Die Klage ist begründet.

Gem. § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO sind Steuerbescheide aufzuheben oder zu ändern, soweit Tatsachen oder Beweismittel nachträglich bekannt werden, die zu einer höheren Steuer führen.

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Das FA hat nicht dargelegt und nachgewiesen, dass der Kl. im Streitjahr tatsächlich höhere als die zuvor ihrem Arbeitgeber erklärten und nach Abzug des Freibetrages gem. § 3 Nr. 51 EStG im Arbeitslohn enthaltenen und versteuerten Trinkgelder erhalten hat. Vielmehr vermutet es, dass die Erklärungen des Kl. unrichtig waren und hat die Höhe der Trinkgelder geschätzt.

Vermutungen, Verdachtsmomente und Wahrscheinlichkeiten sind keine Tatsachen. Eine Tatsache besteht erst, wenn über einen Lebensvorgang Gewissheit herrscht (vgl. BFH, Urteil vom 17. Januar 1964 III 416/60 U, BStBl III 1964, 145). Auch die Schätzung ist keine Tatsache. Sie ist lediglich eine Schlussfolgerung aus Tatsachen, den Schätzungsgrundlagen (vgl. Tipke/Kruse, Kommentar zur AO, Rdz. 10 zu § 173 AO und die dort angeführte Rechtsprechung des BFH). Es liegt deshalb keine neue Tatsache im Sinne des § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO vor, so dass das FA den bestandskräftigen Einkommensteuerbescheid nicht gem. § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO ändern durfte.

Soweit sich das FA darauf beruft, die Höhe des Kellnerumsatzes als Schätzungsgrundlage sei ihm erst nachträglich bekannt geworden, rechtfertigt dies keine Änderung gem. § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO. Voraussetzung einer Änderung wegen nachträglich bekannt gewordener Schätzungsgrundlagen ist nach der Rechtsprechung des BFH, "dass die nachträglich entstandene Hilfstatsache einen s i c h e r e n Schluss auf die (innere) Haupttatsache ermöglicht; Vermutungen und Wahrscheinlichkeiten reichen dafür nicht aus ...

Die objektive Beweislast (Feststellungslast) für die tatsächlichen Voraussetzungen des § 173 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO 1977 trägt das FA" (BFH, Urteil vom 6. Dezember 1994 IV R 11/91, BStBl II 1995, 192 ff. [BFH 06.12.1994 - IX R 11/91]). Das FA vermutet insoweit lediglich aufgrund der Höhe des von dem Kl. erzielten Kellnerumsatzes, dass er höhere als die bereits erklärten und versteuerten Trinkgelder erhalten habe. Letzteres kann das Gericht angesichts der besonderen Umstände der Autobahnraststätte nicht feststellen. Die Höhe des Kellnerumsatzes des Kl. lässt nicht den sicheren Schluss zu, dass er höhere als die erklärten Trinkgelder erhalten hat. Vielmehr haben die Zeugenvernehmung in dem gleichgelagerten Verfahren zum Aktenzeichen 8 K 101/00 des Niedersächsischen Finanzgerichts und die Vernehmung der Klägerin jenes Verfahrens ergeben, dass in der Autobahnraststätte G im Streitjahr nur sehr geringe Trinkgelder gezahlt wurden.

