Gründe

I.

Die in der Rechtsform einer GmbH geführte Klägerin betreibt ein Baugeschäft. Sie wendet sich gegen die Heranziehung zur Zahlung von Beiträgen zur Sozialversicherung auf der Grundlage einer nach § 28p Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) durchgeführten Betriebsprüfung in Höhe von 76.960,14 € (einschließlich 24.709,50 € Säumniszuschläge), aufgrund einer Heranziehung des zu 1. beigeladenen (am 9. Juni 1953 geborenen) Bauhandwerkers im Prüfzeitraum 1. Oktober 2008 bis 8. März 2013.

Der Beigeladene zu 1. ist gelernter Maurer, zu einer Ausübung dieser Tätigkeit war er im streitbetroffenen Zeitraum gesundheitlich nicht mehr in der Lage. Die Klägerin hatte jedoch Bedarf an einer Arbeitskraft für Schweiß- und Eisenlegearbeiten, da ihre übrigen Mitarbeiter in diesem Bereich keine spezifischen Kenntnisse aufwiesen. Insbesondere zu solchen Tätigkeiten hat sie daher den Beigeladenen zu 1., der diesen körperlich etwas weniger belastenden Tätigkeiten gesundheitlich noch gewachsen war, im streitbetroffenen Zeitraum herangezogen. Dafür hat sie ihm einen Stundenlohn von 25 € gezahlt. Beiträge zur Sozialversicherung hat die Klägerin für diese Tätigkeit ausgehend von der geltend gemachten Einschätzung einer selbständigen Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. als Subunternehmer nicht entrichtet. Für andere Mitarbeiter hat die Klägerin, die 2003 nach eigenen Angaben über ca. 15 Beschäftigte verfügte, hingegen entsprechende Beitragszahlungen erbracht.

Das Unternehmen der Klägerin befasst sich teils mit der Errichtung von Rohbauten, teils mit dem Bau von Kellern und teils auch mit schlüsselfertigen Bauvorhaben. Entsprechende Bauvorhaben werden jeweils nach den Vorgaben detaillierter Ausführungspläne erstellt. Soweit bei einzelnen Arbeitsschritten die Fähigkeiten des Beigeladenen zu 1) zum Schweißen und Eisenlegen erforderlich waren, wurde jeweils ein entsprechender Einsatz des Beigeladenen zu 1) eingeplant. Der Geschäftsführer der Klägerin unterrichtete den Beigeladenen zu 1) über die entsprechende Terminplanung, damit dieser an den vorgesehenen Tagen die jeweilige Baustelle aufsuchte.

Soweit der Beigeladene zu 1. an einzelnen zunächst vorgesehenen Einsatztagen nicht verfügbar war, disponierte der Geschäftsführer der Klägerin entsprechend um und passte die Bauplanung an die zeitlichen Kapazitäten des Beigeladenen zu 1. an.

Für die im Prüfzeitraum 1. Oktober 2008 bis 8. März 2013 erbrachten jeweils wöchentlich abgerechneten Leistungen stellte der Beigeladene zu 1. ausgehend von dem vereinbarten Stundenlohn von 25 € insgesamt rund 140.000 € in Rechnung. Die jeweils für eine Arbeitswoche erstellten Rechnungen wurden jedenfalls im Regelfall von der Klägerin zeitnah beglichen. Die genaue Höhe der monatlichen Entgelte sind der von der Beklagten mit Schriftsatz vom 21. August 2017 zur Akte gereichten Probeberechnung der Beitragshöhe (erstellt unter der Annahme der Nichtanwendbarkeit des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV) zu entnehmen.

Auf der Grundlage von Ermittlungen des Hauptzollamtes wurde ein Strafverfahren gegen den Geschäftsführer der Klägerin eingeleitet. In der mündlichen Verhandlung vor der Strafrichterin hat dieser erläutert, dass im Zeitraum der Heranziehung des Beigeladenen zu 1. sein Unternehmen viele Aufträge zu erledigen gehabt habe. Es habe daher seinerzeit Sinn gemacht, den Beigeladenen zu 1. zu „beschäftigen“. Insbesondere hätten sie seinerzeit viele Keller in den Niederlanden gefertigt. Der Beigeladene zu 1. habe selbständig die Eisenkonstruktionen geschweißt. Wenn der Beigeladene zu 1. als „normaler Arbeitnehmer“ beschäftigt gewesen wäre, hätte er einen Stundenlohn von 13 bis 14 € erhalten.

Der Beigeladene zu 1. hat in der damaligen Verhandlung als Zeuge insbesondere bekundet, dass er von dem tatsächlich bezahlten Bruttobetrag von 25 € neben den Beiträgen zur Krankenkasse auch Beiträge zur IHK und zur Berufsgenossenschaft abgeführt habe. Der Geschäftsführer der Klägerin habe ihn jeweils angerufen und ihm Bescheid gegeben, dass er ihn brauche. Er sei Handwerker und könne schweißen. Der Geschäftsführer der Klägerin habe jemanden gebraucht und das sei es gewesen.

Das Amtsgericht Nordhorn (6 Cs 403 Js 18325/14) hat den Geschäftsführer der Klägerin mit Urteil vom 24. Juli 2014 wegen des jedenfalls bedingt vorsätzlichen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in Form der Nichtabführung der gesetzlichen Beiträge zur Sozialversicherung in 43 Fällen zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 60 € verurteilt; gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel eingelegt worden.

Die Beklagte ihrerseits setzte nach vorheriger Anhörung und insbesondere nach Auswertung der strafrechtlichen Ermittlungsergebnisse im Rahmen einer Betriebsprüfung gemäß § 28p SGB IV gegen die Klägerin aufgrund der streitbetroffenen Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. mit Bescheid vom 21. April 2015 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 3. September 2015 Beiträge zur Renten- und Arbeitslosenversicherung (einschließlich der sog. Umlagen U1 und U2 sowie der Umlage nach § 358 SGB III) in einer Gesamthöhe von 76.960,14 € (einschließlich 24.709,50 € Säumniszuschläge) fest. Bei der Berechnung, bezüglich deren Einzelheiten auf den angefochtenen Bescheid Bezug genommen wird, ließ sich die Beklagte von der Einschätzung leiten, dass es sich um ein  illegales Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV gehandelt habe, aufgrund dessen für die Ermittlung der Beitragsbemessungsgrundlage dem tatsächlich gezahlten Entgelt die darauf entfallenden Steuern und die den gesetzlichen Arbeitnehmeranteil entsprechenden Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung hinzuzurechnen sind. Diese Hochrechnung des zu verbeitragenden Entgelt hatte für die Klägerin zugleich die positive Auswirkung, dass der Beigeladene nach Maßgabe des hochgerechneten Einkommens die Versicherungspflichtgrenze zur Kranken- und Pflegeversicherung überschritten hatte. Hiervon ausgehend sah die Beklagte von der Erhebung von Beiträgen zu diesen Zweigen der Sozialversicherung ab.

Mit der am 6. Oktober 2015 erhobenen Klage hat die Klägerin geltend gemacht, dass der Beigeladene zu 1. als selbständiger Unternehmer herangezogen worden sei. Er habe die ihm erteilten Aufträge in Eigenregie durchgeführt. Kein anderer Mitarbeiter im Unternehmen der Klägerin sei in der Lage gewesen, die Eisenlege- und Schweißarbeiten fachgerecht durchzuführen. Der Beigeladene zu 1. habe dementsprechend frei darüber entscheiden können, wie die Arbeit am besten erledigt werden konnte. Schon dies spreche gegen eine „hohe persönliche Abhängigkeit“ seiner Person von der Klägerin.

