Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie hat in der Sache Erfolg, weil das erstinstanzliche Urteil unter Verletzung des Grundsatzes der Gewährung rechtlichen Gehörs und unter Verstoß gegen § 139 bzw. § 156 ZPO zu Stande gekommen ist. Der Sachverhalt ist wegen des bisherigen Minimalvortrags beider Parteien durch weiteren Sachvortrag in einem Umfang aufklärungsbedürftig, dass eine Entscheidung des Senats nicht sachdienlich ist. Der Rechtsstreit war daher gem. § 539 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen.

Eine Rückzahlung des Darlehens ist nach § 607 BGB geschuldet, wenn das Darlehen kündbar war und wirksam gekündigt worden ist. Das ist ohne Beweisaufnahme nicht feststellbar, die das Landgericht hätte durchführen müssen.

1.

Kündigungserklärung

a)

Als Kündigungserklärung kommen das Schreiben vom 29. August 1994, die Zustellung des Mahnbescheides, am 10. Januar 1995 und der erneute Kündigungsausspruch im Schriftsatz vom 5. Mai 1999 in Betracht. Die Absendung und der Zugang des Kündigungsschreibens vom 29. August 1994 sind erstinstanzlich wirksam bestritten worden (GA Bl. 15). Die Interpretation des Bestreitens im angefochtenen Urteil ist nicht vertretbar. Das Landgericht hätte daher den angetretenen Beweis erheben müssen. In zweiter Instanz ist zusätzlicher Beweis von der Klägerin angetreten worden. Das Unterlassen der Beweiserhebung bedeutet eine Ignorierung des Bestreitens der Beklagten und damit eine Verletzung rechtlichen Gehörs.

Äußerst nachlässig ist der Sachvortrag der Klägerin zu der Person, die für die Klägerin die angebliche schriftliche Kündigung vom 29. August 1994 verfasst haben soll. Erstinstanzlich hat sie dazu überhaupt nichts vorgetragen, sondern sich lediglich auf das Zeugnis des Steuerberaters V. berufen (GA Bl. 10). Dass und zu welchem Zeitpunkt Herr V. eine Funktion als Geschäftsführer der Klägerin gehabt hat, ist erstinstanzlich nicht vorgetragen worden. Zweitinstanzlich ist Herr V. zwar als Geschäftsführer der Klägerin bezeichnet worden (GA Bl. 112). Dazu steht aber in offenem Widerspruch, dass auf der Fotokopie des zweitinstanzlich mit demselben Schriftsatz überreichten Kündigungsschreibens (GA Bl. 120) Frau B. in der Fußzeile des Briefbogens als Geschäftsführerin bezeichnet worden ist; die Fotokopie selbst trägt keine Unterschrift, auch nicht eine maschinenschriftliche Angabe über die Person des Unterzeichners. Diese Umstände bedürfen ebenfalls der weiteren Aufklärung; die Beibringung des Tatsachenstoffes ist Angelegenheit der Prozessparteien.

b)

Der Mahnbescheid kommt als weitere Kündigung nur in Betracht, wenn er der Beklagten am 10. Januar 1995 wirksam zugestellt worden ist. Aus den Prozessakten ergibt sich das Schicksal des Mahnbescheides nicht. Es ist daraus nur zu entnehmen, dass der Vollstreckungsbescheid dem besonderen Prozessvertreter der Beklagten nach dessen Vortrag am 31. März 1998 zugestellt worden ist ("zugegangen"). Die Zustellung des Mahnbescheides verstieß gegen § 185 ZPO, der auch für die Hauptzustellung gilt (LG Frankfurt/M. Rpfleger 1988, 72; Thomas/Putzo, ZPO, 21. Aufl. 1998, § 185 Rz. 1; a. A. - für den Fall des nach § 181 BGB befreiten Gläubigers - Zöller/Stöber, ZPO, 21, Aufl. 1999, § 185 Rz. 7; einschränkungslos MünchKomm. ZPO/v. Feldmann § 185 Rz. 1 unter Berufung auf das Fehlzitat BGH DB 1993, 1971), wenn die Zustellung für die Beklagte an den Geschäftsführer der Klägerin bewirkt worden sein sollte. Denkbar wäre allerdings eine wirksame Ersatzzustellung nach § 183 Abs. 1 ZPO. Es ist jedoch gegenwärtig nicht erkennbar, wer an Stelle des Geschäftsführers der Klägerin den Mahnbescheid für die Beklagte zugestellt erhalten haben sollte. Dem Senat sind aus dem Verfahren 9 U 178/95 = 2 O 151/94 LG B. die verworrenen räumlichen und personellen geschäftlichen Verhältnisse der Beklagten bekannt.

