Oberverwaltungsgericht Niedersachsen
Urt. v. 09.03.1994, Az.: 4 L 3927/92

Voraussetzungen der Kündigung eines Schwerbehinderten; Wirkungen der Akzessorietät des öffentlich-rechtlichen Zustimmungserfordernisses zur arbeitsrechtlichen Kündigung; Beteiligte an einem gerichtlichen Verfahren über die Zulässigkeit der Kündigung eines Schwerbehinderten; Rechtsfolgen des Unterlassens der Ausübung von Ermessen durch die Hauptfürsorgestelle; Umfang und Inhalt der Entscheidungskompetenz der Hauptfürsorgestelle bei der Beurteilung des Vorliegens eines ausreichenden Kündigungsgrundes; Sinn und Zweck des Schwerbehindertengesetzes; Wirkungen einer perinatalen Hirnschädigung eines Arbeitnehmers auf die Zulässigkeit der Kündigung

Bibliographie

Gericht
OVG Niedersachsen
Datum
09.03.1994
Aktenzeichen
4 L 3927/92
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1994, 13943
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
ECLI:DE:OVGNI:1994:0309.4L3927.92.0A

Verfahrensgang

vorgehend
VG Hannover - 16.06.1992 - AZ: 3 A 68/92.Hi

Fundstelle

  • ND MBl 1994, 1050

Amtlicher Leitsatz

Der bei Anwendung des § 21 Abs 4 SchwbG dem Behinderten günstige Zusammenhang zwischen dem vom Arbeitgeber geltend gemachten Kündigungsgrund und der Behinderung besteht bereits dann, wenn das dem Behinderten vorgeworfene Verhalten durch die Behinderung mittelbar hervorgerufen worden oder eine solche mittelbare Kausalität auf Grund der Eigenart der Behinderung jedenfalls nicht auszuschließen ist.

In der Verwaltungsrechtssache
hat der 4. Senat des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 9. März 1994
durch
den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht Klay,
die Richter am Oberverwaltungsgericht Zeisler und Claus sowie
die ehrenamtliche Richterin Krämer und
den ehrenamtlichen Richter Sorge
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Hannover - 3. Kammer Hildesheim - vom 16. Juni 1992 geändert.

Der Bescheid des Landessozialamtes Niedersachsen - Hauptfürsorgestelle - vom 19. Juli 1991 sowie der Widerspruchsbescheid des Widerspruchsausschusses - III. Kammer - bei dem Landessozialamt Niedersachsen - Hauptfürsorgestelle - vom 12. März 1992 werden aufgehoben.

Gerichtskosten werden nicht erhoben.

Der Beklagte und die Beigeladene tragen jeweils ihre eigenen außergerichtlichen Kosten und die des Klägers je zur Hälfte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Beklagter und Beigeladene können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 1.000,- DM abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Der Kläger wendet sich gegen die mit den angefochtenen Bescheiden erteilte Zustimmung zur fristlosen Kündigung seines Arbeitsverhältnisses.

2

Der Kläger wurde am 14. August 1954 geboren und ist - wohl infolge eines perinatalen Hirnschadens - geistig behindert; den Grad der Behinderung wegen "Minderbegabung" setzte das Versorgungsamt ... durch Bescheid vom 15. März 1978 auf 60 v. H. fest.

3

Seit dem 16. Februar 1990 war er als Reinigungskraft bei der Beigeladenen mit einem monatlichen Einkommen von 480,- DM tätig. Der Senat hat anstelle des vom Verwaltungsgericht beigeladenen Übernehmers des Stadtbades die damalige Betreiberin zu dem Verfahren beigeladen.

4

Am 9. Juli 1991 stellte die Beigeladene bei der Hauptfürsorgestelle des Funktionsvorgängers des Beklagten den Antrag, einer außerordentlichen Kündigung des Klägers zuzustimmen. Diese wolle sie wegen eines Vorfalls vom 21. Juni 1991 aussprechen. An diesem Tage habe der Kläger aus der Tageskasse 1.580,- DM entwendet; das Vertrauensverhältnis sei daher von Grund auf gestört. Dem Antrag lag u. a. eine von der Beigeladenen vorformulierte, vom Kläger unterschriebene Erklärung vom 28. Juni 1991 bei. Daraus ergab sich, daß der Kläger an diesem Tage seine Täterschaft offenbart und sich bereiterklärt hatte, am selben Tage 1.325,- DM, den Restbetrag von 255,- DM am 2. Juli 1991 zurückzuzahlen.

5

Am 15. Juli 1991 fand die Einigungsverhandlung statt, die ergebnislos blieb. Darin bestritt der Kläger nicht, den Diebstahl begangen zu haben. Mit Bescheid vom 19. Juli 1991 stimmte die Hauptfürsorgestelle beim Landessozialamt Niedersachsen der außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers zu. Zur Begründung führte sie aus: Nach § 21 Abs. 4 SchwbG solle sie die Zustimmung erteilen, weil die Kündigung nach dem festgestellten Sachverhalt nicht aus einem Grunde erfolge, der im Zusammenhang mit der Behinderung stehe.