Es sei ihm auch nicht verboten gewesen, Aufträge anderer Unternehmen anzunehmen. Ein festes Gehalt sei nicht vereinbart worden. Jedenfalls sei kein Raum für die Annahme eines illegalen Beschäftigungsverhältnisses. Sie habe dem Beigeladenen zu 1. bewusst ein höheres als das übliche Stundenentgelt gewährt, damit dieser über die finanziellen Mittel für eine eigenständige Absicherung in der Sozialversicherung verfügt habe. Einem abhängig beschäftigten Mitarbeiter hätte sie niemals einen Stundenlohn von 25 € brutto und noch weniger von 25 € netto gewährt.

Die angefochtene Beitragsnacherhebung beinhalte eine unzumutbare Härte, zumal ohnehin die Zahl der Mitarbeiter von ca. 15 im Jahr 2003 auf nur noch einen zurückgegangen sei. Ein eigentlich für die Altersabsicherung des Betriebsinhabers vorgesehenes Doppelhaus habe bereits aufgrund von finanziellen Schwierigkeiten veräußert werden müssen.

Mit Urteil vom 1. März 2017, der Klägerin zugestellt am 30. März 2017, hat das Sozialgericht Osnabrück die Klage nach Beiziehung der Akten aus dem Strafverfahren abgewiesen. Der Beigeladene zu 1. sei in die betriebliche Organisation des Klägers eingebunden gewesen. Er habe auch kein echtes Unternehmerrisiko getragen. Die Berechnungen der Beitragsnachforderungen seien angesichts des Vorliegens eines illegalen Beschäftigungsverhältnisses nicht zu beanstanden. Die Erhebung von Säumniszuschlägen sei nicht zu beanstanden, da die Klägerin schuldhaft ihrer Pflicht zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen nicht genügt habe.

Mit der am 21. April 2017 eingelegten Berufung wiederholt und vertieft die Klägerin ihr Vorbringen. Sie habe im Ergebnis nicht die Absicht zur Hinterziehung von Beiträgen gehabt. Vielmehr habe sie dem Beigeladenen zu 1. ein so hohes Entgelt gezahlt, dass dieser zur Entrichtung erforderlicher Beiträge an die Sozialversicherung in der Lage gewesen sei. Dem Beigeladenen zu 1. sei auch bewusst gewesen, dass er selbst für seine Absicherung habe Sorge tragen müssen; er habe auch tatsächlich Beiträge jedenfalls zur Krankenversicherung entrichtet. Eine Einstufung des Beigeladenen zu 1. als arbeitnehmerähnlicher Selbständiger wäre „vielleicht auch angemessen“.

Im Ergebnis sei eine „übermäßige Bestrafung“ der Klägerin zu verzeichnen, zumal neben den Gerichtskosten des vorliegenden Verfahrens, der im Strafverfahren gegen den Geschäftsführer verhängten Geldstrafe auch Anwaltskosten in einer Größenordnung von 10.000 € zu begleichen seien. Ihr Geschäftsführer leide bereits an Diabetes, Bluthochdruck und Depressionen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Osnabrück vom 1. März 2017 und den Bescheid der Beklagten vom 21. April 2015 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 3. September 2015 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat den Geschäftsführer der Klägerin im Erörterungstermin durch seinen Vorsitzenden informatorisch gehört.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

II.

Die vorliegende zulässige Berufung weist der Senat nach vorheriger Anhörung der Beteiligten durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung gemäß § 153 Abs. 4 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zurück, da er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung für nicht erforderlich erachtet.

Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 21. April 2015 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 3. September 2015 ist rechtmäßig. Er lässt keine Rechtsfehler erkennen.

Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen in der Renten- und Arbeitslosenversicherung sowie - bei Unterschreitung der Versicherungspflichtgrenze - in der Kranken- und Pflegeversicherung (vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB XI, § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI und § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III) der Versicherungspflicht (und Beitragspflicht).

a) Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung und damit einer Versicherungspflicht in den genannten Zweigen der gesetzlichen Sozialversicherung ist § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Die Feststellung einer entsprechenden Beschäftigung richtet sich nach den Grundsätzen, die Lehre und Rechtsprechung zum Begriff des entgeltlichen Beschäftigungsverhältnisses in der Sozialversicherung bzw. zur Beschäftigung als "nichtselbständige Arbeit" iS des § 7 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) entwickelt haben. Arbeitnehmer ist hiernach, wer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Erforderlich ist insbesondere eine Eingliederung in den Betrieb und die Unterordnung unter ein Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung umfassendes Weisungsrecht des Arbeitgebers (BSG, U.v. 6. März 2003 - B 11 AL 25/02 R - SozR 4-2400 § 7 Nr. 1 mwN). Das Gesetz bringt diese Grundsätze mit der Formulierung zum Ausdruck, dass Anhaltspunkte für eine Beschäftigung eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers sind (§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV). Diese Weisungsgebundenheit kann eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein (BSG, Urteil v. 28. September 2011 - B 12 R 17/09 R -).

Dabei ist vorsorglich klarzustellen, dass zum maßgeblichen Tatbestand des § 7 Abs. 1 SGB IV weder eine „Festanstellung“ noch der Abschluss eines - was auch immer darunter im Detail zu verstehen sein mag - „typischen“ Arbeitsvertrages zählt. Der gesetzliche Typus eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses umfasst vielmehr eine große Bandbreite in Betracht kommender - seien sie als mehr oder auch als weniger „typisch“ einzuschätzen - Ausformungen, bei denen insbesondere sog. „Festanstellungen“ nur einen Teil der in Betracht kommenden Ausprägungen darstellen. Zu den Tatbestandsmerkmalen einer abhängigen Beschäftigung nach § 7 SGB IV gehört insbesondere nicht deren Dauerhaftigkeit und erst recht nicht deren von vornherein vereinbarte Dauerhaftigkeit. Auch der Tagelöhner oder Gelegenheitsarbeiter ist regelmäßig abhängig beschäftigt.

Bei Einzelaufträgen muss dementsprechend für die Beurteilung, ob der Betroffene in eine von anderer Seite vorgegebene Arbeitsorganisation eingegliedert war, auf die Verhältnisse abgestellt werden, die nach Annahme des jeweiligen "Einsatzauftrags" im Hinblick (allein) hierauf bestanden (BSG, Urteil vom 28. September 2011 – B 12 R 17/09 R –, juris).

Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (BSG, U.v. 28. September 2011 - B 12 R 17/09 R -).

Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben letztere den Ausschlag (BSG, U.v. 22. Juni 2005 - B 12 KR 28/03 R - NZS 2006, 318 mwN).

b) Diese Gesamtabwägung fällt im vorliegend zu beurteilenden Zusammenhang im Ergebnis deutlich im Sinne der Annahme abhängiger Beschäftigungsverhältnisse aus, wie dies bereits die Beklagte in ihrem angefochtenen Bescheid und im Widerspruchsbescheid und das Sozialgericht in der eingehenden Begründung des angefochtenen Urteils jeweils einleuchtend dargelegt haben, so dass ergänzend auf deren Ausführungen Bezug genommen werden kann.

Der Beigeladene zu 1. stand im streitbetroffenen Zeitraum in keinem Dauerarbeitsverhältnis zur Klägerin, vielmehr haben er und der Geschäftsführer der Klägerin in Abhängigkeit vom jeweiligen Baufortschritt seine genauen Einsatztage an den jeweils betroffenen Baustellen jeweils telefonisch vereinbart. Nach Vereinbarung eines solchen Einsatztages wurde selbstverständlich von dem Beigeladenen eine verlässlich Erledigung der ihm übertragenen Arbeiten erwartet; eine Befugnis, die übertragenen Arbeiten durch Dritte erledigen zu lassen, war dem Beigeladenen zu 1. ohnehin nicht eingeräumt worden.

Die Klägerin hat im Ergebnis sowohl im erstinstanzlichen Verfahren als auch im Berufungsrechtszug eingeräumt, dass ihr Geschäftsführer dem Beigeladenen zu 1. die erforderlichen Weisungen erteilt hat, deren verlässliche Umsetzung wurde von beiden Beteiligten als selbstverständlich angesehen. Der Beigeladene zu 1. hatte die Arbeiten selbstverständlich anhand der detaillierten Baupläne und Vorgaben der statischen Berechnung unter präziser Beachtung aller dort getroffenen Festlegungen zu verrichten. Da die Arbeiten nur auf den jeweiligen Baustellen verrichtet werden konnten, war der Arbeitsort ohnehin vorgegeben. Auch die jeweiligen Einsatztage wurden im Einzelnen vom Geschäftsführer der Klägerin terminiert. Der Beigeladene konnte lediglich eine etwaige anderweitige Verhinderung geltend machen. Inwieweit er über begrenzte Freiheiten bei der Bestimmung des genauen Beginns und des Endes eines Arbeitstages verfügt haben mag, bedarf keiner näheren Abklärung, weil daraus keine Rückschlüsse auf das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit zu ziehen sind, wie nicht zuletzt die bei vielen Arbeitnehmern übliche Gleitzeit deutlich macht.

Bei dieser Ausgangslage sei nur ergänzend angemerkt, dass nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung angesichts zunehmender Freiheiten bezüglich Arbeitsort und Arbeitszeitgestaltung, die im Zuge moderner Entwicklungen der Arbeitswelt auch Arbeitnehmern eingeräumt werden (vgl. Bundesministerium für Arbeit und Soziales, Grünbuch Arbeiten 4.0, 2015, S 64 ff; hierzu zB Bissels/Meyer-Michaelis, DB 2015, 2331 ff) auch zu prüfen sein wird, ob Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft zukünftig nur dann als Indiz für Selbstständigkeit angesehen werden können, wenn gerade hieraus verbesserte Verdienstchancen erwachsen (BSG, Urteil vom 18. November 2015 – B 12 KR 16/13 R –, BSGE 120, 99).

c) Der Beigeladene zu 1. verfügte über spezielle Fachkenntnisse bezüglich der ihm insbesondere in den Bereichen des Eisenlegens und Schweißens übertragenen Arbeitsaufträge, die anderen Mitarbeitern der Klägerin (und wohl auch ihrem Geschäftsführer) fehlten. Dieser Umstand als solcher vermochte aber keine Zweifel an seiner Eingliederung in den Betrieb der Klägerin zu begründen. Ungeachtet ihrer war der Beigeladene zu 1. augenscheinlich in ein arbeitsteiliges Arbeitsvorhaben eingegliedert. Auch bei vielen klassischen Arbeitsverhältnissen verfügen Arbeitnehmer oft über spezifische Fachkenntnisse, diese sind vielfach sogar die Grundlage für ihre Einstellung (vgl. auch vgl. BSG, Urteil vom 30. Juni 1999 – B 2 U 35/98 R –, SozR 3-2200 § 723 Nr 4). Auch Chefärzte in Kliniken werden regelmäßig abhängig beschäftigt, auch wenn Grundlage ihrer Berufung im Allgemeinen herausragende Fachkenntnisse sind.

Eigenverantwortlichkeit und inhaltliche Freiheiten bei der Aufgabenerfüllung sind vielmehr erst dann ein aussagekräftiges Indiz für Selbstständigkeit, wenn sie nicht mehr innerhalb des Rahmens dienender Teilhabe am Arbeitsprozess zu verorten sind und insbesondere eigennützig durch den Auftragnehmer zur Steigerung seiner Verdienstchancen eingesetzt werden können (vgl. BSG, Urteil vom 18. November 2015 – B 12 KR 16/13 R –, SozR 4-2400 § 7 Nr. 25). Entsprechende Möglichkeit zur Steigerung seiner Verdienstchancen sind dem Beigeladenen zu 1. jedoch gerade nicht eröffnet worden. Für seine Arbeitszeit war ihm der vereinbarte Stundenlohn von 25 € gewiss, er hatte keine Möglichkeiten, diesen Verdienst durch Ausnutzung unternehmerischer Freiräume zu erhöhen.

d) Ebenso wenig trug der Beigeladene zu 1. ein unternehmerisches Risiko im Rechtssinn. Maßgebendes Kriterium für ein solches Risiko ist nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen (vgl. etwa BSG SozR 3-2400 § 7 Nr. 13 S 36 mwN; BSG Urteil vom 25.1.2001 - B 12 KR 17/00 R - SozVers 2001, 329, 332; BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr. 27; BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125, Juris RdNr. 25 f), ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Allerdings ist ein unternehmerisches Risiko nur dann Hinweis auf eine selbstständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft (vgl schon BSG SozR 2200 § 1227 Nr. 17 S 37; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36 mwN; BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 27; BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125, Juris RdNr 25 f) oder größere Verdienstchancen gegenüberstehen (vgl. zB BSG SozR 2400 § 2 Nr. 19 S 30; BSG Urteil vom 25.1.2001 - B 12 KR 17/00 R - SozVers 2001, 329, 332, BSG Urteil vom 31.3.2015 - B 12 KR 17/13 R).

Aus dem (allgemeinen) Risiko, außerhalb der Erledigung einzelner Aufträge zeitweise die eigene Arbeitskraft ggfs nicht verwerten zu können, folgt hingegen kein Unternehmerrisiko bezüglich der einzelnen tatsächlich erbrachten Einsätze (vgl hierzu BSG, U.v. 28. September 2011 - B 12 R 17/09 R -  juris; SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36 f).

Im vorliegenden Fall hat der Beigeladene zu 1. die eigene Arbeitskraft gerade nicht mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt. Für die von ihm erbrachten Arbeitsleistungen war ihm vielmehr nach den getroffenen Vereinbarungen der vorgesehene Stundenlohn von 25 € gewiss. Er musste auch nicht in einem relevanten Umfang eigenes Kapital einsetzen. Soweit er die Baustellen mit dem eigenen PKW erreicht hat, begründete dies schon deshalb kein spezifisches Unternehmerrisiko, weil ohnehin der ganz überwiegende Teil der Haushalte mit jedenfalls einem Kraftfahrzeug ausgestattet ist und da auch abhängig Beschäftigte vielfach zum Erreichen ihres Arbeitsplatzes auf ein eigenes Kraftfahrzeug angewiesen sind. Darüber hinaus erwarten auch im Rahmen abhängiger Beschäftigungsverhältnisse nicht wenige Arbeitgeber von ihren Beschäftigten, dass sie für den Einsatz bei dienstlichen Fahrten ein eigenes Kfz bereithalten (vgl. auch § 3 Abs. 3 KfzHV).

Ansonsten wurde von dem Beigeladenen die Bereithaltung eines eigenen Schweißgerätes und einzelnen Werkzeugen wie eines Hammers und einer Zange erwartet, der Wert dieser vom Beigeladenen zu 1. zu stellenden Ausrüstung belief sich nach eigenen Angaben der Klägerin auf ca. 1.000 € und fiel damit bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht nachhaltig ins Gewicht. Viele Beschäftigte haben bereits höhere Aufwendungen für die bei der Berufsausübung zu tragende Bekleidung, zumal wenn der Arbeitgeber Wert auf ein gediegenes Erscheinungsbild der Mitarbeiter legt.

e) Ebenso wenig ist auf Seiten des Beigeladenen zu 1. eine eigene Betriebsstätte und/oder ein eigenständiger Marktauftritt erkennbar.

