Die Klage hat keinen Erfolg.

Ein Abzug der im Zusammenhang mit der M. S.A. eingetretenen Verluste im Streitjahr kommt nicht in Betracht.

Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG gehört zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft wesentlich beteiligt war und die innerhalb eines Veranlagungszeitraums veräußerten Anteile 1 v.H. des Kapitals der Gesellschaft übersteigen. Eine wesentliche Beteiligung ist gegeben, wenn der Veräußerer an der Gesellschaft zu mehr als 1/4 unmittelbar oder mittelbar beteiligt war. Hat der Veräußerer den veräußerten Anteil innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veräußerung unentgeltlich erworben, so gilt Satz 1 entsprechend, wenn der Veräußerer zwar nicht selbst, aber der Rechtsvorgänger innerhalb der letzten fünf Jahre wesentlich beteiligt war.

Veräußerungsverlust ist entsprechend § 17 Abs. 2 Satz 1 EStG der Betrag, um den die Anschaffungskosten und evtl. vom Veräußerer getragene Veräußerungskosten den Veräußerungspreis unterschreiten.

Entsprechendes gilt für die aus der Auflösung einer Kapitalgesellschaft entstehenden Verluste (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 27. Oktober 1992 VIII R 87/89, BFHE 170, 53, BStBl II 1993, 340; vom 3. Juni 1993 VIII R 81/91, BFHE 172, 407, BStBl II 1994, 162).

Diese gesetzliche Regelung, deren äußere Voraussetzungen im Streitfall vorliegen, wird durch § 2a EStG eingeschränkt. Nach Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 dieser Vorschrift dürfen negative Einkünfte aus einer in einem ausländischen Staat belegenen gewerblichen Betriebsstätte und nach Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 negative Einkünfte in den Fällen des § 17 bei einem Anteil an einer Kapitalgesellschaft, die weder ihre Geschäftsleitung noch ihren Sitz im Inland hat, nur mit positiven Einkünften der jeweils selben Art aus demselben Staat ausgeglichen werden; sie dürfen auch nicht nach § 10d abgezogen werden. Dieser Grundsatz wird durch § 2a Abs. 2 EStG dahingehend abgemildert, dass Abs. 1 Nr. 2 nicht anzuwenden ist, wenn der Steuerpflichtige nachweist, dass die negativen Einkünfte aus einer gewerblichen Betriebsstätte im Ausland stammen, die ausschließlich oder fast ausschließlich die Herstellung oder Lieferung von Waren, außer Waffen, die Gewinnung von Bodenschätzen sowie die Bewirkung gewerblicher Leistungen zum Gegenstand hat, soweit diese nicht in der Errichtung oder dem Betrieb von Anlagen, die dem Fremdenverkehr dienen, oder in der Vermietung oder der Verpachtung von Wirtschaftsgütern einschließlich der Überlassung von Rechten, Plänen, Mustern, Verfahren, Erfahrungen und Kenntnissen bestehen; das unmittelbare Halten einer Beteiligung von mindestens einem Viertel am Nennkapital einer Kapitalgesellschaft, die ausschließlich oder fast ausschließlich die vorgenannten Tätigkeiten zum Gegenstand hat, sowie die mit dem Halten der Beteiligung in Zusammenhang stehende Finanzierung gilt als Bewirkung gewerblicher Leistungen, wenn die Kapitalgesellschaft weder ihre Geschäftsleitung noch ihren Sitz im Inland hat.

Darüber hinaus ist § 2a Abs. 1 Nr. 4 EStG nicht anzuwenden, wenn der Steuerpflichtige nachweist, dass die in Abs. 2 Satz 1 genannten Voraussetzungen bei der Körperschaft entweder seit ihrer Gründung oder während der letzten fünf Jahre vor und in dem Veranlagungszeitraum vorgelegen haben, in dem die negativen Einkünfte bezogen werden (§ 2a Abs. 2 Satz 2 EStG).

Daran fehlt es im Streitfall.

Die Regelung des § 2a Abs. 2 EStG, die im Schrifttum mit dem Begriff Aktivitäts- oder Produktivitätsklausel umschrieben wird, soll sicherstellen, dass bestimmte, vom Gesetzgeber erwünschte Auslandsbetätigungen vom Abzugsverbot des Absatzes 1 ausgenommen werden. Voraussetzung für eine Begünstigung nach Absatz 2 ist eine ausschließliche oder fast ausschließliche Tätigkeit der ausländischen Betriebsstätte. Dazu müssen mindestens 90% des Betriebsergebnisses durch die begünstigte Tätigkeit getragen werden (Schmidt/Heinicke, EStG, 17. Aufl. 1998, § 2a Anm. 13, vgl. BFH-Urteil vom 30.08.1995, I R 77/94, BStBl II 1996, 122, zur Formulierung "fast ausschließlich" in § 8 Abs. 2 Nr. 1 AStG im Sinne einer 90 v.H.-Grenze).

Mit der Errichtung einer Freizeitanlage auf ihrem Grundstück erfüllt die Gesellschaft nicht die Voraussetzungen des § 2a Abs. 2 EStG. Zwar hat der Kläger sich darauf berufen, die M. S.A. habe das Spiel "Pötter" entwickelt; einen Nachweis, dass die gewerbliche Betriebsstätte die Voraussetzungen der Aktivitätsklausel des § 2a Abs. 2 EStG erfüllt, hat der Kläger nicht erbracht. Die Betätigung reicht jedoch nicht aus, um die geltend gemachten ausländischen Verluste zum Abzug zuzulassen. Da sich der Sachverhalt im Ausland abspielt, trifft den Kläger eine erhöhte Mitwirkungspflicht (§ 90 Abs. 2 AO). Nach den Grundsätzen über die Feststellungslast hat er deshalb die Nachteile der Nichterweislichkeit zu tragen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung. Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zugelassen.