I.

Der Kläger hat gegen die Beklagte mit der am 14.11.2005 anhängig gewordenen Klage die Erstattung von Anwaltshonorar geltend gemacht. Die Beklagte war zu diesem Zeitpunkt bereits aufgrund eines Verschmelzungsvertrages und der entsprechenden Beschlüsse mit der ... verschmolzen. Die Verschmelzung wurde am 23.05.2005 im Handelsregister eingetragen. Nachdem die Klage dem als Prozessbevollmächtigten der Beklagten bezeichneten Rechtsanwalt ... zugestellt worden war, erklärte dieser für die Beklagte Verteidigungsbereitschaft. Bereits in der Klageerwiderung wies er darauf hin, dass die Beklagte nicht mehr existent sei. Der Kläger, der die Auffassung vertrat, die Beklagte sei noch existent, sie sei lediglich durch den Verschmelzungsvertrag mit der ... zusammengefasst worden, beantragte eine Korrektur des Passivrubrums, die nicht erfolgte. Im Termin zur mündlichen Verhandlung erklärte Rechtsanwalt ..., er trete nicht auf, da die Beklagte nicht mehr existent sei, er vertrete aber die Rechtsnachfolgerin und sei für den Fall erneuter Klagezustellung zur Entgegennahme der Zustellung bereit. Daraufhin erklärte der Klägervertreter die Rücknahme der Klage. Mit rechtskräftigem Beschluss vom 06.07.2006 hat das Amtsgericht dem Kläger die Kosten der Beklagten auferlegt. Auf entsprechenden Kostenfestsetzungsantrag des Rechtsanwalts ... hat das Amtsgericht in dem angefochtenen Beschluss die der Beklagten vom Kläger zu erstattenden Kosten mit 211,70 EUR festgesetzt.

Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagten könnten keine Kosten entstanden sein, da sie nicht existent gewesen sei, also auch keinen Rechtsanwalt habe beauftragen können; zudem sei für sie in der mündlichen Verhandlung niemand aufgetreten.

Der Kläger beantragt,

1. den Kostenfestsetzungsbeschluss des Amtsgerichts Brake vom 21.11.2006 aufzuheben.

Rechtsanwalt ... beantragt,

1. die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere gem. § 104 Abs. 3 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt.

In der Sache hat sie indes keinen Erfolg.

Das Amtsgericht hat zu Recht die der Beklagten zu erstattenden Kosten mit 211,70 EUR festgesetzt.

Zwar war die Beklagte bereits bei Einreichung der Klage nicht mehr existent, da mit Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister am Sitz der übernehmenden GmbH die Beklagte gem. § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG erloschen ist.

Mit OLG Hamburg MDR 1976, 845 geht die Kammer aber davon aus, dass eine nicht bestehende Partei in einem gegen sie angestrengten Rechtsstreit insoweit als bestehend anzusehen ist, als sie ihre Nichtexistenz geltend macht. Im Rahmen eines derartigen Verfahrens kann zugunsten einer nicht bestehenden Partei auch ein Kostenfestsetzungsbeschluss erlassen werden, der die notwendigen Aufwendungen zum Gegenstand hat, die einem hinter dem rechtlich nicht existenten Gebilde stehenden Dritten erwachsen sind (a.A. OLG Koblenz 14. Zivilsenat, 10.12.1999, 14 VV 816/99 ).

Nach einer Gegenansicht ( KG Berlin JurBüro 1982, 1562) fehle es an einer Person, die berechtigt wäre, die Kostenfestsetzung gegen den Kläger zu betreiben. Zudem umfasse die Kostengrundentscheidung nur die den Parteien entstandenen Kosten, nicht die hier geltend gemachten Kosten Dritter. Dies überzeugt die Kammer nicht. Nach der Rechtsprechung des BGH ( BGHZ 24, 94 ) ist eine nichtexistente Partei hinsichtlich der Geltendmachung ihrer Nichtexistenz wie eine Partei zu behandeln. Dazu gehört beispielsweise auch das Recht, Rechtsmittel einzulegen ( BGH NJW 93, 2943). Demnach kann die nichtexistente Partei insoweit Prozesshandlungen vornehmen, durch die Kosten entstehen und für die dann auch Erstattungsansprüche erwachsen (vgl. OLG München NJW-RR 1999, 1264). Da die nicht existente Partei insoweit im Erkenntnisverfahren als Partei zu behandeln ist, kann die Kostengrundentscheidung nur zugunsten dieser Partei ergehen, nicht zugunsten des für die nichtexistente Partei handelnden Dritten. Dann besteht aber kein nachvollziehbarer Grund, die Fiktion insoweit nicht auch für das Kostenfestsetzungsverfahren aufrechtzuerhalten, weshalb die tatsächlich nicht bestehende Partei auch als Partei des Kostenfestsetzungsverfahrens anzusehen ist. Die Dritten anlässlich der Geltendmachung der Nichtexistenz entstehenden Kosten, sind demnach notwendige Kosten, die der nicht existierenden Partei im Rahmen ihrer Vertretung entstanden sind (insoweit auch entgegen OLG München a.a.O.).

Im vorliegenden Fall hatte die Rechtsnachfolgerin der Beklagten Rechtsanwalt ... mit der Geltendmachung der Nichtexistenz der Beklagten beauftragt. Die Rechtsnachfolgerin hatte in dieser Eigenschaft auch ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Nichtexistenz der Beklagten. Die durch die Beauftragung verursachten Kosten waren daher als notwendige Kosten der Beklagten anzusehen und zu ihren Gunsten gegen den Kläger festzusetzen.

Auch die Höhe der festgesetzten Kosten ist nicht zu beanstanden. Insbesondere ist die Terminsgebühr in Höhe von 1,2 entstanden. Zwar ist gem. § 333 ZPO die Partei als nicht erschienen anzusehen, die in dem Termin zwar erscheint, aber nicht verhandelt. Gemäß Abs. 3 der Anmerkung zu Nr. 3105 VV RVG ist aber § 333 ZPO nicht entsprechend anzuwenden, weshalb es auch in diesem Fall bei der Normalgebühr der Nr. 3104 VV RVG von 1,2 verbleibt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Rechtsbeschwerde war gem. § 574 Abs. 3 ZPO zuzulassen, da die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts bedarf, § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.