6

Die Beigeladene kündigte dem Kläger am 23. Juli 1991 fristlos. Das Arbeitsgericht Hildesheim stellte durch Urteil vom 24. Oktober 1991 - 2 Ca 319/91 - fest, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bis zum 23. Juli 1991 fortbestanden habe, und wies die weitergehende Klage ab. Das Landesarbeitsgericht - 10 Sa 1511/91 - hat über die hiergegen eingelegte Berufung bislang nicht entschieden.

7

Zur Begründung seines Widerspruches machte der Kläger nunmehr - ohne dies weiter auszuführen - geltend, es bestehe doch ein Zusammenhang zwischen seiner Behinderung und dem Kündigungsgrund. Er habe den Diebstahl, der ihm zur Last gelegt werde, auch nicht begangen. Er habe diesen lediglich auf sich genommen, um auf diese Weise seine Kündigung zu provozieren, weil er an seiner Weiterbeschäftigung seinerzeit nicht mehr interessiert gewesen sei. Diese Meinung habe er geändert, nachdem er festgestellt habe, daß es für einen Schwerbehinderten schwierig sei, einen neuen Arbeitsplatz zu finden.

8

Der Widerspruchsausschuß der Hauptfürsorgestelle beim Landessozialamt Niedersachsen wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 12. März 1992 zurück. Darin führt er im wesentlichen aus: Ein Zusammenhang zwischen der Behinderung und dem Kündigungsgrund sei aufgrund des vorgetragenen Sachverhaltes nicht ersichtlich; die anerkannte Behinderung (perinataler Hirnschaden) könne nicht als ursächlich für das Verhalten angesehen werden, welches der Arbeitgeber zum Anlaß für die Kündigung nehme. Damit sei die Hauptfürsorgestelle an die Soll-Vorschrift des § 21 Abs. 4 SchwbG gebunden gewesen. Es sei jedenfalls nicht offensichtlich, daß ein Grund für eine außerordentliche Kündigung nicht gegeben sei; nur eine solche Feststellung könne im Verfahren vor der Hauptfürsorgestelle dem Schwerbehinderten zum Erfolg verhelfen. Besondere Gründe, die eine Ausnahme von der Soll-Bestimmung rechtfertigen könnten, lägen nicht vor.

9

Zur Begründung seiner Klage hat der Kläger ergänzend geltend gemacht: Es stehe nicht fest, daß er die ihm zur Last gelegte Tat begangen habe; überdies könne das Vertrauensverhältnis zum Arbeitgeber nicht in dem Maße, wie dieser das behaupte, gestört sein; denn dieser habe gewußt, wen er beschäftige. Außerdem sei Ausdruck seiner perinatalen Hirnschädigung, daß er zu Handlungen neige, die aus normaler Sicht nicht nachvollziehbar seien.

10

Der Kläger hat beantragt,

den Bescheid der Hauptfürsorgestelle des Beklagten vom 19. Juli 1991 und den Widerspruchsbescheid des Widerspruchsausschusses der Hauptfürsorgestelle des Beklagten, III. Kammer, vom 12. März 1992 aufzuheben.

11

Der Funktionsvorgänger des Beklagten und der seinerzeit Beigeladene haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

12

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit der angegriffenen Entscheidung abgewiesen und zur Begründung u. a. ausgeführt:

13

Die formellen Voraussetzungen für die Erteilung der Zustimmung seien gegeben. Die Kammer habe nicht zu überprüfen, ob der vom Beigeladenen geltend gemachte Grund zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses vorliege; diese Prüfung sei den Arbeitsgerichten vorbehalten. Grundlage der zu treffenden Entscheidung habe daher allein der Vortrag des Arbeitgebers zu sein, sofern dieser nicht - wofür hier jedoch Anhaltspunkte nicht beständen, - rechtsmißbräuchlich Kündigungsgründe lediglich vorschiebe. Für die Annahme, daß ein Zusammenhang zwischen der Hirnschädigung und dem Diebstahl vorliege, sei nichts ersichtlich. Bezüglich der Auswirkungen seiner Behinderungen sei den Verwaltungsvorgängen des Beklagten und den arbeitsgerichtlichen Akten nichts, den Akten des Versorgungsamtes ... nur eine mäßige Neigung des Klägers zur Aggressivität bei gelegentlicher depressiver Verstimmung zu entnehmen. Daher "solle" nach § 21 Abs. 4 SchwbG die Zustimmung erteilt werden. Besondere Umstände, die gleichwohl eine Versagung der Zustimmung rechtfertigen könnten, seien nicht ersichtlich und vom Kläger auch nicht vorgetragen worden.

14

Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er u. a. geltend macht, es habe doch ein Zusammenhang zwischen seiner Behinderung und dem zur Last gelegten Diebstahl bestanden.