c)

Die Kündigung mit Schriftsatz vom 5. Mai 1999, die auf einen außerordentlichen Kündigungsgrund gestützt wird, leidet daran, dass sie nicht von den Gesellschaftern der Klägerin beschlossen worden ist, sofern ein derartiger Beschluss erforderlich war, was gegenwärtig nicht auszuschließen ist.

aa)

Ein Beschluss der Gesellschafter ist Voraussetzung der Darlehenskündigung, wenn Nr. 3 des schriftlichen Darlehensvertrages einschlägig ist. Der schriftliche Vertrag könnte allerdings gegen § 181 BGB verstoßen, weil der früheren Geschäftsführerin B. nach dem Inhalt der Handelsregisterauszüge (GA Bl. 61 f.) keine Befreiung vom Verbot der Doppelvertretung erteilt worden ist. Dass die für beide Gesellschaften handelnden Gesellschafter, deren Bestand gewechselt hat, im Falle eines Verstoßes gegen § 181 BGB nachträglich - auch konkludent - eine Genehmigung erteilt haben, ist denkbar, jedoch aus dem bisherigen Sachvortrag nicht ersichtlich. Aufzuklären wird auch sein, ob die schriftliche Urkunde eine Fälschung darstellt, wie die Beklagte mit Schriftsatz vom 29. Juni 1999 behauptet hat (GA Bl. 125).

bb)

Ein Beschlusserfordernis könnte auch mündlich vereinbart worden sein, wofür der schriftliche Text ein Indiz darstellen würde, wenn er sich als rechtlich einwandfrei herausstellen sollte.

cc)

In Erwägung kann schließlich zu ziehen sein, ob nicht Schließung die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung der Klägerin gegeben ist. Die Beschlussfassung der GmbH-Gesellschafter ist erforderlich, wenn man in der Kündigung des Darlehens gegenüber der Beklagten, also der Gesellschaft, deren persönlich haftende Gesellschafterin die Klägerin ist, eine ungewöhnliche Maßnahme sieht, für die nicht der GmbH-Geschäftsführer, sondern ungeachtet der durch § 46 GmbHG getroffenen Regelung die GmbH-Gesellschafter zuständig sind (vgl. dazu MünchHandb. GesR III/Ingerl, 1996, § 37 Rz. 6 m.w.Nachw.). Ob nach der Satzung der Klägerin nicht ohnehin schon eine Zuständigkeit der GmbH-Gesellschafter für die Darlehenskündigung gegenüber der KG gegeben ist, lässt sich mangels Vorlage dieser Satzung nicht feststellen. Für eine die Zuständigkeit der GmbH-Gesellschafter begründende ungewöhnliche Maßnahme könnte sprechen, dass es trotz des geringfügigen Betrages von 50.000 DM um die Anlage des gesamten Stammkapitals bei der KG geht und damit zugleich die Finanzierungsverantwortung der GmbH für die auf Immobilienanlagen ausgerichtete KG wahrgenommen wird, deren im Inland belegenes Grundvermögen mangels liquider Mittel schon unter Zwangsverwaltung steht. Das Darlehen und seine Kündigung ist daher möglicherweise nicht wie ein beliebiges Rechtsgeschäft zu behandeln, für das der GmbH-Geschäftsführer zuständig wäre.

Der Gesellschafterbeschluss vom 17. Januar 1994 würde für die Kündigung vom 5. Mai 1999, die auf einen erst später entstandenen - seinerseits u.a. hinsichtlich der getroffenen Zinsvereinbarungen streitigen - wichtigen Grund gestützt wird, nicht automatisch weiterwirken. Dazu müsste gegebenenfalls ein neuer, selbstständiger Gesellschafterbeschluss gefasst werden.

2.

Zeitdarlehen

Ausgeschlossen wäre eine ordentliche Darlehenskündigung, wenn es sich um ein Zeitdarlehen handeln sollte. Dafür trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast, wovon wohl auch das Landgericht ausgegangen ist. Gesetzlicher Regeltatbestand ist die Darlehensvergabe auf unbestimmte Zeit mit jederzeitiger Kündbarkeit (ebenso RGZ 57, 46, 50; BGH FamRZ 1987, 676, 678; Baumgärtel/Laumen, Handbuch der Beweislast, 2. Aufl. 1991, Band 1, § 609 BGB Rz. 2). Die Beklagte hat ein Zeitdarlehen behauptet und unter Beweis gestellt (GA Bl. 14). Dieser Vortrag ist erheblich. Das Maß der Substantiierung steht in Wechselwirkung zum Vortrag der Gegenseite (zum substantiierten Bestreiten vgl. BGH NJW 1999, 1404, 1405) [BGH 03.02.1999 - VIII ZR 14/98]. Die Klägerin hatte zum Abschluss des Darlehens nur minimal- angesichts der beschränkten rechtlichen Handlungsmöglichkeiten der Beklagten sogar bedenklich wenig - vorgetragen. Wenn das Landgericht den Vortrag der Beklagten als nicht ausreichend substantiiert ansehen wollte, musste es angesichts der möglichen Zweifel rechtzeitig einen Hinweis nach § 139 ZPO geben. Sollte ein Hinweis erstmals in der mündlichen Verhandlung gegeben worden sein, was dem Sitzungsprotokoll (GA Bl. 26) nicht zu entnehmen ist, hätte das Vorbringen in dem nachgereichten Schriftsatz vom 24. August 1998 zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung gezwungen. Jedenfalls aber war auf Grund dieses Schriftsatzes erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten (§ 156 ZPO); das Vorbringen durfte nicht nach § 296 a ZPO zurückgewiesen werden.

In der erneuten Verhandlung vor dem Landgericht werden sich die Parteien ergänzend damit auseinander setzen müssen, dass sich ein Ausschluss der Kündigung auch aus den Umständen, insbesondere aus dem Verwendungszweck des Darlehens ergeben kann. Dafür könnte der Erwerb von Immobilien als Anlage des Gesellschaftsvermögens in Erwägung gezogen werden; freilich hat BGH FamRZ 1987, 676 eine solche Würdigung für eine entsprechende Fallgestaltung, verneint (s. auch BGH NJW 1995, 2282, 2283 [BGH 30.05.1995 - XI ZR 165/94] - familiäres Baufinanzierungsdarlehen nach Scheidung). Die Verabredung eines Verwendungszwecks, die auch nachträglich erfolgen konnte, ist streitig. Jedoch ist das Darlehen unstreitig zum Erwerb der Wohnung auf Ibiza eingesetzt worden. Die Wohnungsbeschaffung ist auch von allen Gesellschaftern und der Geschäftsführerin der Klägerin gebilligt und gefördert worden, wie sich aus den erstinstanzlich nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgelegten Unterlagen ergibt. Als ein entsprechendes Indiz ist ferner zu verwerten, dass Herr Karl M. laut Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 17. Januar 1994, das die Klägerin erstinstanzlich auszugsweise vorgelegt hat, der Darlehenskündigung unter Hinweis auf die verabredete Wohnungsfinanzierung widersprochen hatte.

3.

Unwirksamkeit des Darlehensvertrages; Aufhebung des Vollstreckungsbescheids

Das Landgericht wird sich auch mit der Frage auseinander zu setzen haben, ob die Darlehensrückzahlung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB geschuldet sein könnte. Das ist nach dem gegenwärtigen Streitstand nicht eindeutig zu beurteilen. Sollte der schriftliche Darlehensvertrag wegen Verstoßes gegen § 181 BGB unwirksam sein, bleibt zu prüfen, ob die beteiligten Gesellschafter den Vertrag wirksam mündlich geschlossen haben. Zu klären ist dafür wegen § 154 Abs. 2 BGB u.a., ob und mit welchem Inhalt die Parteien für das Darlehen ein Schriftformerfordernis vorgesehen haben und ob sie ein etwaiges Erfordernis nicht nachträglich durch den Vollzug der Vereinbarung zu Beginn des Jahres 1989 außer Kraft gesetzt haben.

Falls die Parteien Schriftform verabredet haben und die schriftliche Fixierung nicht bloß einseitig von der Geschäftsführerin Brasholz vorgenommen worden ist, käme es darauf an, ob die Schriftform lediglich Beweiszwecken dienen oder ein Wirksamkeitserfordernis sein sollte(vgl. BGH NJW-RR 1993, 236 [BGH 12.11.1992 - IX ZR 237/91]). Nach der Auslegungsregel (BGHZ 119, 283, 291 [BGH 30.09.1992 - VIII ZR 196/91]; BAG NJW 1997, 1597) des § 154 Abs. 2 BGB ist bei verabredeter Beurkundung im Zweifel von einem konstitutiven Formerfordernis auszugehen.

Dass eine Beurkundungsabrede (nach allg. Meinung auch: Schriftform, OLG Köln NJW-RR 1997, 405 [OLG Köln 10.01.1997 - 20 U 73/96]) im Sinne des § 154 Abs. 2 BGB gewollt war, wird bei langfristigen oder wichtigen Verträgen vermutet (BGHZ 109, 197, 200 [BGH 10.11.1989 - V ZR 201/88]; BGH NJW-RR 1993, 235, 236 [BGH 12.11.1992 - IX ZR 237/91]; Jauernig, BGB, 8. Aufl., § 154 Rz. 4). Für eine derartige Abrede könnte u.a. sprechen, dass das frisch eingezahlte Stammkapital der Klägerin zur Darlehenvalutierung verwendet werden sollte und ein derartiger Vorgang gegen den Verdacht abgesichert werden muss, es liege eine Rückzahlung - etwa an einen Kommanditisten - unter Verstoß gegen § 30 GmbHG vor. Die Formabrede kann sich auch daraus ergeben, dass - wie hier - eine Vertragsurkunde hergestellt worden ist (OLG Koblenz WM 1994, 1797, 1798) [OLG Koblenz 04.11.1993 - 5 U 651/93].

Sollte von einer Beurkundungsabrede auszugehen sein, käme eine nachträgliche Aufhebung des Schriftformerfordernisses insofern in Betracht, als Anfang 1989 über den Erwerb der Wohnung auf Ibiza zwischen allen Gesellschaftern und der Geschäftsführerin der Klägerin eine Vereinbarung getroffen worden ist (vgl. Vollmacht GA Bl. 29 + Kaufvertrag GA Bl. 30 ff.). § 154 Abs. 2 BGB entfällt, wenn die Parteien, sei es auch stillschweigend mittels einverständlicher Vertragsdurchführung, die Formabrede aufheben (BGH NJW-RR 1997, 669, 670 [BGH 27.01.1997 - II ZR 213/95]; OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 1246, 1247) [OLG Düsseldorf 10.03.1995 - 22 U 116/94].

Sollte der Vollstreckungsbescheid unter Verstoß gegen §§ 700, 699, 693 ZPO erlassen worden sein, weil nämlich der Mahnbescheid entgegen dem Schutzzweck des auf eine Hauptzustellung analog anzuwendenden § 185 ZPO zugestellt worden war, wäre der Vollstreckungsbescheid unabhängig vom Ausgang des Verfahrens aufzuheben.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO. Sie hat Bedeutung wegen der Vollstreckbarkeitsanordnung des erstinstanzlichen Urteils.