Soweit die Rechtsprechung des BSG im Rahmen der Abgrenzung abhängiger Beschäftigungsverhältnisse von der Heranziehung selbständiger (Sub-)Unternehmer auf ein werbendes Auftreten am Markt für die angebotenen Leistungen (BSG, Urteil vom 18. November 2015 – B 12 KR 16/13 R –, BSGE 120, 99) abstellt, darf dieser Ansatz nicht aus seinem Gesamtzusammenhang gelöst werden. Es gibt in einer freien Marktwirtschaft natürlich nicht nur einen Markt für selbständige Leistungen, sondern auch einen Arbeitsmarkt, auf dem abhängige Beschäftigungen gesucht und angeboten werden. Auf letzterem Markt pflegen durchaus auch Arbeitssuchende, die eine abhängige Beschäftigung anstreben, werbend aufzutreten.

Ein werbendes Auftreten am Markt, welches den Rahmen verlässt, der auch von einem auf der engagierten Suche nach einer neuen abhängigen Beschäftigung sich befindenden Arbeitnehmer erwartet werden kann, und insbesondere nach seiner Struktur und/oder angesichts des Umfanges der aufgewandten finanziellen Mittel Rückschlüsse auf ein unternehmerisches Handeln zuließe, ist auf Seiten des Beigeladenen zu 1. gerade nicht erkennbar.

Der Ausstellung von Rechnungen auf Seiten der Arbeitskraft kommt in diesem Zusammenhang keine ins Gewicht fallende eigenständige Aussagekraft zu. Dabei ist schon im Ausgangspunkt zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber die Sozialversicherungspflicht von abhängig Beschäftigten (bzw. die Pflicht zur Abführung von Beitragsanteilen für geringfügig Beschäftigte nach §§ 249b SGB V, 172 Abs. 3 SGB VI) als Pflichtversicherung ausgestaltet hat (vgl insbesondere auch § 32 SGB I). Diese steht als solche nicht zur freien Disposition der Beteiligten. Dementsprechend ist die Abgrenzung schwerpunktmäßig nach inhaltlichen Kriterien vorzunehmen.

f) Auch einem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien, keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung begründen zu wollen, kommt nach der Rechtsprechung des BSG eine auch nur indizielle Bedeutung lediglich dann zu, wenn dieser Wille durch weitere Aspekte gestützt wird und den festgestellten sonstigen tatsächlichen Verhältnissen nicht offensichtlich widerspricht; Relevanz erlangt er mithin nur in Fallgestaltungen, in denen die übrigen Umstände gleichermaßen für Selbstständigkeit wie für eine Beschäftigung sprechen.  Nur unter diesen Voraussetzungen ist selbst in Fallgestaltungen eines entsprechenden in einem Vertrag dokumentierten Parteiwillens dieser überhaupt als ein auf Selbstständigkeit deutendes Indiz in die Gesamtabwägung einzustellen; hierdurch wird eine Selbstständigkeit jedoch nicht vorfestgelegt. Dabei ist das Gewicht dieses Indizes umso geringer, je uneindeutiger die Vertragsgestaltung ist und je stärker die Widersprüche zu den tatsächlichen Verhältnissen sind. Zugleich schwächt es die indizielle Wirkung ab, wenn wegen eines erheblichen Ungleichgewichts der Verhandlungspositionen nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden kann, dass alle Vertragsparteien in gleicher Weise die Möglichkeit hatten, ihre Wünsche bezüglich der Ausgestaltung des sozialversicherungsrechtlichen Status durchzusetzen (vgl. im Einzelnen BSG, Urteil vom 18. November 2015 – B 12 KR 16/13 R –, BSGE 120, 99 mwN).

Im vorliegenden Zusammenhang sprechen bereits die sonstigen Umstände, insbesondere die Vereinbarung eines Zeitlohns, das Fehlen eines unternehmerischen Risikos im erläuterten Sinne und die dargelegte Eingliederung des Beigeladenen zu 1. in die arbeitsteilige Betriebsorganisation des Klägers für die Dauer jeweils vereinbarten Einsätze nachdrücklich für die Annahme einer abhängigen Beschäftigung.

Entsprechend lassen auch Abreden, die darauf gerichtet sind, an den Arbeitnehmer- bzw. Beschäftigtenstatus anknüpfende arbeits-, steuer- und sozialrechtliche Regelungen abzubedingen bzw. zu vermeiden (zB Nichtgewährung von Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaub bzw. Urlaubsgeld; Verpflichtung, Einnahmen selbst zu versteuern; Obliegenheit, für mehrere Auftraggeber tätig zu werden oder für eine Sozial- und Krankenversicherung selbst zu sorgen), auch wenn sie in der Praxis tatsächlich umgesetzt werden, im Ausgangspunkt wiederum ausschließlich Rückschlüsse auf den subjektiven Willen der Vertragsparteien, Beschäftigung auszuschließen, zu.

Soweit dieser, wie im vorliegenden Fall, keine ausschlaggebende Relevanz zu entfalten vermag, kommt solchen Vertragsklauseln bei der im Rahmen des § 7 Abs. 1 SGB IV vorzunehmenden Gesamtabwägung ansonsten keine weitere eigenständige Bedeutung zu. Vielmehr setzen diese Regelungen - insbesondere der Ausschluss ansonsten zwingender arbeits- und sozialrechtlicher Rechte und Pflichten - bereits das Fehlen des Status als Arbeitnehmer bzw. Beschäftigter voraus, für den in erster Linie Weisungsgebundenheit und - jedenfalls für das Sozialrecht - das Fehlen eine selbstständige Tätigkeit kennzeichnenden Umstände ausschlaggebend ist. Allein die Belastung eines Erwerbstätigen, der im Übrigen nach der tatsächlichen Gestaltung des gegenseitigen Verhältnisses als abhängig Beschäftigter anzusehen ist, mit zusätzlichen Risiken rechtfertigt nicht die Annahme von Selbstständigkeit im Rechtssinne (stRspr, vgl. schon BSG SozR 2200 § 1227 Nr. 17 S 37; BSG SozR 2400 § 2 Nr. 19; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr. 13 S 36 mwN; BSG Urteil vom 25.1.2001 - B 12 KR 17/00 R - SozVers 2001, 329, 332; vgl. zum Vorstehenden: BSG, Urteil vom 18. November 2015 – B 12 KR 16/13 R –, SozR 4-2400 § 7 Nr. 25).

g) Anknüpfungstatbestand für eine mögliche die Versicherungspflicht begründende Beschäftigung ist das einzelne angenommene Auftragsverhältnis. Daher stellte sich für den Beigeladenen zu 1. die Situation vor Annahme eines Auftrags letztlich nicht anders dar als für einen Arbeitsuchenden, dem es ebenfalls freisteht, eine ihm angebotene (ggfs. befristete Teilzeit-) Arbeitsgelegenheit anzunehmen oder nicht. Zugleich haben jedenfalls Teilzeitbeschäftigte die Möglichkeit, in nennenswertem Umfang nebeneinander für mehrere Arbeitgeber tätig zu sein. Auch solche Beschäftigte müssen angebotene Beschäftigungen ablehnen, wenn sich Arbeitszeiten überschneiden oder gesetzliche Arbeitszeitgrenzen erreicht sind. Gewicht erhalten könnte eine Tätigkeit für mehrere Auftraggeber daher erst in der Zusammenschau mit weiteren typischen Merkmalen einer selbstständigen Tätigkeit, wie zB einem werbenden Auftreten am Markt für die angebotenen Leistungen (BSG, Urteil vom 18. November 2015 – B 12 KR 16/13 R –, SozR 4-2400 § 7 Nr. 25). Solche weiteren Merkmale sind im vorliegenden Zusammenhang jedoch gerade nicht festzustellen. Im Übrigen ist auch gar nichts dafür festzustellen, dass der Beigeladene zu 1. im streitbetroffenen Zeitraum mehr als nur gelegentlich Arbeiten für anderen Auftraggeber verrichtet hat. Die Klägerin hat ihn ohnehin in der Mehrzahl der streitbetroffenen Monate in einem jedenfalls einer Vollzeitbeschäftigung nahekommenden Umfang eingesetzt, in einzelnen Monaten hat der Beigeladene zu 1. sogar in einem größeren Umfang Aufträge für die Klägerin verrichtet, als dies einer üblichen Vollzeitbeschäftigung entsprochen hätte.

h) Der Anmeldung eines Gewerbebetriebes auf Seiten des Beigeladenen zu 1. kommt in diesem Zusammenhang keine ins Gewicht fallende eigenständige Aussagekraft zu. Auch diesbezüglich ist schon im Ausgangspunkt zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber die Sozialversicherungspflicht von abhängig Beschäftigten als Pflichtversicherung ausgestaltet hat (vgl. insbesondere auch § 32 SGB I). Diese steht als solche nicht zur freien Disposition der Beteiligten. Ohnehin hat jeder Bürger das Recht, die Ausübung eines Gewerbes bei der zuständigen Behörde anzumelden. Im Rahmen dieses Anmeldungsverfahrens erfolgt überhaupt keine inhaltliche Prüfung auf Seiten der die Anmeldung entgegennehmenden Behörde, ob die angemeldete Tätigkeit sich überhaupt nach Maßgabe rechtlicher Beurteilungsmaßstäbe oder gar speziell im sozialrechtlichen Sinn als eine selbständige Tätigkeit darstellt oder ob sie im Ergebnis etwa im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung ausgeübt wird. Für die vorliegend gebotene Abgrenzung einer abhängigen Beschäftigung zu einer selbständigen Tätigkeit bringt bei dieser Ausgangslage der Anmeldung eines Gewerbebetriebes allenfalls die subjektive Einschätzung des Anmeldenden (soweit die Anmeldung nicht ohnehin auf wirtschaftlichen Druck des Auftraggebers erfolgt sein sollte) zum Ausdruck, dass er selbst von der Ausübung einer selbständigen Tätigkeit ausgehe.

Für die von Rechts wegen gebotene Abgrenzung kommt einer solchen Selbsteinschätzung jedenfalls keine größere Relevanz zu, als einer in einem Vertrag ausdrücklich festgehaltene gemeinsamen Einschätzung sowohl des Auftraggebers als auch des Auftragnehmers, wonach die Heranziehung nicht im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung erfolgen solle. Dementsprechend verbleibt es auch unter diesem Gesichtspunkt auf die bereits dargelegte mangelnde Relevanz einer solchen Einschätzung.

i) Auch unter Berücksichtigung der vereinbarten Entgelthöhe bleibt im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung kein Raum für eine Einschätzung, dass der Beigeladene zu 1. seine Tätigkeit für die Klägerin nicht im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung, sondern in Ausübung einer selbständigen Tätigkeit verrichtet haben könnte.

Liegt die Höhe des vereinbarten Entgelts deutlich über dem Arbeitseinkommen eines sozialversicherungspflichtig Beschäftigten und lässt es dadurch Eigenvorsorge zu, ist dies im Ausgangspunkt ein gewichtiges Indiz für eine selbstständige Tätigkeit. Allerdings handelt es sich auch bei der Honorarhöhe nur um einen bei der Gesamtwürdigung zu berücksichtigenden Anhaltspunkt, weshalb weder an die Vergleichbarkeit der betrachteten Tätigkeiten noch an den Vergleich der hieraus jeweils erzielten Entgelte bzw. Honorare überspannte Anforderungen gestellt werden dürfen (BSG, Urteil vom 31. März 2017 – B 12 R 7/15 R –, juris). Damit korrespondiert, dass von einer abhängigen Beschäftigung im Regelfall umso mehr auszugehen ist, soweit die gewährte Arbeitsstunden-Vergütung betragsmäßig im Bereich dessen lag, was eine entsprechende abhängig beschäftigte Fachkraft tariflich oder einzelvertraglich als Vergütung erhalten hätte (BSG, Urteil vom 25. April 2012 – B 12 KR 24/10 R –, SozR 4-2400 § 7 Nr 15).

Dieser zuletzt im o.g. Urteil vom 31. März 2017 vom BSG verdeutlichte Ansatz ist vor dem Hintergrund der gesetzgeberischen Wertung im Sinne einer Ausgestaltung der gesetzlichen Sozialversicherung als Pflichtversicherung zu würdigen. Auch das BSG will damit nicht zum Ausdruck bringen, dass es eine Dispositionsfreiheit der Beteiligten eines Tätigkeitsverhältnis in dem Sinne geben könnte, dass der Auftraggeber schlicht durch die Vereinbarung eines Zuschlages (beispielsweise von etwa 30 bis 40 %) zu einem üblichen Stundenlohn eines vergleichbaren abhängig beschäftigten Arbeitnehmers sich von der Pflicht zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen gewissermaßen freikaufen könnte.

Dies ist auch nicht mit Zustimmung der betroffenen Arbeitskraft möglich. Die gesetzlich vorgeschriebene Begründung einer gesetzlichen Pflichtversicherung erfolgt gerade auch vor dem Hintergrund, dass erst die Pflicht zur Abführung entsprechender Beiträge in der Praxis ihre tatsächliche Abführung sicherzustellen vermag. Anderenfalls würden nicht wenige Betroffene im Interesse eines tendenziell kurzfristigen finanziellen Vorteils in Form der Beitragseinsparung die langfristig im eigenen Interesse liegende soziale Absicherung (nicht selten auch vor dem Hintergrund eines für den Notfall erwarteten Einspringens der Sozialhilfeträger) vernachlässigen.

Bezeichnenderweise hat der Gesetzgeber für den Bereich der Renten- und Arbeitslosenversicherung gänzlich von der Normierung einer Versicherungspflichtgrenze Abstand genommen. Insbesondere lassen auch die in §§ 159, 161 Abs. 2 SGB VI, 341 Abs. 3 Satz 1 SGB III normierten Beitragsbemessungsgrenzen die Versicherungspflicht dem Grunde nach unberührt; sie limitieren lediglich die Höhe der zu entrichtenden Beiträge. Auch abhängig Beschäftigte, die ein Entgelt in Höhe des Doppelten oder Dreifachen der Beitragsbemessungsgrenze verdienen und damit augenscheinlich auch über finanzielle Mittel für eine Eigenvorsorge verfügen, sind nach der die Sozialgerichte bindenden (Art. 20 Abs. 3 GG) Entscheidung des Gesetzgebers in der Renten- und Arbeitslosenversicherung pflichtversichert.

Hiervon ausgehend hat auch das BSG in seinem o.g. Urteil vom 31. März 2017 hervorgehoben, dass selbst ein entsprechend hohes Entgelt, welches hinreichend Raum für Eigenvorsorge eröffnet, nur einen im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung zu berücksichtigenden „Anhaltspunkt“ beinhalten kann. Relevanz wird dieses Kriterium damit im Ergebnis insbesondere in Grenzfällen erlangen. In Betracht kommen namentlich Fallgestaltungen - wie sie auch dem o.g. BSG-Urteil vom 31. März 2017 zugrunde gelegen haben - in denen der Beauftragte seine Tätigkeit selbstbestimmt verrichtet, keinen konkreten Vorgaben im Hinblick auf Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitserledigung und auch sonst keinen näheren Weisungen des Auftraggebers unterliegt und auch anderweitig nicht in dessen Arbeitsorganisation eingegliedert ist.