Unabhängig davon hat das FA insoweit seine Ermittlungspflichten verletzt. Die Finanzbehörde verstößt nach der ständigen Rechtsprechung des BFH gegen Treu und Glauben, wenn sie den Steuerbescheid ändert, weil ihr nachträglich Tatsachen bekannt geworden sind, die sie bei gehöriger Erfüllung der ihr nach § 88 AO obliegenden Ermittlungspflicht schon vor der Steuerfestsetzung hätte feststellen können, sofern die Steuerpflichtigen ihrer Mitwirkungspflicht voll genügt haben (vgl. Tipke/Kruse, Rdz. 62 zu § 173 AO und die dort zitierte Rechtsprechung des BFH). Da es in das Ermessen der Finanzbehörde gestellt ist, die materielle Bestandskraft einer Steuerfestsetzung dadurch offen zu halten, dass sie die Festsetzung der Steuer "solange der Steuerfall nicht abschließend geprüft ist" unter den Vorbehalt der Nachprüfung stellt (§ 164 Abs. 1 AO), gebietet § 88 AO für den Fall, dass die Finanzbehörde von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch macht, dass sie allen offenkundigen Zweifelsfragen, also Zweifeln, die sich ohne weiteres aufdrängen, nachgeht. Die Steuerpflichtigen, die ihrer Mitwirkungspflicht voll genügt haben, können sich bei einer Steuerfestsetzung ohne Vorbehalt der Nachprüfung darauf verlassen, dass eine abschließende Prüfung durch die Finanzbehörde erfolgt ist (vgl. BFH, Urteil vom 13. November 1985 II R 208/82, BStBl II 1986, 241 ff.).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann sich das FA nicht darauf berufen, die Höhe des Kellnerumsatzes des Kl. sei ihm erst nachträglich bekannt geworden. Der Kl. genügte seiner Mitwirkungspflicht, indem der Kl. die Höhe des von ihm nach seinen Aufzeichnungen erhaltenen Trinkgeldes seinem Arbeitgeber monatlich bescheinigte und indem er den von dem Arbeitgeber auf der Lohnsteuerkarte ausgewiesenen Bruttoarbeitslohn in seiner Einkommensteuererklärung angab. Dem FA war bei Durchführung der Veranlagung bekannt, dass der Kl. als Kellner beschäftigt war. Da Kellner üblicherweise Trinkgeld erhalten und die Höhe des im Bruttoarbeitslohn enthaltenen Trinkgeldes aus der Lohnsteuerkarte nicht ersichtlich war, hätte das FA ohne großen Aufwand - ebenso wie dies etwa bei Erklärungen zum prozentualen Umfang der privaten Nutzung von Pkw und Telefon üblich ist - bereits bei Durchführung der Veranlagung bei dem Kl. nachfragen können, wie hoch der Kellnerumsatz des Kl. und das von ihm erhaltene Trinkgeld waren und inwieweit der Bruttoarbeitslohn das Trinkgeld enthielt. Da sich das FA nicht auf das nachträgliche Bekanntwerden der Höhe des Kellnerumsatzes und des versteuerten Trinkgeldes berufen kann, durfte es auch deshalb den Bescheid nicht gem. § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO ändern.

Unabhängig von der fehlenden Änderungsbefugnis gem. § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO ist das Gericht davon überzeugt, dass der Kl. im Streitjahr keine höheren als die seinem Arbeitgeber erklärten und nach Abzug des Freibetrages bereits versteuerten Trinkgelder erhalten hat. Die Vernehmungen in dem Verfahren zum Aktenzeichen 8 K 101/00 des Niedersächsischen Finanzgerichts haben ergeben, dass die Trinkgelder in der Autobahnraststätte G nach der Übernahme durch die Firma W zurückgegangen sind und die durchreisenden Gäste im Streitjahr nur in sehr geringem Umfang Trinkgeld gegeben haben. Skandinavische Gäste haben nach Aussage des Zeugen grundsätzlich kein Trinkgeld gegeben, da sie davon ausgingen, dies sei im Preis enthalten. Die durchreisenden Gäste haben nach der glaubhaften Darlegung der Klägerin in dem Verfahren 8 K 101/00 und der Aussage des Zeugen im Wesentlichen Getränke und kleinere Gerichte verzehrt und dabei nur wenig Trinkgeld gezahlt. Auch haben beide glaubhaft und durch den - für alle Kellner insoweit gleichlautenden - Formular-Arbeitsvertrag belegt dargelegt, dass sie es vorzogen, bei der - an einer Autobahnraststätte angesichts der Möglichkeit des schnelleren Verschwindens häufiger als in sonstigen Restaurants vorkommenden - Zechprellerei von Getränken und kleineren Gerichten diese Beträge selbst auszugleichen, statt sie zeitaufwendig in ihrer Freizeit bei der Polizei anzuzeigen.

Das FA durfte daher auch deshalb keine höheren als die bereits versteuerten Trinkgelder ansetzen, weil der Kl. diese zur Überzeugung des Gerichts nicht erhalten hat.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung (FGO). Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 151, 155 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung.

Das Gericht lässt die Revision nicht gem. § 115 Abs. 2 FGO zu, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und das Urteil nicht von einer Entscheidung des BFH oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht.