Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung einer Vertragsstrafe aus einem am 2. März/26. April 2011 geschlossenen Gewerberaummietvertrag in Höhe von 42.400,00 € für den Zeitraum 1. November 2012 bis zum 31. Mai 2013 (212 Tage) sowie auf Feststellung, dass dieses Gewerberaummietverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 10. Mai 2013 beendet ist, sondern über den 31. Dezember 2013 hinaus fortbesteht, in Anspruch.

Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil (Bl. 123 ff. d.A.) und insbesondere auf die Wiedergabe des Parteivortrags und der gestellten Anträge im Tatbestand und in den Entscheidungsgründen Bezug genommen.

Das Landgericht Lüneburg hat mit am 1. August 2013 verkündeten Urteil der Klage stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung von 42.400,00 € nebst Zinsen verurteilt sowie festgestellt, dass das Mietverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 10. Mai 2013 beendet ist, sondern über den 31. Dezember 2013 fortdauert. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass die Parteien in § 2 Abs. 4 des schriftlichen Mietvertrags eine Vertragsstrafe wirksam vereinbart hätten. Der Mietvertrag sei auch nicht durch eine Vereinbarung der Parteien durch die Emails vom 26. Juni 2012 und 9. Juli 2012 dahingehend abgeändert worden, dass der Übergabetermin auf den 31. März 2013 verschoben worden sei. Mangels wirksamer Änderungsvereinbarung liege darin auch kein Verstoß gegen das Schriftformerfordernis des § 550 BGB, so dass der auf 10 Jahre fest abgeschlossene Mietvertrag nicht durch die Beklagte durch ordentliche Kündigung habe beendet werden können. Die Mail der Beklagten vom 26. Juni 2012 stelle bereits kein Angebot auf Abschluss einer Änderungsvereinbarung dar, weil die Klägerin ein solches nicht mit einem einfachen "Ja" habe annehmen können. Selbst wenn darin ein Angebot auf Abschluss einer Änderungsvereinbarung zu sehen sein sollte, so hätte die Klägerin dieses nicht durch ihre Mail vom 9. Juli 2012 angenommen. Die Klägerin habe ihrer Mail nämlich einen Entwurf eines Änderungsvertrages beigefügt und damit zum Ausdruck gebracht, dass sich ihr Einverständnis mit der von der Beklagten vorgeschlagenen Regelung lediglich auf den Inhalt des beigefügten Änderungsvertrages beziehen sollte. Diesen Änderungsvertrag habe die Beklagte jedoch unstreitig nicht unterzeichnet, so dass das Zustandekommen einer Änderungsvereinbarung bereits an § 154 Abs. 2 BGB scheitere.

Das Vertragsstrafenversprechen sei auch nicht deshalb unwirksam, weil es keine Obergrenze enthalte. Die Regelung des § 309 BGB sei im Verhältnis zwischen Unternehmern nach § 310 BGB nicht anwendbar. Eine unangemessene Benachteiligung der Beklagten sei ebenfalls nicht gegeben. Ein gröberer Vertragsverstoß als die Nichtaufnahme der Bauarbeiten zur vertragsgemäßen Herstellung des Mietobjekts sei kaum denkbar. Die Angemessenheit lasse sich an dem Verhältnis zur vereinbarten Miethöhe ablesen. Bei der vertraglich vereinbarten Nettomiete von 8.000,00 € ergebe sich ein täglicher Mietzins von 266,67 €, so dass die Vertragsstrafe von 200,00 €/Tag etwa 75 % der Tagesmiete ausmache. Darin sei bezüglich der Höhe der Vertragsstrafe ein angemessener Rahmen zu sehen, weil die Klägerin mit jedem Tag der verspäteten Übergabe Gewinneinbußen zu verzeichnen habe. Insoweit sei davon auszugehen, dass die Klägerin beabsichtigte, den Supermarkt mit Gewinnerzielungsabsicht zu betreiben.

Da die Klägerin vorliegend lediglich die Vertragsstrafe für 212 Verzugstage fordere, komme es hinsichtlich der Schutzwürdigkeit der Beklagten auch nicht darauf an, ob die Klägerin für den gesamten Vertragszeitraum einen Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe hätte, zumal zurzeit noch offen sei, ob das Projekt endgültig scheitere und die Klägerin gegebenenfalls zur Schadensminderung verpflichtet sei, ihren Nichterfüllungsschaden geltend zu machen.

Gegen das am 1. August 2013 verkündete und der Beklagten am 7. August 2013 zugestellte (Bl. 127 d.A.) Urteil hat die Beklagte mit am 6. September vorab per Telefax bei dem Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz vom selben Tag (Bl. 131 d.A.) Berufung eingelegt und diese mit am 18. November 2013 vorab per Telefax eingegangenem Schriftsatz vom selben Tag (Bl. 160 ff. d.A.) innerhalb der bis zu diesem Tag verlängerten Berufungsbegründungsfrist (Bl. 154 und Bl. 158 d.A.) begründet.

Die Beklagte macht mit ihrer Berufung geltend, dass die Parteien sich entgegen der Auffassung des Landgerichts durch die Mails vom 26. Juni 2012 und 9. Juli 2012 rechtlich bindend geeinigt hätten, dass die Übergabe nunmehr spätestens bis zum 31.März 2013 - anstatt 31. Oktober 2012 - erfolgen solle und dafür das Mietobjekt im Gegenzug mit einem Wärmerückgewinnungssystem ausgestattet werden solle. Die Beklagte habe in ihrer Mail vom 26. Juni 2012 der Klägerin eine Verschiebung des Übergabetermins auf den 31. März 2013 sowie den zusätzlichen Einbau eines Wärmerückgewinnungssystems im Wert von bis zu 10.000,00 € angeboten. Dieses Angebot habe die Klägerin mit ihrer Mail vom 9. Juli 2012 mit den Worten "sind wir einverstanden" rechtsverbindlich angenommen, wobei die weitere Formulierung der Klägerin "Installation eines Wärmegewinnungssystems Angabe, Abstimmung und Freigabe durch N." insoweit unschädlich sei. Auch der der Mail vom 9.Juli 2012 beigefügte Entwurf eines schriftlichen Nachtrags zum Mietvertrag sei für die bereits zuvor erfolgte Einigung nicht maßgeblich; eine Beurkundung im Sinne des § 154 Abs. 2 BGB sei dadurch nicht vereinbart worden. Die schriftliche Niederlegung habe allenfalls eine Beweisfunktion nicht aber einen konstitutiven Charakter haben sollen.

Diese rechtswirksame Vertragsänderung sei nicht schriftlich im Sinne des §§ 550, 126 BGB erfolgt, so dass der Mietvertrag als auf unbestimmte Zeit abgeschlossen gelte und von ihr daher habe ordentlich gekündigt werden können.

Im Übrigen handele die Klägerin treuwidrig im Sinne des § 242 BGB, wenn sie die Zahlung einer Vertragsstrafe für Zeiträume vor dem 1. April 2013 verlange, da sie durch ihre Mail vom 9. Juli 2012 einen Vertrauenstatbestand dahingehend geschaffen habe, dass sie die Verschiebung der Übergabe auf den 31. März 2013 akzeptiere und dass sie wegen einer Fristüberschreitung zumindest keine Vertragsstraße verlangen werde.

Das Vertragsstrafenversprechen sei daneben auch wegen Fehlens einer Obergrenze unwirksam. Auch bei einem Dauerschuldverhältnis müsse es eine Obergrenze für die Vertragsstrafe gebe. Soweit der Bundesgerichtshof (NZM 2003, 476, 479 [BGH 12.03.2003 - XII ZR 18/00]) dies anders bewerte, sei dies umstritten. Es leuchte nämlich nicht ein, dass bei einem Dauerschuldverhältnis gänzlich andere Maßstäbe geltend sollen als bei einer punktuellen, nur bauvertraglich geschuldeten Leistungserbringung. Ohne Vereinbarung einer Höchstgrenze komme es zu der unbilligen Situation, dass sich der Gläubiger der Vertragsstrafe ohne Erbringung einer Gegenleistung, ohne wirtschaftliches Risiko und ohne Darlegung eines konkreten Schadens eine Einnahmequelle von unbegrenzter Dauer erschließen könne. Da vorliegend die Klägerin auch ein Optionsrecht über weitere 20 Jahre Mietdauer eingeräumt erhalten habe, könnte sie im Extremfall für 30 Jahre die Zahlung der Vertragsstrafe verlangen, mithin 2.190.000,00 €. Auch daraus ergebe sich, dass die Vertragsstrafenklausel, die von der Klägerin gestellt wurde, existenzgefährdend und gemäß § 138 BGB sittenwidrig sei.

Die Beklagte beantragt,

Die Klägerin beantragt,

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Der Senat hat mit Beschluss vom 21. November 2013 (Bl. 200 ff. d.A.) die Beklagte darauf hingewiesen, dass er beabsichtige, ihr Rechtsmittel durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen.

Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 27. Dezember 2013 (Bl. 243 ff. d.A.), auf dessen Inhalt wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, ihre Berufung verteidigt.

Sie trägt weiterhin vor, dass sich die Parteien durch die Mails vom 26. Juni/9. Juli 2012 rechtsgeschäftlich auf eine Verschiebung des Übergabetermins auf den 31. März 2013 geeinigt hätten, was sich aus dem Wortlaut der Mails ergebe. Eine Beurkundung im Sinne des § 154 Abs. 2 BGB sei dabei nicht vereinbart worden. Die Klägerin habe im Nachgang zu ihrer Mail vom 9. Juli 2012 den von ihr am 11. Juli 2012 unterschriebenen 3. Nachtrag zum Mietvertrag auch tatsächlich übersandt (Anlage B 2), so dass die Beklagte darauf habe vertrauen dürfen, dass die Klägerin für die Zeiträume vor dem 1. April 2013 keine Vertragsstrafe verlangen würde. Den Parteien habe es freigestanden, diese Vertragsänderung ohne Einhaltung der Schriftform vorzunehmen und den schriftlichen Mietvertrag dadurch abzuändern. Dies habe lediglich zur Folge gehabt, dass der Mietvertrag unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist kündbar geworden sei. Die Kündigung der Beklagten vom 10. Mai 2013 habe daher das Mietverhältnis zum 31. Dezember 2013 beendet. Das Vertragsstrafenversprechen sei unwirksam, da es die Beklagte mangels Obergrenze unangemessen benachteilige, zumal es sich vorliegend nicht um ein reines Dauerschuldverhältnis, sondern um einen Mietvertrag mit Bauverpflichtung handele, so dass bis zur - vorliegend nicht erfolgten - Errichtung des Bauwerks der Charakter eines Dauerschuldverhältnisses nicht zum Tragen komme. Eine Korrektur lediglich über § 242 BGB sei dabei nicht geeignet, die Vertragsstrafenzahlungen angemessen zu begrenzen. Dabei würde es sich im Ergebnis um eine unzulässige geltungserhaltende Reduktion der Klausel handeln. Für die Frage der unangemessenen Benachteiligung sei auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen. Damals seien beide Parteien von einer planmäßigen Fertigstellung des Objekts ausgegangen. Auch sei die Motivation, warum sich die Beklagte auf die Unangemessenheit der Klausel berufe, außerhalb von § 242 BGB nicht relevant.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten war nach pflichtgemäßem Ermessen zurückzuweisen, weil der Senat einstimmig der Überzeugung ist, dass die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO, unter denen die Berufung durch Beschluss im schriftlichen Verfahren zurückzuweisen ist, vorliegen.

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, eine Entscheidung des Berufungsgerichts aufgrund mündlicher Verhandlung ist auch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich, und eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Gegenteiliges zeigt die Berufung der Beklagten auch nicht auf.

Die Berufung der Beklagten bietet auch offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, weil für jeden Sachkundigen ohne längere Nachprüfung erkennbar ist, dass die vorgebrachten Berufungsgründe als Ergebnis vorgängiger gründlicher Prüfung das angefochtene Urteil nicht zu Fall bringen können.

1.

Zur Begründung der fehlenden Erfolgsaussicht des Rechtsmittels hat der Senat in seinem Hinweisbeschluss vom 21. November 2013 ausgeführt:

1. Ohne Erfolg macht die Beklagte mit der Berufung geltend, das Landgericht habe zu Unrechtangenommen, die Parteien hätten sich in den e-mails vom 26. Juni/ 9. Juli 2012 nicht auf eine Vertragsänderung geeinigt, dass die Übergabe des Mietobjekts nunmehr bis spätestens31. März 2013 erfolgen sollte, wobei im Gegenzug das Mietobjekt mit einem Wärmerückgewinnungssystem ausgestattet würde.

a) Die Beklagte verkennt bei ihren Ausführungen, dass ihre e-mail vom 26. Juni 2012 aus deminsoweit maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont der Klägerin (vgl. BGH NJW 1992, 1446 [BGH 12.03.1992 - IX ZR 141/91]; NJW 2006, 3777 [BGH 05.10.2006 - III ZR 166/05]; BAG NJW 1994, 3372 [BAG 12.01.1994 - 5 AZR 41/93]) bereits kein Angebot auf Vertragsänderung im Sinne des § 145 BGB darstellt, worauf das Landgericht mit Recht hingewiesen hat. Das für die Beklagte tätige Unternehmen hatte bei Absendung der e-mail ersichtlich gar nicht den Willen, der Klägerin ein konkretes Vertragsangebot zu unterbreiten, das bereits so bestimmt ist, dass die Klägerin es durch ein einfaches "ja" hätte annehmen können. In der e-mail kommt der rechtliche Wille zu einer rechtlichen Bindung nicht zum Ausdruck.

In der e-mail des Herrn Rang vom 26. Juni 2012 heißt es auszugsweise:

"e) ... Darüber hinaus wäre es sinnvoll, für das Jahr 2013 einen spätestens Übergabetermin zu vereinbaren, da evt. der Winter die Baufertigstellung verzögern kann. Hier wäre der Vorschlag, den spätesten Übergabetermin auf den 31.03.2013 zu vereinbaren.

Im Gegenzug kann sich der Fonds vorstellen, in dem Objekt eine Wärmerückgewinnung einzuplanen und Kosten hierfür bis zu max. € 10.000,- netto zu übernehmen. Dies wird nachhaltig zu einer enormen Energieeinsparung über die gesamte Mietvertragslaufzeit führen. Über den weiteren Verlauf des Projekts werden wir sie zeitnah informiert halten. Bezüglich des Punktes e) Übergabetermin und Rücktrittsrecht sollten wir nach Möglichkeit noch diese Woche eine Einigung erzielen, damit sich das Projekt nicht noch weiter verzögert."

Danach hat die Beklagte in der e-mail einen Vorschlag für den neuen spätesten Übergabetermin unterbreiten lassen, mitteilen lassen, welche Vorstellungen sie für ein Entgegenkommen der Klägerin hat und darauf hingewiesen, dass eine Einigung noch diese Woche erzielt werden sollte. Die Beklagte selbst hatte also subjektive Vorstellungen und Vorschläge unterbreiten lassen, nicht aber ein Vertragsangebot, dass nach ihrer Vorstellung von der Klägerin durch ein einfaches "Ja" hätte angenommen werden können. Die Beklagte wollte mit der Klägerin ins Gespräch kommen und hat für den Inhalt der zu führenden Gespräche Eckdaten mitgeteilt, unter denen sie sich eine Einigung vorstellen kann. Es ging bei der e-mail lediglich um die Unterbreitung von Vorstellungen für eine zu treffende Einigung. Die abschließende Einigung sollte erst in den zu führenden Gesprächen erzielt werden. Die Beklagte hat nicht um eine schriftliche oder mündliche Annahme eines Vertragsangebots gebeten, sondern lediglich auf die Eile hinsichtlich einer zu treffenden Einigung. Anders konnte die e-mail aus dem objektiven Empfängerhorizont der Klägerin nicht verstanden werden. Bei objektiver Betrachtung handelt es sich bei der e-mail des für die Beklagte tätigen Unternehmens um eine sog. invitatio ad offerendum, um eine Aufforderung zur Abgabe von Angeboten.

Fehlt es daher an einem Angebot der Beklagten, kann es sich bei der e-mail der Klägerin vom 9. Juli 2012 nicht um eine Annahmeerklärung handeln. Bei der e-mail ging es zudem lediglich darum, der Beklagten einen schriftlichen Vergleichsvorschlag zu machen, wie die zu treffende Vertragsänderung aus Sicht der Klägerin gefasst sein könnte. Deshalb konnte die Beklagte die e-mail auch gar nicht dahin verstehen, die Klägerin habe sich bereits abschließend mit einer Vertragsänderung einverstanden erklärt. Die Klägerin hat in der e-mail zwar zunächst ausgeführt, mit einer Übergabe spätestens am 31. März 2013 und der Installation eines Wärmerückgewinnungssystems nach Angabe, Abstimmung und Freigabe durch die Klägerin einverstanden zu sein. Allerdings hat die Klägerin in der Anlage der e-mail einen Nachtragsentwurf übersandt und hierzu in der e-mail selbst ausgeführt, dass wenn diese schriftliche Formulierung für die Beklagte ok wäre, die Klägerin diesen in 5-facher Ausfertigung unterschrieben übersenden würde. Sinn und Zweck der e-mail war daher vom objektiven Empfängerhorizont der Beklagten nicht, ein Vertragsangebot der Beklagten durch ein einfaches "Ja" anzunehmen, Zweck der e-mail war ersichtlich der, ein konkretes Vertragsangebot zu unterbreiten. Insofern ist in der e-mail nur ein Vertragsangebot der Klägerin zu sehen, das die Beklagte indes unstreitig nicht angenommen hat.

Selbst wenn man im Übrigen mit der fehlerhaften Ansicht der Beklagten annähme, in der e-mail des für sie tätigen Unternehmens vom 29. Juni 2012 sei ein Vertragsangebot im Sinne des § 145 BGB zu sehen, würde die e-mail der Klägerin vom 9. Juli 2012 keine Annahme darstellen. Denn die Beklagte hat sich nicht uneingeschränkt mit einem Angebot der Beklagten einverstanden erklärt. Vielmehr heißt es in der e-mail der Klägerin ausdrücklich, nur mit einem "Wärmerückgewinnungssystem nach Angabe, Abstimmung und Freigabe durch N." einverstanden zu sein. Derartige einschneidende Mitwirkungsrechte der Klägerin bei der Bestimmung, der Beschaffung und dem Einbau des Systems sah das "Angebot" der Beklagten vom 26. Juni 2012 nicht vor. Insofern kann es sich bei der e-mail der Beklagten vom 9. Juli 2012 auch aus Rechtsgründen gemäß § 150 Abs. 2 BGB nur um ein Vertragsangebot der Klägerin handeln, nicht aber um eine Annahme. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf eine Fundstelle in der Kommentierung Ellenberger im Palandt zu § 145 BGB meint, einem wirksamen Antrag stehe es nicht entgegen, wenn dem Angebotsempfänger ein Leistungsbestimmungsrecht in Bezug auf wesentliche Vertragsbestandteile eingeräumt wird bzw. der Antragende dem Empfänger die Festlegung einzelner Vertragspunkte überlässt, geht es in der dortigen Kommentierung um die im Streitfall nicht relevante Frage, ob ein hinreichend bestimmtes Angebot vorliegt oder nicht. Zudem hat die Beklagte in der e-mail vom 26. Juni 2012 der Beklagten keineswegs ein Leistungsbestimmungsrecht in Bezug auf wesentliche Vertragsbestandteile eingeräumt wird bzw. der Beklagten die Festlegung einzelner Vertragspunkte überlassen. Nach § 150 Abs. 2 BGB gilt jede Annahme des Angebots mit Änderungen als neues Angebot, ob es sich um eine wesentliche oder unwesentliche Änderung handelt, ist ohne Belang (vgl. BGH NJW 2001, 222).

b) Mit Recht hat das Landgericht zudem angenommen, dass dem Abschluss einer Vereinbarungentgegen steht, dass die Vereinbarung nach dem Willen der Parteien schriftlich geschlossen werden sollte, § 154 Abs. 2 BGB.

Soweit der Beklagte meint, die schriftliche Niederlegung von Verträgen im Handelsverkehr habe typischerweise Beweisfunktion, mag das zutreffend sein. Es ist aber nicht ersichtlich, was das mit dem Streitfall zu tun hat. Der streitbefangene Mietvertrag ist kein Vertrag im Handelsverkehr. Im Streitfall hatten die Parteien einen schriftlichen Mietvertrag nebst zwei Nachträgen geschlossen und hatten in § 14 Abs. 3 Satz 1, 2 des Mietvertrages vom 2. März / 26. April 2011 ausdrücklich vereinbart, dass Ergänzungen und Änderungen des Vertrages der Schriftform bedürfen, in einer Nachtragsurkunde festzuhalten sind und dem Mietvertrag beizuheften sind. Danach war zwischen den Parteien vereinbart, dass eine Vertragsänderung, wie die Beklagte sie durch e-mail vom 26. Juni 2012 angeregt hatte, zu ihrer Verbindlichkeit schriftlich in einem Nachtrag zum Mietvertrag zu vereinbaren war. Genau hierauf ist die Klägerin in ihrer e-mail vom 9. Juli 2012 eingegangen und hat der Beklagten einen schriftlichen Nachtragsentwurf zur Prüfung übermittelt. Die Klägerin hat damit deutlich gemacht, nur eine schriftliche konstitutive Vereinbarung mit der Beklagten schließen zu wollen. Hinzu kommt, dass beiden Parteien aufgrund ihrer Tätigkeiten als Mieterin zahlreicher Immobilien bzw. als Immobilienfonds zweifelslos vor Augen stand, dass die Einigung wegen der Regelung in § 550 BGB ohnehin schriftlich zu erfolgen hatte. Für die Annahme, die Erstellung eines schriftlichen Nachtrags hätte nach der Vorstellung der Parteien nur deklaratorische Bedeutung haben sollen, ist vor diesem Hintergrund kein Raum.

2. Hat das Landgericht daher mit Recht gemeint, dass zwischen den Parteien eine verbindliche Vereinbarung über eine Vertragsänderung nicht zustande gekommen ist, liegt ein Verstoß gegen§ 550 BGB nicht vor mit der Folge, dass das Mietverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 10. Mai 2013 beendet worden ist und damit dem Feststellungsantrag der Klägerin stattzugeben war.

3. Mangels Vereinbarung einer Vertragsänderung mit einem spätesten Übergabetermin am 31. März 2012 ist es bei dem im zweiten Nachtrag vereinbarten spätesten Rückgabetermin am31. Oktober 2012 geblieben. Deshalb kann die Klägerin auch ohne weiteres ab dem 1. November 2012 Zahlung der vereinbarten Vertragsstrafe verlangen.

Unzutreffend ist auch die Ansicht der Beklagten, sie habe sich darauf verlassen können, dass die Klägerin nicht mehr von den von ihr im Entwurf selbst formulierten Bedingungen noch abrücken würde. Die Beklagte hätte sich darauf allenfalls dann verlassen können, wenn sie der Klägerin ihr Einverständnis mit dem Vorschlag der Klägerin mitgeteilt und um die Übersendung eines schriftlichen unterzeichneten Nachtrags gebeten hätte. Das hat die Beklagte indes nicht getan. Sie hat das Vertragsangebot der Klägerin nicht angenommen und auf die e-mail der Klägerin vom 9. Juli 2012 nicht reagiert. Dass ein Antragender nicht dauerhaft an den Inhalt eines nicht angenommenen Angebots gebunden ist, versteht sich von selbst. Die Klägerin hat deshalb auch keinen Vertrauenstatbestand geschaffen, mit dem sie sich durch ihr Begehren in Widerspruch setzen könnte. Vielmehr hat es die Beklagte selbst zu vertreten, dass sie das Vertragsangebot der Klägerin nicht angenommen hat.

4. Mit Recht hat das Landgericht schließlich auch angenommen, dass das im Mietvertrag vereinbarte Vertragsstrafeversprechen wirksam ist, so dass der Klägerin der mit der Klage geltend gemachte Zahlungsanspruch zusteht.

a) Ohne Erfolg rügt die Beklagte, die Vertragsstrafenklausel sei nach § 138 BGB sittenwidrig, weil sie wegen einer fehlenden Obergrenze existenzgefährdend sei. Für eine Sittenwidrigkeit der vertraglichen Abrede fehlt jeder Vortrag der Beklagten.

Eine Nichtigkeit des Mietvertrages ergibt sich nicht aus § 138 Abs. 2 BGB. Die Voraussetzungen des Wuchers, nämlich dass sich die Klägerin die Vertragsstrafe unter Ausbeutung einer Zwangslage der Beklagten, ihrer Unerfahrenheit, eines Mangels ihres Urteilsvermögens oder ihrer erheblichen Willensschwäche hat versprechen lassen, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der geschuldeten Leistung gestanden hat, liegen ersichtlich nicht vor. Anderes behauptet die Beklagte auch nicht.