Ein solcher Grenzfall ist im vorliegenden Zusammenhang bereits im Ausgangspunkt nicht festzustellen. Der Beigeladene zu 1. unterlag vielmehr, wie bereits im Einzelnen ausgeführt worden ist, Weisungen des Geschäftsführers insbesondere auch im Hinblick auf Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitserledigung. Er war in die arbeitsteilige Arbeitsorganisation der Klägerin eingegliedert.

Darüber hinaus war die ihm von Seiten der Klägerin gewährte Vergütung auch gar nicht so großzügig, dass diese bedingt durch ein deutlich Überschreiten des Arbeitseinkommens eines sozialversicherungspflichtig Beschäftigten einen ausreichend großen zusätzlichen finanziellen Verfügungsrahmen für eine Eigenvorsorge im Sinne der erläuterten Rechtsprechung geboten hätte. Ausgehend von dem dargelegten Ansatz des BSG ist eine vergleichende wirtschaftliche Gesamtbetrachtung der Entgelteinkünfte einerseits eines herkömmlichen sozialversicherungspflichtigen Beschäftigten und andererseits des im betroffenen Einzelfall zur beurteilenden Beauftragten geboten. Eine Relevanz im Sinne auch nur einer Indizwirkung im erläuterten Sinne kann eine solche höhere Vergütung  nur dann entfalten, wenn sich verlässlich feststellen lässt, dass diese mit der klaren Zielrichtung eines Ausgleichs für die zusätzlichen insbesondere sozialversicherungsrechtlichen Risiken eines selbständigen Auftragnehmers im Vergleich zu einem abhängig beschäftigten Arbeitnehmer gewährt worden ist. Die Höhe eines solchen Zuschlages muss bei wirtschaftlicher Betrachtung zur eigenverantwortlichen vollumfänglichen Absicherung dieser Risiken ausreichen.

Nur in einem solchen zurückhaltenden Sinne verstanden vermag sich dieses Kriterium in die gesetzlichen Vorgaben einzufügen. Dies hat auch das BSG (aaO) mit der Formulierung zum Ausdruck gebracht, dass an den Vergleich der jeweils erzielten Entgelte bzw. Honorare keine „überspannten Anforderungen“ gestellt werden dürften.

Dementsprechend kann sich die maßgebliche vergleichende Betrachtung schon im Ausgangspunkt nicht - wie dies von Seiten der Klägerin befürwortet wird - auf einen Vergleich des „Stundenlohns“ eines abhängig Beschäftigten zuzüglich Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung mit einem vereinbarten Entgelt für jede tatsächlich von dem Beauftragten erbrachte Einsatzstunde beschränken. Ein solcher Ansatz vernachlässigt wesentliche in den Vergleich im Rahmen der gebotenen wirtschaftlichen Gesamtbeurteilung einzustellende Entgeltkomponenten. Er würde lediglich fiktive Freiräume für eine Eigenvorsorge ermitteln, die bei einer realitätsbezogenen vergleichenden Beurteilung der realen wirtschaftlichen Verhältnisse gar nicht nachvollziehbar sind und dementsprechend auch keine effektiv nutzbaren finanziellen „Freiräume“ für eine Eigenvorsorge zum Ausdruck bringen.

Schon im Ausgangspunkt ist zu berücksichtigen, dass der bei abhängig beschäftigten Arbeitnehmern häufig vereinbarte „Stundenlohn“ keineswegs nur für effektiv erbrachte Arbeitsstunden von Seiten des Arbeitgebers zu zahlen ist. Dieser ist vielmehr gesetzlich - und vielfach auch tarifvertraglich - verpflichtet, den Lohn auch an Feiertagen, Urlaubstagen und regelmäßig für die ersten sechs Wochen einer Arbeitsunfähigkeit fort zu gewähren. Dies ist natürlich mit entsprechend gewichtigen finanziellen Vorteilen für die Arbeitnehmer verbunden, auch diese sind im Rahmen der angesprochenen Vergleichsberechnung angemessen in Ansatz zu bringen.

Daneben beschränken sich die Leistungen der Arbeitgeber in vielen Fällen ohnehin nicht auf die Zahlung des jeweils vereinbarten Stundenlohns. Beispielsweise haben Arbeitnehmer bei Aufwendungen etwa in Form von Dienstreisekosten Erstattungsansprüche, viele Arbeits- und Tarifverträge sehen Nebenleistungen bis hin zu einem 13. oder 14. Monatsgehalt vor.

Darüber hinaus ist die Ausübung einer selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit in vielfacher Hinsicht mit zusätzlichen finanziellen Belastungen verbunden, welche die verbleibenden und damit ggfs. für eine Eigenvorsorge zur Verfügung stehenden finanziellen Mittel nachhaltig reduzieren. Beispielsweise müssen Selbständige selbst die Aufwendungen für eine Absicherung in der gesetzlichen Unfallversicherung tragen, wohingegen bei Arbeitnehmern der Arbeitgeber diese Beiträge nach § 150 SGB VII aufzubringen hat. Gerade bei gefahrengeneigten Tätigkeiten wie im Baugewerbe beinhaltet dies einen spürbaren wirtschaftlichen Nachteil für selbständig tätige Auftragnehmer.

Ohnehin lassen sich vielfach auch bei einer Betrachtung der jeweils betroffenen konkreten beruflichen Tätigkeiten schon im Ausgangspunkt keine feste Vorgaben für das „Arbeitseinkommen eines sozialversicherungspflichtig Beschäftigten“ feststellen. Die Festlegung der Entgelthöhe ist vielmehr im rechtlichen Ausgangspunkt Gegenstand individueller Vereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Auch soweit tarifvertragliche Vorgaben binden mögen, steht es diesen jedenfalls frei, eine übertarifliche Entlohnung zu vereinbaren, wie dies im Wirtschaftsleben insbesondere bei Arbeitskräften mit besonderen Erfahrungen und Fähigkeiten auch vielfach üblich ist. Verlässliche Erkenntnisgrundlagen bezüglich einer gewissermaßen „üblichen“ Entgelthöhe bei abhängig Beschäftigten lassen sich bei dieser Ausgangslage in vielen Fallgestaltungen gar nicht gewinnen.

Die Schwierigkeiten bei der Einordnung und Bewertung einer konkreten Tätigkeit und damit bei der Beurteilung ihrer Vergleichbarkeit werden, beispielsweise auch durch die rentenrechtliche Rechtsprechung des BSG verdeutlicht, wonach (in Bezug auf das sog. Mehrstufenschema) für die Einordnung eines bestimmten Berufs „nicht allein“ die Dauer der absolvierten förmlichen Berufsausbildung, sondern insbesondere auch die „Qualität“ der verrichteten Arbeit „insgesamt“ und damit das aus einer Mehrzahl von Faktoren ermittelte "Gesamtbild" der Arbeit und seines Werts für den Betrieb zu berücksichtigen sein sollen (vgl. etwa BSG SozR 4-2600 § 43 Nr. 1 RdNr. 7 ff mwN; SozR 3-2200 § 1246 Nr. 27). Auch diese Rechtsprechung bringt erhebliche Einschätzungsspielräume zum Ausdruck.

