I.

Die Klage hat Erfolg.

1. Nach § 17 Abs. 1 EStG in der Fassung des Streitjahres gehört zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft wesentlich -; d. h. zu mehr als 1/4 -; beteiligt war und die innerhalb eines Veranlagungszeitraumes veräußerten Anteile 1 v.H. des Kapitals der Gesellschaft übersteigen.

a) Diese Voraussetzungen liegen vor. Der Kl. hielt in seinem Privatvermögen 886 Aktien der B. AG und war damit zu 25,13 % und damit wesentlich daran beteiligt. Er hat im Veranlagungszeitraum mehr als 1 v.H. dieser Anteile veräußert mit der Folge, daß ein dabei etwa erzielter Veräußerungsgewinn als Gewinn aus Gewerbebetrieb steuerpflichtig wäre. Korrespondierend dazu ist auch ein Verlust aus der Veräußerung einer wesentlichen Beteiligung als gewerblicher Verlust ausgleichsfähig (vgl. BFH-Urteile vom 28. Februar 1974 VIII R 83/69, BFHE 112, 574, BStBl. II 1974, 706; vom 10. Oktober 1978 VIII R 126/75, BFHE 126, 206, BStBl. II 1979, 77; vom 4. November 1992 X R 33/90, BFHE 169, 357, BStBl. II 1993, 292). Im Streitfall hat der Kl. aus der Veräußerung von 876 Aktien an seine Ehefrau -; die Kl'in -; einen Verlust von 2.422.826,44 DM erlitten. Dieser in seiner Höhe nicht streitige Verlust ist mit den positiven Einkünften der Kl. (lt. angefochtenem Bescheid: 2.165. 422 DM) verrechenbar und führt zu einer Steuerfestsetzung von 0 DM.

b) Die Übertragung des Aktienpaketes vom Kl. an die Kl'in ist eine Veräußerung. Wie der BFH mit Urteil vom 27. Juli 1988 I R 147/83, BFHE 155, 52, BStBl. II 1989, 271 erkannt hat, ist unter einer Veräußerung im Sinne des § 17 Abs. 1 EStG begrifflich die Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums an einer wesentlichen Beteiligung auf einen anderen Rechtsträger gegen Entgelt zu verstehen. Im Streitfall ist das wirtschaftliche Eigentum nicht bereits durch Abschluß des Treuhandvertrages vom 9. November 1988 übergegangen. Nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO stehen bei Treuhandverhältnissen Wirtschaftsgüter dem Treugeber und nicht dem Treuhänder zu. Anders verhält es sich mit der weiteren Vereinbarung vom 22. Dezember 1988, in der die Kl. die Treuhandvereinbarung aufhoben und sich beide darüber einig waren, daß die Kl'in die bisher nur treuhänderisch gehaltenen Aktien nunmehr auch wirtschaftlich übernimmt. Hierin liegt zur Überzeugung des Senats die für § 17 EStG entscheidende Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums. Daß es sich dabei nicht nur um die bloße Aufhebung eines schuldrechtlichen Vertrages sondern um eine Änderung der Verfügungsmacht handelt, wird durch die bei den Akten des Bekl. befindlichen Bankabrechnungen belegt. Danach hat die Kl'in im Rahmen eines Bank-zu-Bank-Geschäftes die Aktien ihres Mannes -; des Kl. -; in vier Paketen zum seinerzeitigen Kurswert von 2. 900 DM nebst Maklergebühr, Börsenumsatzsteuer und Auslagen erworben und in ihr eigenes Depot (Nr. 13 21 317 bei der C. bank .) eingebracht. Daß der Kaufpreis tatsächlich bezahlt worden ist, folgt aus dem Auszug über das Konto der Kl'in bei der C. bank mit Datum vom 17. November 1988.