15

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern und nach seinem erstinstanzlich gestellten Klageantrag zu erkennen.

16

Der Beklagte und die Beigeladene beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

17

Sie verteidigen die angegriffene Entscheidung und machen weiter geltend: Selbst wenn ein Zusammenhang zwischen Behinderung und Kündigungsgrund bestehe, sei die Klage abzuweisen. Denn das dann eröffnete Ermessen sei auf die der Beigeladenen günstige Entscheidung reduziert.

18

Der Senat hat über die Frage, ob zwischen der Behinderung des Klägers und dem Verhalten, das die Beigeladene zum Anlaß für die fristlose Kündigung genommen hat, ein Zusammenhang besteht, ein Sachverständigengutachten eingeholt. Wegen der Einzelheiten des Beweisthemas wird auf den Beweisbeschluß vom 27. Oktober 1993, wegen des Beweisergebnisses wird auf das nervenärztliche Gutachten des Herrn Dr. ... aus ... vom 18. Januar 1994 Bezug genommen.

19

Im übrigen wird wegen der Einzelheiten des Vorbringens und des Sachverhalts auf die gewechselten Schriftsätze, die Vorgänge der Hauptfürsorgestelle und des Versorgungsamtes sowie die Arbeitsgerichtsakte 2 Ca 319/91 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

20

Der Senat kann entscheiden, ohne prozessuale Rechte der in der mündlichen Verhandlung vom 9. März 1994 Beigeladenen, namentlich aus Art. 103 Abs. 1 GG, zu verletzen. Nur diese, nicht der bislang beigeladene ..., der das Stadtbad am 1. April 1992 als Pächter übernommen hatte, ist im Sinne des § 65 Abs. 2 VwGO an dem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt, daß die Entscheidung auch ihm gegenüber nur einheitlich erfolgen kann. Das ergibt sich aus folgendem: Der Kläger wendet sich gegen ein (öffentlich-rechtliches) Wirksamkeitserfordernis für die ihm gegenüber ausgesprochene außerordentliche Kündigung. Diese Akzessorietät des (öffentlich-rechtlichen) Zustimmungserfordernisses zur (arbeitsrechtlichen) Kündigung nötigt dazu, am verwaltungsbehördlichen und -gerichtlichen Verfahren - nur - die Personen zu beteiligen, zwischen denen der Streit über die arbeitsrechtliche Wirksamkeit der Kündigung auszutragen ist. Das muß nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urt. v. 14. Febr. 1978, AP Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 60, Bl. 291 R; s. a. Urt. v. 26. Mai 1983, AP § 613 a BGB Nr. 34, Bl. 1316), von der abzugehen der Senat Anlaß nicht sieht, selbst dann im Verhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber, der die Kündigung erklärt hat, geschehen, wenn dieser den Betrieb noch vor Erhebung der Kündigungsschutzklage auf einen Dritten überträgt. Erst wenn im Verhältnis zwischen kündigendem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer geklärt ist, ob das Arbeitsverhältnis beendet worden ist, kann sich in einem anderen, neuen Verfahren die Frage stellen, ob das Arbeitsverhältnis (im Falle seines Fortbestandes) gemäß § 613 a BGB auf den Betriebsübernehmer übergegangen ist. Das gilt auch bei einer Veräußerung durch den Konkursverwalter. Etwas anderes mag in Betracht kommen, wenn der kündigende Arbeitgeber rechtlich nicht mehr existiert (vgl. BAG, Urt. v. 17. Febr. 1978, aaO). Dafür, daß ein solcher Fall hier vorliegt, bestehen verläßliche Anhaltspunkte jedoch nicht. An dem Arbeitsgerichtsverfahren ist die hier nunmehr Beigeladene ebenfalls weiterhin - dort als Beklagte - beteiligt. Deren Verfahrensbevollmächtigte hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat lediglich nicht näher substantiierte Zweifel an deren Fortbestand geäußert. Der Senat hat nicht zu entscheiden, ob trotz der genannten Grundsätze der Betriebsübernehmer gemäß § 265 ZPO anstelle des kündigenden Arbeitgebers in das arbeitsgerichtliche Verfahren eintreten kann. Jedenfalls solange das - wie hier - nicht geschehen ist, hat es daher dabei zu bleiben, daß nur der kündigende Arbeitgeber zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren beizuladen ist.

21

Von diesem haben die Verfahrensbevollmächtigten schon dem Verwaltungsgericht eine schriftliche Prozeßvollmacht vorgelegt (Bl. 10 GA); sie ist bislang auch nicht widerrufen worden. Da die Verfahrensbevollmächtigten - wenngleich für Herrn ... handelnd - von Anfang an am Gerichtsverfahren beteiligt waren, verletzt die Beiladung der ... Stadtbad GmbH. erst im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat deren Verfahrensrechte nicht. Im übrigen hat sich die Verfahrensbevollmächtigte nach Änderung der Beiladung rügelos auf die weitere mündliche Verhandlung eingelassen.