Überdies sind nach Vorgaben des BSG die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Sozialversicherungspflicht so auszulegen, dass Manipulationsmöglichkeiten bezüglich der Generierung oder Negierung von Sozialversicherungspflicht jedenfalls tendenziell vermieden werden. Es ist der anderenfalls bestehenden Gefahr entgegenzuwirken, dass es letztlich im freien Belieben der Beteiligten steht, durch zweckgerichtete Angaben zur tatsächlichen Stellung des Betroffenen im Unternehmen Sozialversicherungspflicht im Nachhinein zu begründen oder auszuschließen (BSG, Urteil vom 29. Juli 2015 – B 12 KR 23/13 R –, BSGE 119, 216, SozR 4-2400 § 7 Nr. 24). Diesem Ansatz ist auch im vorliegenden Zusammenhang Rechnung zu tragen. Beispielsweise darf ein vereinbarter Zuschlag zu einem tariflich vereinbarten Stundenlohn nicht im Nachhinein letztlich nach freiem Belieben von den Beteiligten - je nachdem, ob rückblickend eine Sozialversicherungspflicht als erwünscht oder als nicht gewollt eingeschätzt wird - als Anerkennung für besondere Fähigkeiten und Erfahrungen der Arbeitskraft oder aber als Zuweisung weiterer finanzieller Mittel zur sozialversicherungsrechtlichen „Eigenvorsorge“ ausweisbar sein.

Die vorstehenden Erwägungen widersprechen nicht im rechtlichen Ausgangspunkt dem erläuterten Ansatz des BSG, wonach ein deutlich über dem Arbeitseinkommen eines sozialversicherungspflichtig Beschäftigten liegendes vereinbartes Entgelt, welches aufgrund dieser Überschreitung einen ausreichenden finanziellen Freiraum für eine sozialversicherungsrechtliche Eigenvorsorge effektiv eröffnet und einvernehmlich mit dieser Zielrichtung gezahlt wird, im Ausgangspunkt ein - je nach Ausmaß durchaus auch gewichtiges - Indiz für eine selbstständige Tätigkeit im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung darzustellen vermag. Sachgerecht lässt sich dieser Ansatz aber nur mit Augenmaß heranziehen. Es ist insbesondere eine hinreichend verlässlich zu objektivierende Eindeutigkeit und Zweckbestimmung einer solchen - auch ihrem Ausmaß nach hinreichend hohen - Überschreitung zu verlangen.

j) Unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen verbleibt im vorliegenden Einzelfall letztlich ohnehin keine hinreichende Überschreitung. Im Einzelnen lässt sich der Senat dabei von folgenden Einschätzungen leiten, wobei naturgemäß in wesentlichen Punkten - auch angesichts des Fehlens eines substantiierten Vortrages der Beteiligten - auf Schätzungen zurückgegriffen werden musste:

Im Ausgangspunkt hat die Klägerin dem Beigeladenen zu 1. für jede effektiv auf den Baustellen erbrachte Arbeitsstunde ein Entgelt von 25 € gezahlt. Dabei wurden von dem Beigeladenen zu 1. folgende - für einen Arbeitnehmer nicht übliche - Nebenleistungen erwartet: Er musste ein eigenes betriebsbereites Schweißgerät mitbringen (und durch entsprechende Wartungsmaßnahmen dessen dauerhafte Einsatzfähigkeit sicherstellen), den dadurch bedingten Kostenanteil schätzt der Senat auf 0,30 € je Arbeitsstunde. Ferner musste er jede Woche eine Abrechnung für die erbrachten Arbeitsstunden erstellen und der Klägerin zuleiten; ausgehend von einem damit verbundenen Arbeitsaufwand von ca. 30 Minuten in der Woche sind dafür je Arbeitsstunde geschätzte Aufwendungen im Wert von 0,30 € zu veranschlagen.

Als Selbständiger musste der Beigeladene zu 1. Beiträge zur Industrie- und Handelskammer entrichten; den darauf je Arbeitsstunde entfallenden Kostenanteil schätzt der Senat auf 0,20 €. Unter Berücksichtigung der genannten Beträge verbleiben 24,20 € je Stunde.

Arbeitnehmer im Baubereich erhalten neben dem üblichen Lohn beim Einsatz auf auswärtigen Baustellen regelmäßig auch Erstattungsleistungen des Arbeitgebers für ihre dadurch bedingten zusätzlichen Aufwendungen namentlich für Fahrtkosten und Verpflegungsmehraufwendungen insbesondere auch in Form der sog. Auslösung. Auch der Beigeladene zu 1. ist von der Klägerin vielfach auf auswärtigen Baustellen, häufig auch in den Niederlanden, eingesetzt worden. Er hat in der strafrichterlichen Verhandlung davon gesprochen, dass er „weit“ habe fahren müssen.

Entsprechende Nebenleistungen zur Erstattung für die angesprochenen zusätzlichen Aufwendungen des Beigeladenen zu 1. hat die Klägerin jedoch nicht erbracht. Ihr Geschäftsführer hat im Erörterungstermin dem Senat erläutert, dass jeweils nur die Stunden bezahlt worden seien, die der Beigeladene zu 1) effektiv auf den jeweiligen Baustellen erbracht habe; mit diesem Stundenlohn seien auch die Kosten für die An- und Abfahrt mit abgegolten gewesen. Den durch die Nichtvergütung der angeführten arbeitsbedingten Aufwendungen im Vergleich zu einem abhängig beschäftigten Arbeitnehmer festzustellenden Nachteil veranschlagt der Senat mit 10 %. Weitere geschätzte 6 % sind für die vom Beigeladenen unter der Annahme einer selbständigen Tätigkeit selbst aufzubringenden Beiträge zur Berufsgenossenschaft der Bauwirtschaft in Ansatz zu bringen, so dass im Zwischenergebnis 20,33 € je effektiv erbrachter Arbeitsstunde verbleiben.

Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber einen Anspruch auf Lohnfortzahlung für die ersten sechs Wochen einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit nach Maßgabe des § 3 EntgFG haben. Unter Berücksichtigung einerseits des schon relativ fortgeschrittenen Alters des Beigeladenen zu 1. im streitbetroffenen Zeitraum und andererseits des Umstandes, dass die Verrichtung körperlich belastender Tätigkeiten auf Baustellen und damit insbesondere auch unter Witterungseinflüssen mit gesundheitlichen Risiken verbunden ist und eine gute Belastbarkeit voraussetzt, wie sie auch schon durch leichtere Erkrankungen beeinträchtigt werden kann, ist im vorliegenden Fall von einem erhöhten Risiko entsprechender Arbeitsunfähigkeitszeiten auszugehen. Dieses Risiko ist im vorliegenden Einzelfall mit einem Abschlag von geschätzt 10 % zu veranschlagen, so dass unter Einbeziehung dieses Umstandes 18,30 € je Stunde verbleiben.

Bei abhängig beschäftigten Arbeitnehmern ist es üblich, für Überstunden einen Zuschlag zu zahlen. Auch der Beigeladene zu 1. hat für die Klägerin in verschiedenen Monaten Arbeitsleistungen in einem Umfang von deutlich mehr als den üblichen (knapp) 40 Arbeitsstunden in der Woche erbracht. Den dadurch bedingten Nachteil im Vergleich zu einem abhängig beschäftigten Arbeitnehmer schätzt der Senat auf 1 %, so dass in die weitere Berechnung ein Vergleichsentgelt von 18,11 € einzustellen ist.

Ausgehend von einem Anspruch eines Arbeitnehmers auf Entgeltzahlung von Feiertagen (vgl. § 2 EntgFG) und üblichen ca. sechs Wochen bezahlten Erholungsurlaub im Jahr werden die Arbeitsleistungen in einem Arbeitsverhältnis üblicherweise nur für die Dauer von ca. 44 Wochen im Jahr tatsächlich erbracht, wohingegen das vereinbarte Arbeitsentgelte natürlich für alle 52 Wochen zu zahlen ist. Ein Entgelt von 17,94 € für jede tatsächlich geleistete Arbeitsstunde entspricht damit einem in einem Arbeitsverhältnis üblichen „Stundenlohn“ von 15,33 €.

