I.

Zwischen den Beteiligten ist im Hauptsacheverfahren (VI 123/96) streitig, ob für ein dem Ehemann der Alleingesellschafterin gewährtes Darlehen im Veranlagungszeitraum 1993 die Ausschüttungsbelastung herzustellen ist.

Die Antragstellerin (Ast.) ist eine mit Gesellschaftsvertrag vom 15. Februar 1983 in der Rechtsform einer GmbH gegründete Kapitalgesellschaft, deren Unternehmensgegenstand der Innenausbau und die Innenausstattung von Wohn- und Geschäftsgebäuden, die Herstellung von Mobilar jedweder Art, die Herstellung und Montage von Schankanlagen, der Groß- und Einzelhandel sowie Vertrieb von und mit Einrichtungsgegenständen jeweder Art, die Be- und Verarbeitung sowie der Handel und Vertrieb von Holzmaterialien und Kunststoffen aller Art ist.

Das voll eingezahlte Stammkapital in Höhe von 50.000 DM hält die alleinige Gesellschafterin C.B. Die Gesellschafterin wurde im Gesellschaftsvertrag vom 15. Februar 1983 zur alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführerin unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) bestellt. Am selben Tag schloß die Ast. - vertreten durch ihre Geschäftsführerin - mit dem Ehemann der Geschäftsführerin, der als Arbeitnehmer bei der Ast. angestellt ist, einen Darlehensvertrag über 50.000 DM. Die Regelungen im Darlehensvertrag lauten - soweit hier von Bedeutung - wie folgt:

§ 2 Verzinsung
Eine Verzinsung erfolgt nach den allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnissen auf dem Geldmarkt.

§ 3 Rückzahlung
Die Ausführungen hierzu sind gestrichen.

§ 4 Sicherheiten
Die Darlehensgewährung erfolgt ohne Sicherung.

§ 5 Kündigung
Dem Darlehensgeber steht ein Recht zur Kündigung nur zu, wenn die Rückzahlungsvereinbarung nicht eingehalten wird.

Die Kündigung bedarf der Schriftform.

§ 6 Vorzeitige Kündigung
Der Darlehensnehmer ist zur vorzeitigen Rückzahlung des Darlehens jederzeit berechtigt.

Die Ast. wies in den Bilanzen seit 1983 die Darlehensforderung an den Ehemann der Alleingesellschafterin aus. Das Darlehen entwickelte sich danach wie folgt:

Der Antragsgegner (Ag.) forderte erstmals mit der Anlage zum Bescheid für Körperschaftsteuer 1991 vom 17. Mai 1993 den Darlehensvertrag an. Die Ast. übersandte den Vertrag mit Schreiben vom 15. Februar 1995. Der Ag. erkannte daraufhin den Darlehensvertrag steuerlich nicht an, weil er nicht wie zwischen Fremden abgeschlossen worden sei. Mit Bescheid vom 27. März 1995 für Körperschaftsteuer 1993 und die Feststellung nach § 47 Abs. 2 Körperschaftsteuergesetz (KStG) sowie über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustabzuges auf den 31. Dezember 1993 setzte der Ag. eine Körperschaftsteuer in Höhe von 28.553 DM fest und stellte die Erhöhung der Körperschaftsteuer nach § 27 KStG auf 28.553 DM fest. Im Abrechnungsteil wies er 7.313 DM als Schuldsaldo aus. Der gegen den Körperschaftsteuerbescheid erhobene Einspruch sowie den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung (AdV) wies der Ag. zurück. Mit ihrem im Rahmen des Klageverfahrens gestellten Antrages auf AdV begehrt die Klägerin die Aussetzung bzw. Aufhebung der Vollziehung in voller Höhe.

