da der Kläger für die gewählte Gestaltung eine plausible Erklärung hat geben können, ist für die Anwendung des § 42 AO kein Raum.

III.

Die Nichtanwendung des § 42 AO führt allerdings entgegen der Auffassung des Klägers nicht zur völligen Steuerfreiheit des an ihn von der GmbH ausgezahlten Betrages von 370.200,00 DM.

1.

Nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 letzter Satz Einkommensteuergesetz (EStG) gehören u.a. Gewinnanteile nicht zu den Einnahmen i.S.d. Satzes 1, soweit sie aus Ausschüttungen einer unbeschränkt steuerpflichtigen Körperschaft stammen, für die Eigenkapital i.S.d. § 30 Abs. 2 Nr. 4 des Körperschaftsteuergesetzes als verwendet gilt (kurz: aus dem EK 04 stammende Gewinnanteile). Die Regelung gilt zwar unmittelbar nur für den Bereich der "Einkünfte aus Kapitalvermögen". Sie ist jedoch auf Gewinnanteile nach Art des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG entsprechend anzuwenden, die aus einer zu einem Betriebsvermögen gehörenden Beteiligung erzielt werden (BFH-Urteil vom 07.11.1990 I R 68/88, BStBl II 1991, 177).

Der Bundesfinanzhof hat in seinem Urteil vom 07.11.1990 (a.a.O.) entschieden, die Rechtsfolge des § 20 Abs. 1 Nr. 1 letzter Satz EStG bestehe darin, daß der aus dem EK 04 stammende Gewinnanteil beim Anteilseigner als eine nicht steuerbare Einnahme zu behandeln sei; die Vorschrift begründe keine Steuerfreiheit von Einkünften. Vollzogen wird § 20 Abs. 1 Nr. 1 letzter Satz EStG bei den nach den Grundsätzen des Betriebsvermögensvergleiches zu ermittelnden Gewinneinkünften dadurch, daß der aus den EK 04 stammende Gewinnanteil den Buchwert der Beteiligung mindert (vgl. BFH-Urteile vom 07.11.1990 a.a.O.; vom 19.07.1994 VIII R 58/92, BStBl II 1995, 362 (367); vom 16.03.1994 I R 70/92, BStBl II 1994, 528; Dötsch in Dötsch/Eversberg/Jost/Witt, Kommentar zum KStG und zu den einkommensteuerlichen Vorschriften des Anrechnungsverfahrens Band III, Rdz. 74 ff.).

Der erkennende Senat schließt sich dieser Auffassung an und verweist auf die ausführliche Begründung des Bundesfinanzhofes in seinem o.g. Urteil vom 07.11.1990.

2.

Der Bundesfinanzhof hat sich in den zitierten Urteilen nicht dazu geäußert, wie bei Anteilen im Betriebsvermögen eine über den Buchwert der Beteiligung hinausgehende EK 04-Ausschüttung steuerlich zu behandeln ist.

Allerdings hat er in seinem Urteil vom 14.10.1992 (I R 1/91, BStBl II 1993, 189) für eine Kapitalrückzahlung nach Kapitalherabsetzung die Auffassung vertreten, daß der den Buchwert der Beteiligung übersteigende Rückzahlungsbetrag als Betriebseinnahme anzusetzen sei (so auch BMF vom 09.01.1987 IV B 2 S 2143 - 24/86, BStBl I 1987, 171; Dötsch, a.a.O.). Er hat damit die Möglichkeit negativer Anschaffungskosten und damit die Bildung eines passiven Ausgleichspostens inzidenter abgelehnt.

Der Senat hält mit dem Bundesfinanzhof (vgl. Urteil vom 16.4.1994 I R 70/92, BStBl II 1994, 528) eine Ausschüttung aus dem EK 04 mit einer Kapitalrückzahlung nach Kapitalherabsetzung für vergleichbar. Damit führt die über den Buchwert der Beteiligung hinausgehende Ausschüttung aus dem EK 04 zu einem Gewinn in dieser Höhe (ebenso: Dötsch, a.a.O., Rdz. 78). Diese Einschätzung entspricht auch dem Sinn und Zweck des § 20 Abs. 1 Nr. 1 letzter Satz EStG, wonach Rückzahlungen von Gesellschaftereinlagen mit der Rückzahlung von gezeichnetem Kapital steuerlich gleich behandelt werden sollen (vgl. Wassermeyer in Kirchhoff/Söhn, Kommentar zum Einkommensteuergesetz, § 20 C 101).

3.

In Anwendung dieser Grundsätze ist der Sonderbilanzgewinn des Klägers wie folgt zu ermitteln:

IV.

Dieser Gewinn ist im Streitjahr 1984 zu erfassen.

1.

Ansprüche auf Gewinne (Dividenden) aus Beteiligungen sind im allgemeinen erst dann zu aktivieren, wenn ein Gewinnverwendungsbeschluß der Kapitalgesellschaft vorliegt und hierdurch ein verfügbarer Rechtsanspruch auf einen Gewinnanteil in bestimmter Höhe endgültig begründet ist (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 02.04.1980 I R 75/76, BStBl 1980, 702; vom 21.05.1986 I R 199/84, BStBl II 1986, 794).

2.

Allerdings hat der X. Senat des Bundesfinanzhofes in seinem Urteil vom 08.03.1989 (X R 9/86, BStBl II 1989, 714, m.w.N.) hiervon eine Ausnahme für den Fall einer gewerblichen Mehrheitsbeteiligung an einer Kapitalgesellschaft gemacht. Er hat die Ansicht vertreten, daß Gewinnausschüttungsansprüche eines Mehrheitsgesellschafters unter bestimmten Voraussetzungen bereits vor Fassung des Gewinnverteilungsbeschlusses als selbständiges Wirtschaftsgut entstehen und zu aktivieren sind. Dies ist der Fall, wenn der Mehrheitsgesellschafter der Kapitalgesellschaft kraft seiner beherrschenden Stellung es weitgehend in der Hand hat, zu bestimmen, daß der Gewinn ganz oder teilweise an ihn ausgeschüttet wird. Der Gewinnverwendungsbeschluß verdeutlicht im Regelfall die schon am Bilanzstichtag bestehende Absicht des Mehrheitsgesellschafters, sich Gewinne der Gesellschaft durch Ausschüttung zuzuführen.

3.

Nach diesen Grundsätzen mußte der Ausschüttungsanspruch des Klägers in Höhe des den Buchwert der Beteiligung übersteigenden Betrages im Streitjahr gewinnerhöhend aktiviert werden. Denn der Kläger war aufgrund seiner 60%igen Beteiligung beherrschender Gesellschafter der GmbH. Er hatte es damit in der Hand, die geplante Ausschüttung durchzusetzen. Der einen Tag nach dem Bilanzstichtag gefaßte Beschluß verdeutlicht nur die zuvor bereits bestehende Absicht des Klägers, sich aus dem EK 04 Ausschüttungen zuzuführen. Wirtschaftlich war der Ausschüttungsanspruch damit bereits am Bilanzstichtag vorhanden. Die innere Einstellung des Klägers zur Ausschüttung und ihre Höhe sind durch den Beschluß in einer objektiv nachprüfbaren Weise erhellt worden.

V.

Für das Streitjahr ergibt sich folgende Gewinnfeststellung und Gewinnverteilung:

Die übrigen Feststellungen im Bescheid vom 06.10.1987 bleiben unverändert.

VI.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i.V.m. § 708 Abs. 10, 711 ZPO.

Einer Entscheidung über die Kosten des Beigeladenen bedurfte es nicht. Da nicht mehr die KG, sondern der durch den Feststellungsbescheid beschwerte Beteiligte an der KG, mithin der Beigeladene, selbst Kläger ist, geht der Beiladungsbeschluß ins Leere.

VII.

Die Revision war gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.