Auch ein wucherähnliches Rechtsgeschäft nach § 138 Abs. 1 BGB ist nicht gegeben. Rechtsgeschäfte, die nicht bereits nach § 138 Abs. 2 BGB nichtig sind, sind als wucherähnliche Geschäfte sittenwidrig und damit nichtig, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung objektiv ein auffälliges Missverhältnis besteht und eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten hervorgetreten ist (BGH NJW 1995, 1019 [BGH 11.01.1995 - VIII ZR 82/94]; 1999, 3187). Vorliegend kann schon dahinstehen, ob ein objektiv wucherähnliches Geschäft gegeben ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. NJW 1995, 1019 [BGH 11.01.1995 - VIII ZR 82/94]; NJW 2003, 2230 [BGH 06.05.2003 - XI ZR 226/02]) besteht bereits aufgrund der Vollkaufmann-Eigenschaft der Beklagten als angeblich Benachteiligter die widerlegliche Vermutung dafür, dass die Klägerin als dadurch Begünstigte nicht eine persönliche oder geschäftliche Unterlegenheit der Beklagten ausgenutzt hat, eine verwerfliche Gesinnung der Beklagten also nicht gegeben ist. Die Beklagte hat ihrerseits auch keine Tatsachen vorgetragen, die geeignet wären, eine solche Vermutung zu widerlegen.

b) Zu Unrecht macht die Beklagte auch geltend, entgegen der Ansicht des Landgerichts verstoßedas Vertragsstrafeversprechen gegen § 307 BGB, weil eine Obergrenze nicht vereinbart sei.

aa) Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 AGBG ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn die Klausel mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Im Streitfall liegen diese Voraussetzungen ersichtlich nicht vor. Vielmehr entspricht das Vertragsstrafeversprechen dem gesetzlichen Leitbild.

Nach der gesetzlichen Regelung könnte die Beklagte bei einer individualvertraglich vereinbarten Vertragsklausel mit gleichem Inhalt nicht mit der Einwendung gehört werden, es fehle an der Vereinbarung einer Obergrenze, die verwirkte Strafe sei also unverhältnismäßig hoch. Während§ 343 BGB im Rechtsverkehr zwischen Privatpersonen vorsieht, dass wenn eine verwirkte Strafe unverhältnismäßig hoch ist, auf Antrag des Schuldners die Strafe durch das Gericht herabgesetzt werden kann, regelt § 348 HGB, dass diese Vorschrift im Rechtsverkehr zwischen Kaufleuten keine Anwendung findet. Gesetzliches Leitbild ist daher im kaufmännischen Rechtsverkehr, dass bei einem Vertragsstrafeversprechen der Schuldner nicht mit dem Einwand gehört werden soll, die verwirkte Vertragsstrafe sei unangemessen hoch.

Soweit nach der gesetzlichen Regelung (§ 339 BGB) die Verwirkung einer Vertragsstrafe an ein Verschulden des Verpflichteten geknüpft ist (vgl. BGH WM 1973, 388; BGHZ 72, 174, 178), macht die Beklagte selbst nicht geltend, die Parteien hätten im Streitfall eine verschuldensunabhängige Vertragsstrafe vereinbart. Die hier im Mietvertrag vom 2. März / 26. April 2011 in § 2 Abs. 4 und im 2. Nachtrag vom 20./27. Februar 2012 in Ziff. 2 vereinbarten Klauseln erwähnen dieses Erfordernis eines Verschuldens der Beklagten zwar nicht ausdrücklich. Dem Schweigen der Klausel kommt allerdings keine entscheidende Bedeutung zu, weil eine Vertragsstrafenklausel auch stillschweigend das gesetzliche Leitbild - als selbstverständlich - voraussetzen kann (vgl. BGH NJW 1998, 2600, zitiert nach [...] Rdnr. 24). Das ist im Streitfall ersichtlich gegeben, was an dem Verhalten der Parteien festzustellen ist. Wie selbstverständlich haben die Parteien im ersten Nachtrag eine Änderung des spätesten Übergabetermins und damit auch des Übergabedatums im Vertragsstrafeversprechen vereinbart, als klar war, dass der vereinbarte späteste Übergabetermin nicht gehalten werden kann. Die Klägerin war auch ohne Weiteres bereits, einer erneute Änderung in einem dritten Nachtrag zuzustimmen, weil nicht einmal eine Baugenehmigung vorlag. Die Parteien sind daher offensichtlich wie selbstverständlich davon ausgegangen, dass nicht jede Verzögerung und Überschreitung des vereinbarten Übergabetermins zu einer Verwirkung der Vertragsstrafe führen sollte, sondern nur eine solche Überschreitung, die durch alleiniges Verschulden der Beklagten ausgelöst ist. Andernfalls wäre nämlich zu erwarten, dass die Klägerin ihr Recht eingefordert hätte.

bb) Ein Verstoß gegen § 9 Abs. 1 AGBG ergibt sich entgegen der Ansicht der Beklagten nicht ausder Höhe der vereinbarten Vertragsstrafe. Von einer unangemessen hoch angesetzten Strafe, die die Unwirksamkeit zur Folge hat, ist auszugehen, wenn die Sanktion außer Verhältnis zum Gewicht des Vertragsverstoßes und zu dessen Folgen für den Vertragspartner steht (vgl. BGH WM 1994, 1121, 1127 [BGH 12.01.1994 - VIII ZR 165/92]; BGH JZ 1997, 1122 [BGH 07.05.1997 - VIII ZR 349/96]; BGH NJW 1998, 2600, zitiert nach [...] Rdnr. 24). Eine unangemesseneBenachteiligung liegt dann vor, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (st. Rspr; vgl. BGH NJW 2010, 57, [BGH 17.09.2009 - III ZR 207/08] zitiert nach [...] Rdnr. 18) Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.

Mit Recht hat das Landgericht unter Hinweis auf die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung (BGH NJW 2003, 2158) gemeint, dass im Fall der Nichtüberlassung einer (erst noch zu errichtenden) Gewerbeimmobilie entgegen einer mietvertraglichen Abrede ein Vertragsstrafeversprechen, dass die Verwirkung einer täglichen Summe vorsieht, auch ohne der Vereinbarung einer Obergrenze nicht gegen § 307 Abs. 1 BGB verstößt. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung führen zu keiner anderen Beurteilung

Der Umstand, dass die Entscheidung der BGH in der Literatur vereinzelt auf Kritik gestoßen ist, kann nicht dazu führen, dass die Richtigkeit der dortigen Entscheidung ernsthaft in Zweifel gezogen werden könnte. Soweit die Kritik damit begründet wird, es sei kein Grund ersichtlich, warum der für das gewerbliche Mietrecht zuständige Senat die Rechtlage anders beurteile, als der für das Baurecht zuständige Senat des BGH für vergleichbare Sachverhalte, hat sich der XII. Zivilsenat des BGH in seiner Rechtsprechung ausdrücklich zu der Rechtsprechung des Bausenats abgegrenzt. Im Hinblick auf die dortige Rechtsprechung hat er mit Recht ausgeführt:

"Die Rechtsprechung zu AGB in Bauverträgen ist aber auf Dauerschuldverhältnisse wie gewerbliche Mietverträge nicht zu übertragen. Denn beim Bauvertrag verfällt eine typischerweise zeitabhängige Vertragsstrafe beim Verzug mit einer einmalig zu erbringenden Leistung. Umgekehrt kann auch nicht die Rechtsprechung (insbesondere zu Bierlieferungs- und Automatenaufstellverträgen) herangezogen werden, die sich mit festen, einmaligen Vertragsstrafensummen befasst, die für Verstöße im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses vereinbart wurden. Im vorliegenden Fall ist nämlich eine Vertragsstrafe vereinbart, deren Höhe von der Zeitspanne abhängig ist, innerhalb derer der Vertragspartner seine Verpflichtung zu fortlaufender Gebrauchsgewährung nicht erfüllt. In einem solchen Fall muss die Vertragsstrafe lediglich in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere des mit ihr geahndeten Verstoßes stehen (vgl. Bub, in: Bub/Treier, II Rdnr. 530a.E. m.w.Nachw.). Angesichts der verschuldensunabhängigen Garantiehaftung des Vermieters bei einer Vermietung vom Reißbrett ist kaum ein gröberer Vertragsverstoß denkbar als die Nichtfertigstellung des Mietobjekts.

Insofern verkennt die Beklagte bei ihrer Argumentation, dass die Ausgangslage eines Mietvertrages eine andere ist als die eines Bauvertrages. Im Bauvertrag verpflichtet sich der Schuldner lediglich zur Erbringung einer vertraglichen Leistung zu einem bestimmten Zeitpunkt. Die Vertragsstrafe ist verwirkt, wenn der Bauunternehmer die vereinbarte Frist schuldhaft verletzt. Im Mietvertrag übernimmt der Vermieter demgegenüber als Schuldner eine verschuldensunabhängige Garantiehaftung. Er haftet dem Mieter auch ohne Verschulden dann, wenn er seiner vertraglichen Verpflichtung, dem Mieter das Mietobjekt zum vertragsgemäßen Gebrauch zu überlassen, nicht nachkommt. Da somit die Pflichten des Vermieters im Rahmen eines Mietvertrages höher sind als die Pflichten eines Bauunternehmers im Werkvertragsrecht und damit auch ein höheres Sicherungsbedürfnis des Mieters besteht, ist esgerechtfertigt, an die Wirksamkeit eines Vertragsstrafeversprechens in einem Mietvertrag andere Kriterien anzusetzen.

Ohne Erfolg meint die Beklagte auch, die Ansicht des BGH sei falsch, dass das Druckmittel der Vertragsstrafe durch Festlegung eines Höchstbetrages entscheidend entwertet würde. Mit Recht hat der BGH darauf hingewiesen, dass je länger der Vertragsverstoß des Vermieters schon andauert, desto geringer würde in einem solchen Fall der Restbetrag der Vertragsstrafe sein, der ihm für den Fall endgültiger Erfüllungsverweigerung noch drohe. Da der Vermieter es aber in der Hand habe, wann er zur Vertragstreue zurückkehre, erscheine es im Beurteilungszeitpunkt des Vertragsschlusses nicht unbillig, den Druck, den der Mieter auf ihn ausüben könne, so lange unvermindert anhalten zu lassen, bis der Vermieter seiner Kardinalpflicht nachkomme. Warum das nach der Ansicht des Beklagten kein rechtlich relevantes Kriterium für die Beantwortung der Frage sein sollte, ob die Klausel eine unangemessene Benachteiligung des Beklagten gemäß § 307 Abs. 1 BGB darstellt, erschließt sich für den Senat nicht.

Es geht entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht darum, der Klägerin eine bequeme Einnahmequelle zu erschließen. Es geht darum, dass die Beklagte sich beharrlich weigert, ihren vertraglich übernommenen Hauptleistungspflichten (Herstellung des vermieteten Gebäudes und dessen Überlassung) nachzukommen, der Regelung über das Vertragsstrafeversprechen eine Druckfunktion zukommt und der Inhalt des Vertragsstrafeversprechens gerade nicht dazu dienen soll, einen Vermieter von dieser Verpflichtung zu entlasten. Gerade in Fällen wie dem Vorliegenden, in denen sich ein Vermieter ohne nachvollziehbaren Grund weigert, seine Vertragspflichten zu erfüllen, gibt es überhaupt keinen Grund, die Vertragsstrafe der Höhe nach zu begrenzen.

Zu Unrecht macht die Beklagte auch geltend, es liege insoweit eine Besonderheit des geschlossenen Mietvertrages vor, als dieser erst mit Übergabe zu laufen beginne, weshalb die Vertragsstrafe in der Konsequenz in zeitlicher Hinsicht unbeschränkt zu zahlen wäre. Die Beklagte verkennt zum einen, dass der Mietvertrag in jedem Fall nach Ablauf von 30 Jahren gekündigt werden kann, § 544 Satz 1 BGB. Zum anderen übersieht die Beklagte, dass der BGH in der bereits zitierten Entscheidung mit Recht darauf hingewiesen hat, dass bei der Prüfung der Angemessenheit der Vertragsstrafe im Rahmen des § 307 BGB jedenfalls nicht auf den theoretisch denkbaren Extremfall abzustellen ist, sondern darauf, in welchem Verhältnis der täglich anfallende Betrag von 200 € zu dem steht, was eine Überschreitung um einen Tag für einen Mieter bedeutet, der seinem Vertragspartner durch diese Klausel von Anfang an deutlich gemacht hat, dass er allergrößten Wert auf pünktliche Fertigstellung legt. Dass die Klägerin durch die Nutzung des Mietobjekts keinen höheren Betrag als täglich 200 € an Gewinn gemacht hätte, ist nicht ansatzweise ersichtlich und macht die Beklagte auch nicht geltend.