Zur Begründung trägt sie im wesentlichen vor, für die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung (vGA) sei erforderlich, daß die Kapitalgesellschaft dem Gesellschafter einen Vermögensvorteil zuwende. An einer derartigen Vorteilszuwendung fehle es jedoch, wenn Zahlungen geleistet würden, denen ein Schuldvertrag zugrunde läge. Eine Kreditgewährung - wie sie im Streitfall anzuerkennen sei - zeichne sich dadurch aus, daß auf selten des Darlehensnehmers eine ernsthafte Darlehensrückzahlungsabsicht bestehe und auf selten der Gläubigerin kein Verzicht erfolgt sei. Äußerlich erkennbar sei diese Verpflichtung daran, daß solche Beträge in der Bilanz der Darlehensgeberin als Forderung ausgewiesen seien. Diese Voraussetzungen seien im Streitfall gegeben. Sowohl auf seiten der Darlehensgeberin habe zu keinem Zeitpunkt die Absicht auf die Rückzahlung zu verzichten bestanden, noch fehle auf seiten des Darlehensnehmers die ernsthafte Rückzahlungsabsicht. Die Klägerin habe dies durch Ausweis der Darlehensforderung in der Bilanz auch objektiv erkennbar zum Ausdruck gebracht. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Ast. vom 9. Juni 1996 (Bl. 10 ff. FG-Akte) und vom 2. Dezember 1996 (Bl. 27 ff. FG-Akte zu VI 123/96) verwiesen.

Die Antragstellerin beantragt,

Der Antragsgegner beantragt,

Zur Begründung trägt er im wesentlichen vor, im Streitfall sei hinsichtlich des Darlehens eine vGA anzunehmen, weil die Darlehensgewährung unter Beachtung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters an einem fremden Dritten nicht gewährt worden wäre. Es fehle zum einen eine Vereinbarung über die Fälligkeit der Zinsen. Zudem seien diese nicht ausgezahlt sondern der jeweiligen Darlehenssumme hinzugerechnet worden. Angesichts der wirtschaftlichen Lage der Ast. - 1991 hätten Bankverbindlichkeiten in Höhe von 323.455 DM sowie sonstige Verbindlichkeiten in Höhe von 276.062 DM bestanden - und den hohen Zinsbelastungen (1991 = 47.525 DM) wären einem fremden Dritten die Zinszahlungen nicht gestundet worden. Zudem sei nach dem Darlehensvertrag ein Rückzahlungszeitpunkt nicht vereinbart worden. Die Rückzahlung hinge deshalb nach § 609 BGB von der Kündigung des Darlehens ab. Eine solche Kündigung hätte ein ordentlicher Geschäftsleiter vorgenommen. Der Ehemann der beherrschenden Gesellschafterin habe nach eigenen Angaben aus dem Jahre 1991 zufolge aus seinem Konkurs im Jahre 1982 noch erhebliche Verbindlichkeiten, die er aufgrund seines Alters und seiner verminderten Erwerbsfähigkeit nicht werde bezahlen können. Gegenüber dem Finanzamt bestünden noch Steuerrückstände in Höhe von 383.436 DM. Dies müßte der Geschäftsführerin bekannt gewesen sein. Zudem hätte ein ordentlicher Geschäftsleiter gegenüber einem fremden Dritten bei einer derartigen Sachlage nicht auf die Absicherung des Darlehens verzichtet. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz des Ag. vom 31. September 1996 (Bl. 20 ff. FG-Akte zu VI 123/96) Bezug genommen.

Die Beteiligten haben übereinstimmend ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter erklärt.

II.

Es ist ernstlich zweifelhaft, ob für den Veranlagungszeitraum 1993 die Ausschüttungsbelastung herzustellen ist.

1.

Die Aussetzung der Vollziehung soll gemäß § 69 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Abs. 3 Satz 1 zweiter Halbsatz Finanzgerichtsordnung (FGO) erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, kann das Gericht gemäß § 69 Abs. 3 Satz 3 FGO die Aufhebung der Vollziehung anordnen.

Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes bestehen, wenn bei summarischer Prüfung des angefochtenen Verwaltungsaktes neben für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige, gegen die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes sprechende Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung von Rechtsfragen oder Unklarheiten in der Beurteilung von Tatfragen bewirken (vgl. Beschluß des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 10. Februar 1984 III B 40/83, Bundessteuerblatt - BStBl - II 1984, 454 m.w.N.).

Derartige Umstände sind im Streitfall anzunehmen.