22

Zureichende Anhaltspunkte für die Annahme, der Kläger sei geschäftsunfähig gewesen und habe daher weder Klage und Berufung wirksam erheben (lassen) noch einen Arbeitsvertrag eingehen können, liegen nicht vor.

23

Nach dem Inhalt der vorgelegten Gutachten mag es zwar angebracht (gewesen) sein, für den Kläger gemäß §§ 1896 ff. BGB einen Betreuer zu bestellen. Hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme, er habe sich - darüber hinaus - in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden, seiner Natur nach nicht nur vorübergehenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit befunden, liegen indes nicht vor. Diesen Vortrag hat die Beigeladene auch mit Schriftsatz vom 2. März 1994 wieder fallengelassen. Selbst wenn eine Betreuung mit Einwilligungsvorbehalt angeordnet gewesen sein sollte, hätte der Kläger ohne Einwilligung seines Betreuers die zum Erhalt seines Arbeitsplatzes erforderlichen Schritte unternehmen, namentlich sich gegen die Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung seines Arbeitsverhältnisses wehren dürfen (vgl. § 62 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, §§ 1903 Abs. 1 Satz 2, 113 Abs. 1 Satz 1 BGB).

24

Ob das Arbeitsverhältnis wirksam zustande gekommen ist und zu seiner Beendigung (überhaupt) eine Kündigung erforderlich ist, haben nicht die Verwaltungs-, sondern die Arbeitsgerichte zu überprüfen. Die Verwaltungsgerichte haben ihrer Entscheidung - Evidenzfälle unter Umständen ausgenommen - zugrunde zu legen, daß jedenfalls nach dem Vortrag des die Zustimmung beantragenden Arbeitgebers ein Arbeitsverhältnis vorliegt. Wenn die Beigeladene noch immer (vgl. Schriftsatz vom 18. Nov. 1993) meinen sollte, der hier geschlossene Arbeitsvertrag sei mangels Geschäftsfähigkeit des Klägers nichtig, hätte sie den Zustimmungsantrag zurücknehmen müssen und könnte sie sich mit der nunmehr vorgetragenen Begründung gegen eine eventuelle Zahlungsklage des Klägers zur Wehr setzen.

25

Das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage kann umgekehrt auch nicht mit der Begründung geleugnet werden, die Beigeladene betreibe die ... nicht mehr. Das ergibt sich aus den obigen Ausführungen. Denn nur im Verhältnis zur Beigeladenen kann der Kläger die Wirksamkeit der Kündigung klären lassen. Nur ein Erfolg in diesem Verfahren kann ihm die Möglichkeit eröffnen, gegen einen der Betriebsübernehmer Ansprüche zu erheben. Die Existenz solcher Ansprüche ist nicht so offensichtlich ausgeschlossen, daß ein Erfolg der Klage dem Kläger offensichtlich nicht (mehr) von Nutzen sein könnte.

26

Die Berufung ist auch begründet. Die angefochtenen Bescheide sind - mit der Folge, daß über den Zustimmungsantrag erneut zu entscheiden ist - rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1, § 114 VwGO). Sie sind aufzuheben, weil die Hauptfürsorgestelle und der Widerspruchsausschuß ihr Ermessen nicht ausgeübt haben. Entgegen ihrer übereinstimmenden Annahme greift § 21 Abs. 4 SchwbG nicht zum Vorteil der Beigeladenen ein; die widerstreitenden Interessen hätten daher gemäß § 15 SchwbG gegeneinander abgewogen werden müssen; das durch diese Vorschrift eröffnete Ermessen ist nicht auf die der Beigeladenen günstige Entscheidung verengt.

27

Nach § 21 Abs. 4 SchwbG hat ("soll") die Hauptfürsorgestelle die Zustimmung im Regelfall zu erteilen, wenn die Kündigung aus einem Grund erfolgt, der nicht im Zusammenhang mit der Behinderung steht. Durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 2. Juli 1992, DVBl. 1992, 1487, 1486 f.) ist geklärt, daß die Hauptfürsorgestelle dabei grundsätzlich den vom Arbeitgeber genannten Kündigungsgrund zugrunde zu legen und nicht, auch nicht im Wege einer Art. "Schlüssigkeitskontrolle", zu prüfen hat, ob er die Kündigung arbeitsrechtlich rechtfertigt. Etwas anderes kommt nur in Betracht, wenn der Kündigungsgrund offensichtlich nur vorgeschoben ist. Davon kann hier nicht die Rede sein; der Kläger hat die zum Anlaß für die Kündigung genommene Tat nicht nur am 28. Juni 1991, sondern auch am 15. Juli 1991 eingeräumt. Die nachgeschobenen Erklärungsversuche, er habe die zur Last gelegte Tat nicht begangen, sind demgegenüber - vorsichtig ausgedrückt - dürftig und stehen untereinander zudem in einer ihre Glaubwürdigkeit zusätzlich beeinträchtigenden Weise in Widerspruch.

28

Der bei Anwendung des § 21 Abs. 4 SchwbG dem Behinderten günstige Zusammenhang zwischen diesem Kündigungsgrund und der Behinderung besteht bereits dann, wenn das dem Behinderten vorgeworfene Verhalten durch die Behinderung mittelbar hervorgerufen worden oder eine solche mittelbare Kausalität aufgrund der Eigenart der Behinderung jedenfalls nicht auszuschließen ist.

29

Für diese Deutung sprechen - erstens - Gesetzesgeschichte und -wortlaut. § 19 Abs. 3 Satz 2 Schwerbeschädigtengesetz (idF v. 14. Aug. 1961, BGBl. I S. 1234) hatte eine fristlose Kündigung nur dann dem Zustimmungserfordernis unterworfen, wenn diese aus einem Grund erfolgte, der in unmittelbarem Zusammenhang mit der gesundheitlichen Schädigung stand, wegen der der Schutz dieses Gesetzes gewährt wurde. Art. I Nr. 23 des Gesetzes zur Weiterentwicklung des Schwerbeschädigtenrechts (vom 24. April 1974, BGBl. I S. 981) fügte den - § 21 Abs. 4 SchwbG 1986 entsprechenden - § 19 a. Abs. 4 Schwerbeschädigtengesetz aus der Erwägung ein, der Arbeitgeber sei in aller Regel überfordert zu entscheiden, ob er ohne Zustimmung der Hauptfürsorgestelle kündigen dürfe (vgl. den Regierungsentwurf zu diesem Gesetz, BT-Drucks. 7/656, S. 30 zu Art. I Nr. 22 lit. b). Mit der Einfügung dieser Vorschrift verbunden war der Fortfall des Unmittelbarkeitserfordernisses. Auch wenn sich die Begründung des Regierungsentwurfes zu dieser Frage nicht ausdrücklich verhält, kann dies nur bedeuten, daß nunmehr auch ein nur mittelbarer Zusammenhang zur Unanwendbarkeit des Abs. 4 und kraft Abs. 1 zur Grundnorm des § 15 SchwbG (zurück-)führt, der die Hauptfürsorgestelle zur Abwägung der widerstreitenden Interessen verpflichtet.

30

Die Richtigkeit dieser Auffassung (so z. B. auch Neubert/Becke, SchwbG, Handkommentar 1986, § 21 Rdnr. 11 unter Hinweis auf VG Bayreuth, Urt. v. 15. Febr. 1977, Behindertenrecht 1978, 14, 15 f.; Neumann/Paulen, SchwbG, 8. Aufl., § 21 Rdnrn. 22 und 23; wohl auch Wiegand, SchwbG, § 21 Rdnr. 24) wird - zweitens - bestätigt durch Sinn und Zweck des Schwerbehindertengesetzes. Dieses verfolgt das Anliegen, die behinderungsbedingten Nachteile auszugleichen, die den Schwerbehinderten gegenüber nichtbehinderten Arbeitnehmern im Arbeitsleben treffen. Deshalb ist dem arbeitsgerichtlichen Rechtsschutz, den der Schwerbehinderte daneben wie jeder, auch nichtbehinderte, Arbeitnehmer beanspruchen kann, ein Verfahren vorgeschaltet, in dem seine spezifischen, in der Behinderung wurzelnden Schutzinteressen geltend gemacht werden können und - grundsätzlich - mit den vom Arbeitgeber vorgebrachten Kündigungsgründen abgewogen werden müssen (vgl. BVerwG, Urt. v. 2. Juli 1992, DVBl. 1992, 1487, 1489). In der Behinderung "wurzeln" Interessen jedoch schon dann, wenn sie nur eine der Ursachen des Verhaltens sind, das der Arbeitgeber zum Anlaß für die Kündigung nimmt. Es ist nicht erforderlich, daß die Behinderung die einzige oder zumindest die wesentliche Ursache dieses Verhaltens ist. Andere Ursachen wie beispielsweise Charakterstrukturen oder bestimmte Persönlichkeitsmerkmale können vielmehr die in der Behinderung angelegten Verhaltensmuster ganz wesentlich mitbeeinflußt haben, ohne daß bereits hierdurch der in § 21 Abs. 4 SchwbG genannte Zusammenhang entfiele.

31

Dieser Auslegung läßt sich nicht entgegenhalten, sie stelle ohne sachlichen Grund die Interessen des Arbeitgebers hintan und berücksichtige nicht ausreichend, daß der Hauptfürsorgestelle durch § 21 Abs. 3 Satz 1 SchwbG zur Beurteilung dieser Frage nur ein sehr knapp bemessener Zeitraum eingeräumt werde. Richtig ist zwar, daß es, wie auch das vorliegende Verfahren zeigt, zur Ermittlung, ob ein solcher Zusammenhang wirklich besteht, zum Teil sehr zeitaufwendiger, innerhalb der Frist des § 21 Abs. 3 Satz 1 SchwbG nicht immer abzuschließender Untersuchungen bedürfen kann. Aus letzterem läßt sich jedoch nur - im Gegenteil - schließen:

32

Kann die Hauptfürsorgestelle diese Frage innerhalb dieser Frist mit den ihr gemäß § 21 SGB X zur Verfügung stehenden Erkenntnismitteln nicht eindeutig klären, hat sie - damit noch "im Zweifel" - zu unterstellen, daß ein solcher Zusammenhang besteht. Die Anordnung des § 21 Abs. 3 Satz 2 SchwbG, daß die Zustimmung als erteilt gilt, wenn nicht innerhalb von zwei Wochen entschieden worden ist, ist gerade nicht Freibrief dafür, diesen Zusammenhang im Zweifel zu leugnen, sondern Aufforderung, innerhalb der Zweiwochenfrist dann nach dem Ergebnis einer Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden. Das ergibt sich im übrigen nicht nur aus dem erwähnten Gesetzeszweck, sondern auch daraus, daß § 21 Abs. 4 SchwbG eine (den Arbeitgeber begünstigende) Ausnahmebestimmung darstellt. Lassen sich deren Voraussetzungen innerhalb der Frist, die der Gesetzgeber in § 21 Abs. 3 Satz 1 SchwbG gleichfalls zugunsten des Arbeitgebers so knapp bemessen hat, nicht klären, fehlt ein tragfähiger sachlicher Grund dafür, den Arbeitgeber nunmehr doppelt zu begünstigen und die Ausnahmebestimmung, die im Regelfall zu der ihm günstigen Entscheidung führt, auch dann eingreifen zu lassen, wenn der Zusammenhang zwischen Behinderung und Kündigungsgrund nicht auszuschließen ist. Eine ungerechtfertigte Benachteiligung des Arbeitgebers liegt darin nicht. Vielmehr muß sich sein Interesse an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses nur - wieder - der Abwägung mit den widerstreitenden Interessen des Schwerbehinderten stellen. Dabei können, wie weiter unten noch darzulegen sein wird, seine Interessen sogar mit zunehmender Lockerung des Zusammenhangs zwischen Behinderung und Kündigungsgrund Vorrang beanspruchen.

33

Zu ergänzen ist aber, daß für diese Betrachtung nur diejenigen Behinderungen maßgeblich sind, die das Versorgungsamt festgestellt hat. Das kommt im jetzigen Gesetzeswortlaut - gegenüber der oben zitierten Bestimmung des § 19 Abs. 3 Satz 2 Schwerbeschädigtengesetz F. 1961 - nicht mehr so deutlich zum Ausdruck. Das ergibt sich jedoch aus Gesetzeszweck und - Systematik. "Die Behinderung" im Sinne des § 21 Abs. 4 SchwbG F. 1986 kann nur die im Verfahren gemäß § 4 SchwbG festgestellte sein.

34

Das vom Senat eingeholte Gutachten des Herrn Dr. Höfer vom 18. Januar 1994 belegt, daß - noch - ein so verstandener Zusammenhang zwischen der mit Bescheid des Versorgungsamtes Hildesheim vom 15. März 1978 festgestellten Behinderung ("Minderbegabung") und dem von der Beigeladenen geltend gemachten Kündigungsgrund besteht. Insbesondere auf S. 19 und 20 dieses Gutachtens ist überzeugend dargelegt, daß das Verhalten vom 21. Juni 1991 zwar nicht seine alleinige, aber eben auch seine Ursache in intellektuellen Defiziten des Klägers, mithin in seiner Minderbegabung, hat. Diese Defizite hindern den Kläger, komplexe Probleme des Alltages zu überblicken und die Folgen seines Tuns so zu überdenken, daß dieses daraufhin gegebenenfalls unterbleibt. Die Neigung, sich auf Kosten anderer nach Möglichkeit viele, auch rechtswidrige, Vorteile zu verschaffen, hat danach ihre Ursache zwar auch in einer schwerwiegenden Persönlichkeitsstörung, deren Wesensmerkmale zum Teil Mangel an sozialer Anpassung und an Verantwortungsgefühl sind und die (wohl) auch durch den Verlust des Vaters in einer besonders charakterbildenden Phase begründet worden ist. Diese Schwächen an Charakter und im sozialen Verhalten, zu dem u. a. das Gebot zur Achtung fremden Eigentums gehört, begünstigten indes nur im Zusammenhang mit den unterentwickelten geistigen Fähigkeiten die Ausführung der hier interessierenden Tat vom 21. Juni 1991, deren Begehung die Beigeladene dem Kläger zur Last legt. Denn nur beide zusammen ("sowohl ... als auch", S. 20 unten des Gutachtens) ließ den Kläger an diesem Tage dem Impuls nachgeben, den in der Nähe des Schließfaches liegenden Schlüssel zu ergreifen und mit seiner Hilfe diese Tat zu begehen. Auch wenn zunächst eine andere Person in Verdacht geraten war, zeichnet sich diese Tat doch durch eine wegen der geringen Zahl der möglichen Täter besondere, behinderungsbedingte "Kurzsichtigkeit" aus.

35

Gegen das Ergebnis dieses Gutachtens bestehen durchgreifende Bedenken nicht. Die Beobachtungen des Herrn Dr. ... stimmen im wesentlichen mit denen überein, die der Arzt für Neurologie und Psychiatrie ... in seinem Gutachten vom 9. Juli 1992 (erstattet zum Aktenzeichen 27 XVII W 54 des Amtsgerichtes Hildesheim) niedergelegt hat. Auch dieser hat beim Kläger eine geistig-seelische Behinderung im Sinne einer erheblichen Schwachbegabung und - zusätzlich - querulatorische Persönlichkeitsanteile erkannt. Beide Merkmale zusammen bestimmen den Kläger dazu, ungerechtfertigte finanzielle Forderungen zu stellen und eine überzogene Anspruchshaltung an den Tag zu legen. Gleichzeitige hohe Frustrationsintoleranz und aggressive Grundeinstellung sowie Mangel an intellektueller Einsichtsfähigkeit hinderten, so Herr Rebling, den Kläger daran, die Konsequenzen seines Verhaltens realistisch einzuschätzen und so dieses Verhalten zu korrigieren sowie aufkommenden Versuchungen zu widerstehen.

36

Damit ist gesagt: Auch wenn (sicher) nicht bei jedem geistig Minderbegabten zu vermuten ist, er neige schon wegen dieser Behinderung zur Begehung von Vermögensdelikten, war diese Neigung jedenfalls hier beim Kläger gegeben. Die Tatsache, daß er dies im Widerspruchsverfahren nur behauptet, nicht jedoch näher substantiiert hat, rechtfertigt eine andere Entscheidung nicht. Entscheidend hat allein zu sein, daß ein solcher Zusammenhang besteht. Die gegenteilige Auffassung würde den wegen seiner geistigen Defizite Schwerbehinderten, der sich im Zustimmungsverfahren - zulässigerweise - selbst vertritt, in gesetzeszweckwidriger Weise benachteiligen.

37

Denn gerade wegen dieser Schwerbehinderung kann er (in der Regel) seine Interessen nicht mit der Deutlichkeit formulieren, namentlich den Zusammenhang zwischen seiner Behinderung und dem zur Last gelegten Verhalten so darlegen, wie dies zur Wahrung seiner Belange erforderlich ist.

38

Rechtsfolge der vorstehenden Ausführungen ist, daß § 21 Abs. 4 SchwbG nicht zugunsten der Beigeladenen eingreift und die beantragte Zustimmung gemäß § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 15 SchwbG nur nach Ermessen, d. h. nach Abwägung der Interessen der Beigeladenen an einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit den Interessen des Klägers am Erhalt seines damaligen Arbeitsplatzes hätte erteilt werden dürfen. Solche Ermessenserwägungen haben die Hauptfürsorgestelle und der Widerspruchsausschuß nicht angestellt.

39

Das führte nur dann nicht zur Aufhebung der angefochtenen Bescheide wegen Ermessensfehlers (§ 114 VwGO) - und damit im Ergebnis zur Verpflichtung der Hauptfürsorgestelle, nunmehr (möglicherweise erneut in der Zwei-Wochen-Frist entsprechend § 21 Abs. 3 SchwbG ab Rechtskraft des Urteils) unter Ausübung des doch eröffneten Ermessens über den Zustimmungsantrag zu entscheiden -, wenn der Ermessensspielraum auf die mit den angefochtenen Bescheiden getroffene Entscheidung verengt wäre. Das ist indes nicht der Fall. Ausgangspunkt der dafür maßgeblichen Erwägungen hat die Überlegung zu sein, daß auch außerordentliche Kündigungen der Zustimmung durch die Hauptfürsorgestelle bedürfen und diese nur in dem in § 21 Abs. 4 SchwbG bezeichneten Ausnahmefall regelmäßig zu erteilen ist. Daraus ergibt sich, daß allein die Schwere des von der Beigeladenen erhobenen Vorwurfs für das Ergebnis der Ermessensausübung nicht ausschlaggebend sein kann. Vielmehr können auch dem Vorwurf des Diebstahls spezifisch behinderungsbedingte Gesichtspunkte eines Gewichts gegenüberstehen, die eine Versagung der Zustimmung zu rechtfertigen vermögen. Allerdings ist zu beachten, daß das Gewicht der vom Schwerbehinderten geltend zu machenden Umstände abnimmt, je mehr der Zusammenhang mit der Behinderung gelockert ist. Die Hauptfürsorgestelle muß mit anderen Worten um so eher die Zustimmung erteilen, je weniger die vom Versorgungsamt festgestellte Behinderung das Verhalten mit beeinflußt hat, das der Arbeitgeber zum Anlaß der Kündigung nimmt/nehmen will (so zutreffend Neumann/Pahlen, aaO, § 21 Rdnr. 22).

40

In Anwendung dieses Grundsatzes spricht für die Erteilung der Zustimmung - erstens - der vom Gutachter Dr. Höfer festgestellte Umstand, daß die intellektuelle Minderbegabung des Klägers (Oligophrenie) nur im Zusammenwirken mit behinderungsunabhängigen Ursachen (Persönlichkeitstrukturen) zu der Tat geführt hat (haben kann), dessen Begehung die Beigeladene dem Kläger vorwirft. Zweitens ist zu beachten, daß der Kläger nach dem vom Senat eingeholten Gutachten teils behinderungs-, teils aber auch persönlichkeitsbedingt geneigt ist, sich um jeden Preis, d. h. auch rechtswidrig, Vermögensvorteile zu verschaffen. Der von der Beigeladenen seinerzeit geführte Betrieb eröffnete die Möglichkeit dazu nicht nur im Hinblick auf Eigentum des Arbeitgebers, sondern - vor allem - auch im Hinblick auf Eigentum der Badegäste. Erfahrungsgemäß lassen diese häufig Gegenstände von Wert in den Wasch- oder Umkleideräumen liegen und eröffnen dadurch oder beim Pendeln zwischen Umkleidekabine und geöffnetem Kleiderschrank auch dem Reinigungspersonal die Möglichkeit, in einem unbeobachteten Moment sich solche Gegenstände anzueignen. Der Arbeitgeber ist deshalb in noch stärkerem Maße als etwa eine Kommune, die ihr zur Reinigung öffentlicher Straßen und Anlagen eingesetztes Personal anweist, Fundsachen abzugeben, auf die Ehrlichkeit auch der Mitarbeiter angewiesen, die im Bade- und Umkleidebereich einfachste Reinigungsarbeiten ausführen. Allerdings ist zu beachten, daß dem Kläger bislang nicht vorgeworfen geworden ist, Badegäste geschädigt zu haben, und daß er die Tat, deretwegen die Beigeladene gekündigt hat, nicht geplant, sondern zu ihrer Begehung nur den zufällig eingetretenen nicht planvoll herbeigeführten Umstand ausgenutzt hat, daß eine Mitarbeiterin den Schlüssel zum Safe unbeaufsichtigt in dessen unmittelbarer Nähe abgelegt und den Raum verlassen hatte. Das Risiko einer Wiederholungstat hätte also durch einfache Sicherungsmaßnahmen ausgeschlossen oder erheblich verringert werden können.

41

Die Hauptfürsorgestelle wird daher noch zu klären haben, ob der Arbeitsbereich des Klägers seinerzeit räumlich und/oder zeitlich so hätte zugeschnitten werden können, daß ein rechtswidriger Zugriff des Klägers auf Eigentum der Badegäste (nahezu) ausgeschlossen werden konnte, und ob die zur Durchführung einer solchen Umorganisation erforderlichen (Überwachungs-)Maßnahmen der Beigeladenen auch angesichts des Gewichts des Tatvorwurfs und der nunmehr festgestellten Persönlichkeitsstruktur des Klägers zugemutet werden konnten.

42

Die von der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung angesprochene Abmahnung vom 26. März 1991 ist demgegenüber nicht zu berücksichtigen. Diese hatte die Beigeladene ihrem Antrag vom 4. Juli 1991 nur gleichsam zur Illustration beigefügt. Dementsprechend hat sie ihre außerordentliche Kündigung vom 23. Juli 1991 auch nur auf den "Diebstahl vom 21.6.1991" gestützt.

43

Auch wenn vieles dafür spricht, daß der Beklagte die Zustimmung ermessensfehlerfrei wird erteilen können, ist die Entscheidungsbreite doch noch nicht so eindeutig auf den der Beigeladenen günstigen Ausspruch verengt, daß von einer Ermessensreduktion auf "Null" gesprochen werden könnte.

44

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 159 Satz 1, 162 Abs. 3, 167 Abs. 2, 188 Satz 2 VwGO in Verbindung mit §§ 100 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Kläger hat mit der Klage, wie er vor dem Senat klargestellt hat, nur die Aufhebung der angefochtenen Bescheide mit der Folge angestrebt, daß die Hauptfürsorgestelle über den Zustimmungsantrag der Beigeladenen nach Ermessen neu zu entscheiden hat. Mit diesem Begehren hat er in vollem Umfang Erfolg Durch die Auswechslung der Beigeladenen entstehen kostenrechtliche Probleme nicht. Denn die nunmehr Beigeladene hat in der mündlichen Verhandlung des Senats einen eigenen Antrag gestellt.

45

Gründe, die Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO zuzulassen, bestehen nicht.

Klay
Zeisler
Claus