Mit Recht hat der BGH zudem darauf hingewiesen, dass eine wirksame Vertragsstrafenregelung nicht automatisch dazu führen muss, dass die Vertragsstrafe tatsächlich maximal 30 Jahre gezahlt werden muss. Es müsse geprüft werden, ob nicht irgendwann eine zeitliche Grenze erreicht ist, jenseits derer sich das Verlangen nach Fortzahlung der Vertragsstrafe als treuwidrig erweisen würde. Bei der in demvom BGH entschiedenen Fall verlangten Vertragsstrafe für 478 Tage = 239.000 DM (500 DM pro Tag) sei diese Grenze jedenfalls noch nicht erreicht. Warum der Beklagte in der Berufungsbegründung meint, die Begrenzung der Vertragsstrafenregelung ausschließlich nach § 242 BGB sei nicht stringent, erschließt sich für den Senat nicht. Es entspricht allgemeiner Ansicht, dass trotz eines wirksamen Vertragsstrafeversprechen die Geltendmachung einer Vertragsstrafe nach § 242 BGB treuwidrig sein kann (vgl. etwa Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 339 Rdnr. 16 m.w.N.). Dann ist es auch unproblematisch zulässig, nach § 242 BGB eine Grenze festzulegen, jenseits derer sich das Verlangen nach Fortzahlung der Vertragsstrafe als treuwidrig erweisen würde. Im Streitfall macht die Klägerin die Vertragsstrafe für 212 Tage geltend. Dass dieser Zeitraum nicht unangemessen ist, macht auch die Beklagte nicht geltend.

2.

Die Stellungnahme der Beklagten in dem Schriftsatz vom 27. Dezember 2013 gibt dem Senat keine Veranlassung zu einer geänderten Beurteilung der Erfolgsaussicht des Rechtsmittels.

a)

Mangels Vereinbarung einer Vertragsänderung im Juni/Juli 2012 liegt ein Verstoß gegen § 550 BGB nicht vor, mit der Folge, dass das Mietverhältnis nicht durch ordentliche Kündigung der Beklagten vom 10. Mai 2013 beendet worden ist.

Die Beklagte verkennt weiterhin, dass ihre Mail vom 26. Juni 2012 nach dem objektiven Empfängerhorizont der Klägerin nicht als Angebot auf Vertragsänderung (Verschiebung des Übergabetermins auf den 31. März 2013 gegen Ausstattung des Mietobjekts mit einem Wärmerückgewinnungssystem) anzusehen ist.

Bei dem Inhalt der Mail vom 26. Juni 2013 handelt es sich nämlich nicht um ein konkretes Vertragsangebot, welches bereits so bestimmt war, dass die Klägerin es durch ein einfaches "Ja" hätte annehmen können. Der Senat verweist insoweit auf seine Ausführungen im Hinweisbeschluss unter Ziffer 1. a), an denen er weiterhin festhält.

Selbst wenn man in der Mail der Beklagten vom 26. Juni 2012 ein Angebot auf Vertragsänderung sehen würde, so hat die Klägerin dieses Angebot durch ihre Antwort-Mail vom 9. Juli 2012 nicht angenommen.

Die Klägerin hat sich darin nämlich nicht uneingeschränkt mit einem Angebot der Beklagten einverstanden erklärt, sondern ihr grundsätzliches Einverständnis mit einer Verschiebung des Übergabetermins von dem Einbau eines Wärmerückgewinnungssystems "nach Angabe, Abstimmung und Freigabe durch N." abhängig gemacht, während das Angebot der Beklagten lediglich vorsah, dass sie sich vorstellen könne, in dem Objekt eine Wärmerückgewinnung einzuplanen und Kosten hierfür bis zu max. 10.000,00 € netto zu übernehmen. Die Mail der Beklagten vom 26. Juni 2012 sah daher gerade nicht den Einbau eines Wärmerückgewinnungssystems allein nach den Vorgaben der Klägerin und mit unbegrenzten Kosten vor.

Die Mail der Klägerin vom 9. Juli 2012 stellt damit in Verbindung mit dem zugleich übersandten 3. Nachtrag zum Mietvertrag ein Angebot auf den Abschluss eines Änderungsvertrages vor, welcher - wie auch bereits zuvor - schriftlich im Sinne der §§ 550, 126 BGB abgeschlossen werden sollte.

Dieses Angebot der Klägerin hat aber die Beklagte, der sogar der 3. Nachtrag von der Klägerin am 11. Juli 2012 unterzeichnet noch auf dem Postweg übersandt wurde, unstreitig nicht angenommen, weil sie auf die Mail der Klägerin bzw. auf den übersandten 3. Nachtrag zum Mietvertrag nicht reagiert und insbesondere letzteren nicht unterzeichnet hat.

Einer wirksamen Nachtragsvereinbarung der Parteien steht außerdem entgegen, dass die Vereinbarung entgegen dem Willen der Parteien nicht schriftlich geschlossen wurde, § 154 Abs. 2 BGB.

Der Senat hält auch insoweit an seinen Ausführungen im Hinweisbeschluss zu Ziffer 1. b) fest. In § 14 Abs. 3 Satz 1 und 2 des Mietvertrags hatten die Parteien ausdrücklich vereinbart, dass Ergänzungen und Änderungen des Vertrags der Schriftform bedürfen. An diese Vereinbarung haben sich die Parteien, bei denen es sich um u.a. auf dem Immobilienmarkt gewerblich tätige Gesellschaften handelt, gehalten, wie die Änderungen des Mietvertrags durch den 1. Nachtrag und durch den 2. Nachtrag, welche beide schriftlich geschlossen wurden, zeigen. Von dieser Vorgehensweise wollte die Klägerin ersichtlich nicht abweichen, was sich unmittelbar darin zeigt, dass sie der Beklagten den 3. Nachtrag zum Mietvertrag zunächst zur Prüfung und sodann sogar noch im Original von ihr unterzeichnet übersandt hat.

Vor diesem Hintergrund fehlen gerade konkrete Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Beurkundung des 3. Nachtrags nur Beweiszwecken dienen sollte. Ohne derartige Anhaltspunkte ist jedoch von der Anwendbarkeit des § 154 Abs. 2 BGB auszugehen (vgl. BGH NJW-RR 1991, 1054 Rn. 26). Bei wichtigen und langfristigen Verträgen - wie im vorliegenden Fall - spricht überdies eine tatsächliche Vermutung für eine Beurkundungsabrede im Sinne der vorgenannten Vorschrift (vgl. OLG Celle NJW-RR 2000, 485 Rn. 19 [OLG Celle 23.07.1999 - 9 U 307/98]; BGH NJW-RR 1993, 235, 236 [BGH 12.11.1992 - IX ZR 237/91]). Diese Vermutung hat die Beklagte im vorliegenden Fall nicht widerlegt.

b)

Mangels Vereinbarung einer Vertragsänderung ist es bei dem im 2. Nachtrag zum Mietvertrag vereinbarte späteste Übergabetermin am 31. Oktober 2012 verblieben, so dass die Klägerin ab dem 1. November 2012 die in § 2 Nr. 4 des Mietvertrags in Verbindung mit Ziffer 3 des 2. Nachtrags zum Mietvertrag vereinbarte Vertragsstrafe von 200,00 €/Tag verlangen kann.

Der Senat nimmt zunächst hinsichtlich der Wirksamkeit des Vertragsstrafenversprechens auf seine Ausführungen im Hinweisbeschluss zu Ziffer 3. und 4. Bezug, an denen er weiterhin festhält.

Die Klägerin hat mit der Mail vom 9. Juli 2012 und mit der Übersendung des von ihr unterzeichneten 3. Nachtrags zum Mietvertrag keinen Vertrauenstatbestand geschaffen, nach dem die Beklagte darauf vertrauen durfte, dass die Klägerin bis zum 31. März 2013 ihre Rechte aus dem Mietvertrag nicht geltend machen wird.

Die Beklagte hat den ihr übersandten Entwurf des 3. Nachtrags zum Mietvertrag nicht unterzeichnet, aber auch ansonsten nicht auf die Übersendung reagiert, so dass die Klägerin nach diesen Umständen davon ausgehen musste, dass die Beklagte mit dem Inhalt des 3. Nachtrags zum Mietvertrag - und damit auch mit der Verschiebung der Übergabe auf den 31. März 2013 - nicht einverstanden war. Der Beklagten musste danach vielmehr bewusst sein, dass ohne Unterzeichnung des 3. Nachtrags zum Mietvertrag durch sie selbst eine wirksame Vertragsänderung gerade nicht gegeben sein dürfte und sie daher das Objekt bis zum 31. Oktober 2012 fertig zu stellen hatte.

Das Vertragsstrafenversprechen ist auch nicht wegen Fehlens der Vereinbarung einer Obergrenze unwirksam.

Nach der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH NJW 2003, 2158) verstößt die vertragliche Abrede eines Vertragsstrafenversprechens, dass die Zahlung einer täglichen Summe ohne Obergrenze vorsieht, im Fall der Nichtüberlassung einer (erst noch zu errichtenden) Gewerbeimmobilie nicht gegen § 307 Abs. 1 BGB. Soweit die Beklagte weiterhin eine andere Rechtsauffassung als der Bundesgerichtshof vertritt, hat sich der Senat damit bereits im Hinweisbeschluss umfassend unter Darlegung der zutreffenden Erwägungen dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung auseinandergesetzt. Die Beklagte verkennt weiterhin, dass es aufgrund der Unterschiedlichkeit der Pflichten eines Vermieters im Rahmen eines Mietvertrags als Dauerschuldverhältnis zu den Pflichten eines Bauunternehmers im Werkvertragsrecht gerechtfertigt ist, das Sicherungsbedürfnis des - langfristig gebundenen - Mieters anders zu bewerten als das eines Bestellers im Werkvertragsrecht.

Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt der Charakter des Vertrages der Parteien als Dauerschuldverhältnis nicht erst mit der Übergabe des fertig gestellten Mietobjekts zur Geltung. Vielmehr hatte sich die Beklagte bereits mit Abschluss des Mietvertrags verpflichtet, der Klägerin die auf dem Mietgrundstück von der Beklagten zu errichtenden Gewerberäume spätestens ab dem vertraglich vorgesehenen Zeitpunkt für mindestens 10 Jahre zur Nutzung zu überlassen.

Gerade der vorliegende Rechtsstreit zeigt deutlich, dass die Vereinbarung einer Vertragsstrafe insbesondere für den Fall, dass der Vermieter die Erstellung des Mietobjekts aus rein wirtschaftlichen Gründen, nämlich der Vereinbarung eines aus seiner Sicht zu geringen Mietzinses, schlichtweg verweigert, sachgerecht ist, um dem Vermieter zur Erstellung des Objekts anzuhalten.

Eine Grenze der Vertragsstrafe ergibt sich dabei daraus, dass irgendwann eine zeitliche Grenze erreicht ist, jenseits derer sich das Verlangen nach Fortzahlung der Vertragsstrafe als treuwidrig im Sinne des § 242 BGB erweisen wird. Dies ist aber bei dem vorliegend geltend gemachten Zeitraum von sieben Monaten ersichtlich noch nicht der Fall.

Insoweit ist auch das Verhältnis der Vertragsstrafe von 200,00 €/Tag nicht als unangemessen anzusehen. Die Vertragsstrafe macht dabei 75 % des vereinbarten täglichen Mietzinses aus, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat. Überdies ist nicht ersichtlich und wird von der Beklagten auch nicht geltend gemacht, dass die Klägerin durch die Nutzung des Mietobjekts einen geringeren Gewinn als 200,00 € am Tag erzielt hätte.

Die Parteien haben mit der Vereinbarung der Vertragsstrafe in einer im unternehmerischen Rechtsverkehr nicht zu beanstandenden Weise einen Ausgleich für die aus der schwerwiegenden Vertragsverletzung der Beklagten resultierenden Nachteile auf Seiten der Klägerin verabredet, ohne die Klägerin darauf zu verweisen, einen entgangenen Gewinn unter Offenlegung ihrer Kalkulationsgrundlagen darlegen und ggf. beweisen zu müssen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO, 41 Abs. 1 GKG (Zahlung 42.400,00 € plus Feststellung 114.240,00 €).