Nach ständiger Rechtsprechung ist bei der Anwendung der §§ 8 Abs. 3 Satz 2 und 27 Abs. 3 Satz 2 KStG 1977 zwischen einer vGA und einer anderen Ausschüttung zu unterscheiden. Beiden ist gemeinsam, daß sie eine bei der Kapitalgesellschaft eintretende Vermögensminderung voraussetzen, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlaßt ist und in keinem Zusammenhang mit einer offenen Ausschüttung steht. Eine vGA im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG verlangt nicht, daß bei der Kapitalgesellschaft Mittel tatsächlich abfließen, die der Vermögensminderung entsprechen und sie konkretisieren. Die Rechtsfolge des § 27 Abs. 3 Satz 2 KStG ist dagegen nur bei Herstellung der Ausschüttungsbelastung zu beachten. Die Ausschüttungsbelastung ist gemäß § 27 Abs. 1 KStG herzustellen, wenn die Kapitalgesellschaft Gewinn ausschüttet, d.h. wenn die der oben genannten Vermögensminderung entsprechenden Mittel tatsächlich abfließen (vgl. BFH-Urteil vom 9. Dezember 1987 I R 260/83, BStBl II 1988, 460). Die Gewinnausschüttung im Sinne des § 27 Abs. 1 KStG setzt dagegen nicht voraus, daß sich die Vermögensminderung bei der Kapitalgesellschaft auch einkommensmindernd auswirkt (vgl. BFH-Urteil vom 30. Mai 1990 I R 41/87, BStBl II 1991, 588).

Die vom Ag. angenommene Vermögensminderung als Voraussetzung für die Annahme einer anderen Ausschüttung im Sinne des § 27 Abs. 1 und 3 KStG ist nicht eingetreten. Im Urteil vom 23. Juni 1993 I R 72/92 (BStBl II 1993, 801) hat der BFH ausgeführt, daß eine Vermögensminderung (als Tatbestandsmerkmal einer vGA) mit Hilfe der Steuerbilanz zu ermitteln sei. Eine Vermögensminderung liegt deshalb nur dann vor, wenn eine Minderung des Eigenkapitals in der Steuerbilanz eintritt.

Eine derartige Eigenkapitalminderung ist entgegen der Ansicht des Ag. nicht eingetreten, da in der Steuerbilanz zum 31. Dezember 1993 die Darlehensforderung der Ast. gegen den Ehemann der Gesellschafter-Geschäftsführerin enthalten war. Der Ag. war auch nicht berechtigt, die Forderung unter Minderung des Eigenkapitals der Ast. aus der Bilanz auszubuchen. Zwar entspricht der Darlehensvertrag nicht demjenigen, was unter fremden Dritten üblicherweise vereinbart worden wäre. Denn sowohl die Beschränkung des Kündigungsrechtes der Darlehensgeberin auf Verstöße gegen die Rückzahlungsvereinbarung, ohne eine derartige Vereinbarung abzuschließen, als auch das Fehlen der konkreten Vereinbarung eines klar festgelegten Zinssatzes und die fehlende Besicherung trotz der erheblichen Schulden des Darlehensnehmers wäre mit einer fremden Person nicht vereinbart worden. Dies läßt jedoch lediglich den Schluß zu, daß die Gewährung des Darlehens auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage erfolgte.

Die Ausbuchung der Darlehnsforderung hätte hingegen lediglich dann erfolgen dürfen, wenn der Ast. zivilrechtlich eine derartige Forderung nicht mehr zugestanden oder diese wertlos gewesen wäre (vgl. BFH-Urteil vom 29. Juni 1994 I R 137/93, BFHE 175, 347).

Zweifel an der zivilrechtlichen Wirksamkeit des Darlehensvertrages wurden von dem Ag. nicht vorgetragen. Ob der Darlehensvertrag im Hinblick auf die Beschränkung des Kündigungsrechtes in Verbindung mit der fehlenden Vereinbarung einer Rückzahlungsvereinbarung insgesamt nichtig ist (§ 139 BGB), kann hier jedoch dahinstehen, da der Ast. in diesem Fall ein Bereichungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 BGB in gleicher Höhe zugestanden hätte.

Dieser Anspruch war, wenngleich er nicht durch Sicherheiten gedeckt war, auch werthaltig, wie die bereits 1992 einsetzenden Tilgungen belegen. Dem steht auch nicht entgegen, daß der Darlehensnehmer 1982 in Konkurs gegangen war und noch erhebliche Verbindlichkeiten bestanden, da das Verschuldungsmaß - wie der Streitfall zeigt - nur bedingt Rückschlüsse auf die Zahlungsfähigkeit zuläßt.

Ohne die Ausbuchung der Darlehensforderung ist eine Eigenkapitalminderung (Vermögensminderung) nicht eingetreten, so daß die Ausschüttungsbelastung zu Unrecht hergestellt wurde. Die Vollziehung des Körperschaftsteuerbescheides 1993 war deshalb in vollem Umfang auszusetzen. Soweit der Körperschaftsteuerbescheid bereits vollzogen ist, ist die Vollziehung aufzuheben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.