Ob ein weiterer Abzug bei der gebotenen wirtschaftlichen Vergleichsbetrachtung im Hinblick darauf geboten ist, dass jedenfalls die ganz überwiegende Zahl der abhängig beschäftigten Arbeitnehmer Anspruch auf ein regelmäßig fortzuzahlendes Gehalt hat, wohingegen der Beigeladene zu 1. das wirtschaftliche Risiko der Nichteinsetzbarkeit insbesondere aufgrund fehlender (Anschluss-)Aufträge auf Seiten der Klägerin selbst zu tragen hatte, bedarf im vorliegenden Zusammenhang keiner abschließenden Prüfung.

Jedenfalls hat der branchenkundige Geschäftsführer der Klägerin in der strafrichterlichen Verhandlung (und damit in einer Ausgangssituation, wo es augenscheinlich in seinem eigenen Interesse lag, möglichst niedrige Vergleichsverdienste anzuführen) selbst eingeräumt, dass er bei Vereinbarung einer abhängigen Beschäftigung dem Beigeladenen zu 1. einen Stundenlohn von 13 bis 14 € gezahlt hätte. Es ist jedenfalls nichts dafür ersichtlich, dass ein noch geringerer Stundenlohn als übliche Entlohnung in Betracht gekommen wäre, zumal die Klägerin selbst auf die spezifischen Fachkenntnisse und Erfahrungen des Beigeladenen zu 1. in Bezug auf die ihm übertragenen Tätigkeiten im Bereich der Schweiß- und Eisenlegearbeiten hingewiesen hat.

Selbst wenn nur der Mittelwert dieser vom Geschäftsführer selbst angeführten Spanne zugrunde zu legen sein sollte, verbliebe lediglich ein Abstand von etwa 13 % zu der sich bei wirtschaftlicher Betrachtung unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen ergebenden tatsächlichen Entlohnung. Diese Differenz vermittelte keine hinreichenden zusätzlichen finanziellen Mittel für eine erforderliche Eigenvorsorge; schon die üblichen Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung belaufen sich in der Summe auf ca. 20 %.

Angesichts der vorstehenden Erwägungen bedarf es keiner weiteren Prüfung, ob noch weitere berücksichtigungsfähige Nachteile eines Selbständigen in steuerrechtlicher Hinsicht vor dem Hintergrund in Betracht kommen könnten, dass bei abhängig Beschäftigten die Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung, auch wenn diese letztlich dem Arbeitnehmer zugutekommen, nicht zum steuerpflichtigen Arbeitseinkommen zählen. Ebenso wenig ist zu vertiefen, ob weitere berücksichtigungsfähige Nachteile eines Selbständigen im Hinblick auf erhöhte Haftungsrisiken in Ansatz zu bringen sind.

k) Der Vortrag der Klägerin, dass sich ihr Geschäftsführer bei der Festlegung des mit dem Beigeladenen zu 1. vereinbarten Stundenlohns von der Einschätzung habe leiten lassen, dass daneben keine Beiträge zur Sozialversicherung zu entrichten seien, weil er die dafür benötigten finanziellen Mittel bereits dem Beigeladenen zur Verfügung gestellt habe, führt in diesem Zusammenhang angesichts der vorstehenden Erwägungen rechtlich nicht weiter. Der Gesetzgeber hat sich bewusst zur Ausgestaltung der Sozialversicherungen als Pflichtversicherungen für abhängig beschäftigte Arbeitnehmer entschieden, bei der die Pflicht zur Abführung der Beiträge dem Arbeitgeber obliegt. Es entlastet daher nach den gesetzlichen Vorgaben schon im Ausgangspunkt einen Arbeitgeber nicht, wenn er dafür in der Sache ggfs. vorgesehene finanzielle Mittel nicht an die zuständige Einzugsstelle zahlt, sondern dem Arbeitnehmer persönlich zur Verfügung stellt. Er handelt vielmehr im rechtlichen Ausgangspunkt auf eigenes Risiko (vgl. auch § 28g SGB IV).

Betroffenen Arbeitgebern kann daher nur besonders nachdrücklich geraten werden, sich fachkundig beraten zu lassen, bevor sie sich bei der Heranziehung einer Arbeitskraft von der Annahme des Fehlens einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung leiten lassen. Dementsprechend sollte in allen nicht verlässlich einzuschätzenden Fallgestaltungen (möglichst noch innerhalb der Monatsfrist des § 7a Abs. 6 SGB IV) von der vom Gesetzgeber gerade auch zum Schutz der Arbeitgeber eröffneten Möglichkeit der Einleitung eines Anfrageverfahrens nach § 7a SGB IV Gebrauch gemacht werden.

l) Der Senat teilt die Einschätzung des Amtsgerichts Nordhorn im Strafverfahren, wonach der Geschäftsführer der Klägerin, der über langjährige Erfahrungen mit der Beschäftigung von Arbeitnehmern und den daraus resultierenden Beitragspflichten verfügte, angesichts der dargelegten Eingliederung auch des Beigeladenen zu 1. in die betrieblichen Abläufe und des Fehlens eines relevanten unternehmerischen Risikos auf dessen Seite der Pflicht zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen jedenfalls mit bedingtem Vorsatz nicht nachgekommen ist. Bezeichnenderweise hat der Geschäftsführer auch von einer Anfechtung des seinen Vorsatz feststellenden strafrichterlichen Urteils abgesehen.

Angesichts des dem Geschäftsführer anzulastenden Vorsatzes ist die 30jährige Verjährungsfrist nach § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV maßgeblich; diese ist für Teilzeiträume des streitbetroffenen Zeitraums nicht verstrichen.

Dementsprechend ist erst recht kein Raum für die Annahme einer unverschuldeten Unkenntnis von der Zahlungspflicht, wie sie nach § 24 Abs. 2 SGB IV der Festsetzung von Säumniszuschlägen entgegenstehen würde.

Gegen die Annahme eines illegalen Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV wendet sich im Ergebnis auch nicht mehr der Kläger, nachdem die vom Senat eingeholte Vergleichsberechnung der Beklagten ergeben hat, dass auf dieser Basis sich die Beitragsbelastung der Klägerin mindert. Erst die nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV gebotene Hochrechnung des zu verbeitragenden Entgelts hat zu der Annahme eines die Versicherungspflichtgrenzen in der Kranken- und Pflegeversicherung überschreitenden (fiktiven) Arbeitsentgelts des Beigeladenen zu 1. geführt.

Jedenfalls bestehen in der Sache keine Bedenken gegen die Annahme eines solchen illegalen Beschäftigungsverhältnisses. Der Geschäftsführer der Klägerin hat sich, wie dargelegt, vorsätzlich über die ihn als Arbeitgeber treffenden Pflichten zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen hinweggesetzt. Damit sind schon objektiv zentrale arbeitgeberbezogene Pflichten des Sozialversicherungsrechts verletzt worden (vgl. zu diesem Maßstab BSG, Urteil vom 09. November 2011 – B 12 R 18/09 R –, BSGE 109, 254 [BSG 08.11.2011 - B 1 KR 8/11 R]).

Die Berechnung der Höhe der nacherhobenen Beiträge und Säumniszuschläge begegnet auch im Übrigen keinen rechtlichen Bedenken. Auf die zutreffenden Darlegungen der Beklagten in dem angefochtenen Bescheid wird Bezug genommen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a SGG i.V.m. §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.

Gründe, die Revision zuzulassen (§ 160 Abs. 2 SGG), sind nicht gegeben.