c) Das Gericht vermag dieser Veräußerung die Anerkennung nicht deshalb zu versagen, weil es sich um ein Rechtsgeschäft unter nahen Angehörigen handelt. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH sind Verträge unter nahen Angehörigen steuerlich nur anzuerkennen, wenn sie rechtswirksam vereinbart worden sind, inhaltlich dem zwischen Fremden üblichen entsprechen und auch tatsächlich durchgeführt werden (vgl. z. B. BFH-Urteil vom 9. Dezember 1993 IV R 14/92, BFHE 173, 140, BStBl. II 1994, 298). Diese Voraussetzungen liegen vor. Gegen den Vertrag bestehen keine zivilrechtlichen Wirksamkeitsbedenken, er ist tatsächlich durchgeführt worden und er hält insbesondere einem Drittvergleich stand. Daß beim Verkauf von Aktien, die an einer Börse gehandelt werden, der jeweilige Kurswert -; auf den sich die Kl. verständigt haben -; auch unter Fremden üblich ist, bedarf keiner Erläuterung. Der Auffassung von Hörger in Littmann/Bitz/Hellwig, Das Einkommensteuerrecht, § 17 Rdnr. 40 a, daß bei Übertragungen zwischen nahen Angehörigen eine nur in Ausnahmefällen zu widerlegende Vermutung dafür spreche, daß ein voll unentgeltliches Geschäft vorliege, folgt der Senat jedenfalls für den Streitfall nicht. Die Kl'in hat durch Vorlage ihres Kontoauszugs nachgewiesen, daß der Kaufpreis gezahlt worden ist. Ohne Zahlung des Kaufpreises hätten die kreditgebenden Banken des Kl. die Veräußerung zur Überzeugung des Gerichts nicht zugelassen. Damit schließt sich der Senat im Ergebnis der Auffassung des FG des Saarlandes im Urteil vom 26. Juni 1996 1 K 300/94, BFG 1996, 1031 an, wonach Veräußerungen unter nahen Angehörigen auch im Rahmen des § 17 EStG grundsätzlich anerkennungsfähig sind.

d) Schließlich ist die Höhe des anzuerkennenden Verlustes auch nicht auf die Höhe eines Spekulationsgewinns begrenzt. Der BFH hat seine frühere Auffassung vom Vorrang der §§ 22 Nr. 2, 23 EStG gegenüber § 17 EStG (vgl. dazu BFH-Urteil vom 28. Februar 1974 VIII R 83/69, BFHE 112, 574, BStBl II 1974, 706 [BFH 28.02.1974 - VIII R 83/69]) durch Entscheidung vom 4. November 1992 X R 33/90, BFHE 169, 357, BStBl II 1993, 292 [BFH 04.11.1992 - X R 33/90] ausdrücklich aufgegeben. Dem folgt auch der Senat.

2. Die Übertragung des Aktienpaketes unter den Kl. ist auch nicht gestaltungsmißbräuchlich im Sinne von § 42 AO.

Ein Gestaltungsmißbrauch im Sinne dieser Norm ist nach ständiger Rechtsprechung gegeben, wenn eine Gestaltung gewählt wird, die -; gemessen am erstrebten Ziel -; unangemessen ist, der Steuerminderung dienen soll und durch wirtschaftliche oder sonst beachtliche nicht steuerliche Gründe nicht zu rechtfertigen ist. Das Bestreben, Steuern zu sparen; macht eine rechtliche Gestaltung als solche noch nicht unangemessen; auch Angehörigen steht es grundsätzlich frei., ihre Rechtsverhältnisse steuerlich möglichst günstig zu gestalten (vgl. z. B. BFH-Urteil vom 26. März 1996 IX R 51/92, BStBl. II 1996, 443).

a) Im Streitfall haben die Kl. wirtschaftliche Gründe für die Übertragung des Aktienpaketes vom Kl. auf die Kl'in glaubhaft gemacht. Die Behauptung, die Kreditbanken des Kl. hätten nach dem Absinken des Aktienkurses auf einen Einschuß gedrängt, ist nicht nur plausibel, sie wird auch durch die in den Akten des Bekl. . enthaltenen Schreiben der C. bank und der B.-Bank vom 24. Mai 1988, 2. Juni 1988, 25. Oktober 1988 und 8. November 1988 an den Kl. belegt. Danach war die C. bank bereit, dem Kl. einen Kredit in Höhe von 50 % des jeweiligen Kurswertes der im Depot gehaltenen Aktien zu gewähren, die B.-Bank einen solchen in Höhe bis maximal 60 % des Aktienkurswertes. Da der Kl. die Aktien zu Kursen zwischen 5. 200 DM und 5. 800 DM erworben hatte, liegt es nahe, daß die Banken im November 1988 bei einem Kurs von ca. 2. 900 DM auf weitere Sicherungen drängten, weil der Kl. diese zusätzlichen Sicherungen aus eigenem Vermögen nicht aufbringen konnte, ist es weiterhin plausibel und wirtschaftlich gerechtfertigt, das Aktienpaket zu verkaufen und auf diese Weise den Kreditrahmen zurückzuführen. Daß er die Aktien dabei nicht an einen fremden Dritten sondern an seine Frau -; die Kl'in -; verkaufte, ist legitim und -; wiederum -; wirtschaftlich sinnvoll, denn wie die späteren Ereignisse gezeigt haben, ist der Kurs der Aktien wie erhofft angestiegen und die Aktien konnten mit Gewinn verkauft werden.

Zur weiteren Begründung für den Verkauf hat der Prozeßvertreter der Kl. in der mündlichen Verhandlung vor Gericht erläutert, daß das Engagement des Kl. bei der B. AG von seinem -; des Kl. -; Arbeitgeber bzw. den Mehrheitsgesellschaftern der Gesellschaft, bei der er beschäftigt sei, kritisch betrachtet worden sei. Nicht zuletzt auch mit Rücksicht auf diese Kritik habe er sich entschlossen, sich von dem Aktienpaket wieder zu trennen.

Ebenfalls nicht mißbräuchlich ist der Umstand, daß der Kl. -; wie sein Prozeßvertreter in der mündlichen Verhandlung erläutert hat -; die Aktien von vornherein in spekulativer Absicht erworben hatte. Er habe von Übernahmegerüchten bei der Gesellschaft gehört und daraus auf Kurssteigerungen gehofft.

Auch die Anzahl der vom Kl. an die Kl'in veräußerten Aktien gibt zu keinen Bedenken Anlaß. Der Prozeßvertreter der Kl. hat in der mündlichen Verhandlung dazu erläutert, daß es den Kl. daran gelegen gewesen sei, aus dem steuerlich relevanten Bereich des Aktienbesitzes herauszukommen. Aus dem Grund sei die Kl'in nur bereit gewesen, ein Aktienpaket von weniger als 25 % zu übernehmen, weshalb sich der Kl. entschlossen habe, die restlichen zehn Aktien seinen Kindern zu schenken. Diese Motivation ist nicht mißbräuchlich.

b) Letztlich steht der Annahme eines Gestaltungsmißbrauchs auch die damalige höchstrichterliche Rechtsprechung entgegen. Mit Urteil vom 28. Februar 1974 VIII R 83/69, BFHE 112, 574, BStBl. II 1974, 706 hatte der BFH das Verhältnis der §§ 17 EStG einerseits und 22, 23 EStG andererseits zunächst in der Weise geregelt, daß Veräußerungsverluste aus dem Verkauf einer wesentlichen Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft nur in Höhe eines steuerpflichtigen Spekulationsgewinns ausgeglichen werden konnten. Diese Rechtsprechung galt auch noch im Jahre 1988, als die hier streitigen Käufe stattfanden. Nach dieser Rechtsprechung konnten die Veräußerungsverluste des Kl. nur begrenzt ausgeglichen werden. Deshalb steht der angefochtene Einkommensteuerbescheid und der Einspruchsbescheid des Bekl. durchaus im Einklang mit der damaligen Rechtsprechung. Diese Rechtsprechung ist erst durch das BFH-Urteil vom 4. November 1992, BFHE 169, 357, [BFH 04.11.1992 - X R 33/90] BStBl. III 1993, 292 aufgegeben worden. Mit Rücksicht auf diese unterschiedlichen Bewertungen würde eine Mißbrauchsabsicht beim Kl. nur dann vorliegen können, wenn er bereits im Jahre 1988 gewußt hätte, daß sich die Rechtsprechung des BFH zu dieser Rechtsfrage im Jahre 1992 ändern würde. Davon aber kann nicht ausgegangen werden.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung (FGO). Die übrigen Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 151 Abs. 3 in Verbindung mit § 155 FGO und §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozeßordnung.

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO).