Die Klage ist unbegründet.

Der Kläger hat gegen den Beklagten weder einen Anspruch auf Abrechnung der auf der Grundlage des Vorschussurteils durchgeführten Mängelbeseitigungsarbeiten (1.) noch einen Anspruch auf Auskunft darüber, welche von dem Vorschussurteil umfassten Mängelbeseitigungsarbeiten noch nicht ausgeführt worden sind, aber noch ausgeführt werden müssen (2.). Auch die Vollstreckungsgegenklage ist unbegründet (3.).

1.

Es besteht kein Anspruch des Klägers auf Abrechnung der durchgeführten Mängelbeseitigungsarbeiten.

a)

In Rechtsprechung und Schrifttum wird der hier streitgegenständliche Fall, Abrechnungsforderung eines Bauunternehmers, der auf den Vorschusstitel keine Zahlungen vorgenommen hat, nicht ausdrücklich behandelt. Jedoch setzen die entsprechenden Kommentierungen jeweils voraus, dass ein Vorschuss geleistet worden ist. Danach muss ein Vorschuss abgerechnet werden, da er nichts Endgültiges ist. Der Auftraggeber muss deshalb dem Unternehmer vollständig Auskunft über die Verwendung des Vorschusses geben; der Unternehmer kann entsprechend § 259 BGB Rechenschaftslegung verlangen und darauf klagen. Der Auftraggeber muss nachweisen, dass er den Vorschuss zur zweckentsprechenden Nacherfüllung verwendet hat. Den nicht benötigten Teil des Vorschusses muss er dem Unternehmer zurückzahlen. Der Rückzahlungsanspruch folgt dabei aus dem vertraglichen Charakter des Vorschussanspruches (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Auflage 2008, Randnummer 1605; Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 13. Auflage 1996, Randnummer 553; Leinemann/Schliemann, VOB/B, 2. Auflage 2005, § 13 Randnummern 329; MünchKomm/Soergel, BGB, 3. Auflage 1997, § 633 Randnummer 158). Während der Phase der durchzuführenden Nachbesserungsarbeiten hat der Bauunternehmer entsprechend § 666 BGB einen Anspruch auf Auskunftserteilung und Rechenschaftslegung gegen den Bauherren. Er kann jederzeit Auskunft über den Verbleib und die Verwendung des Vorschusses verlangen, während er Rechenschaft erst nach Beendigung der ersatzweise durchgeführten Nachbesserung beanspruchen kann (Ingenstau/Korbion, a.a.O.; Leinemann/Schliemann, a.a.O.). Ein Auskunftsanspruch bzw. Abrechnungsanspruch über die Verwendung des Kostenvorschusses erfordert daher denknotwendigerweise, dass überhaupt ein Vorschuss gezahlt worden ist. Denn über die Verwendung dieses Vorschuss soll ja Auskunft erteilt bzw. abgerechnet werden. An einer solchen Vorschusszahlung des Klägers fehlt es hier jedoch gerade.

b)

Dieses Ergebnis wird auch durch den Wortlaut des § 259 BGB gestützt. Danach hat derjenige, der verpflichtet ist, über eine mit Einnahmen und Ausgaben verbundene Verwaltung Rechenschaft abzulegen, dem Berechtigten eine Rechnung in Gestalt einer geordneten Zusammenstellung der Einnahmen oder der Ausgaben mitzuteilen. Dies setzt aber gerade für eine Begründung einer Rechenschaftspflicht voraus, dass Einnahmen durch den Verpflichteten erfolgt sind.

c)

Es kann deshalb dahinstehen, ob die Nachbesserungsarbeiten durch den Beklagten nunmehr abgeschlossen sind, wie der Kläger die Abrechnungserklärung des Beklagten vom 11.01.2008 interpretiert, oder aber, ob noch weitere Nachbesserungsarbeiten des Beklagten ausstehen und es sich nur um eine Teilabrechnung handelt, wofür der Wortlaut des Schriftsatzes vom 11.01.2008 unter III. streitet (Blatt 54 der Akte). Ebenso ist es für die Entscheidung unerheblich, in welcher Höhe die von dem Beklagten angeführten Kosten der Mängelbeseitigung von dem Kläger geschuldet werden.

2.

Es besteht - zumindest derzeit - kein Auskunftsanspruch des Klägers gegen den Beklagten aus § 666 BGB analolg dahingehend, welche Mängelbeseitigungsarbeiten, die von ihm geschuldet werden, noch nicht ausgeführt worden sind, aber noch ausgeführt werden müssen.

a)

Der Kläger hat keinen Auskunftsanspruch über den Stand der Mängelbeseitungsarbeiten aus § 666 BGB analog. Auch diese Konstellation, Auskunftsanspruch eines Bauunternehmers, der auf den Vorschusstitel keine Zahlungen vorgenommen hat, wird in Rechtsprechung und Schrifttum nicht ausdrücklich behandelt. Jedoch setzen die entsprechenden Kommentierungen auch hier voraus, dass ein Vorschuss geleistet worden ist. Der Auskunftsanspruch, der sich aus einer entsprechenden Anwendung des § 666 BGB ergibt (Ingenstau/Korbion, a.a.O.; Leinemann/Schliemann, a.a.O., § 13 Rn. 330) ist somit untrennbar mit einer Zahlung auf den Vorschusstitel verknüpft. Denn mit dem Auskunftsanspruch über den Stand der Mängelbeseitigungsarbeiten soll nur sichergestellt werden, dass der Auftraggeber über den Verbleib und die Verwendung des von ihm geleisteten Vorschusses informiert wird (Ingenstau/Korbion, a.a.O.; Leinemann/Schliemann, a.a.O.). Der Kläger hat seine titulierte Verpflichtung, einen Vorschuss in Höhe von 86.973,37 EUR an den Beklagten zu zahlen, unstreitig nicht erfüllt. Es kann hier deshalb kein Auskunftsanspruch über den Stand der Mängelbeseitigungsarbeiten bestehen, wenn dieser gerade die erfolgte Zahlung des Vorschusses voraussetzt. Der Kläger kann sich daher nicht auf den Standpunkt zurückziehen, die von ihm geschuldete Vorleistung nicht zu erfüllen, um dann im Gegenzug aber auf die Erfüllung seines nachgeschalteten Auskunftsanspruches, der gerade die Erfüllung der Vorleistungspflicht voraussetzt, zu bestehen. Jede andere Wertung wäre rechtsmissbräuchlich und würde Treu und Glauben (§ 242 BGB) widersprechen.

b)

Nur hilfsweise ist deshalb auszuführen, dass auch wenn ein Auskunftsanspruch des Klägers gemäß § 666 BGB analog bestehen würde, dieser derzeit nicht fällig wäre. Ist ein Vorschuss durch den Auftragnehmer geleistet worden, so stellt sich die Frage, wie lange der Auftraggeber den erhaltenen Vorschuss behalten darf und zu welcher Zeit er die Nachbesserung vorzunehmen hat. Dabei wird regelmäßig auf die Umstände des Einzelfalls abgestellt. So werden bei der Bemessung des dem Auftraggeber zuzugestehenden Zeitraums der Umfang sowie die Schwierigkeit der Nachbesserungsarbeiten und die Terminplanung der Drittunternehmer herangezogen. Im Allgemeinen wird dem Auftraggeber ein Zeitraum von einem halben bis zu einem Jahr zugebilligt. Unternimmt der Auftraggeber innerhalb dieser Zeit nichts, muss er den erhaltenen Vorschuss an den Auftragnehmer zurückzahlen (Leinemann/Schliemann, a.a.O., § 13 Randnummer. 330 m.w.N.). Die vom Beklagten seiner - nach dem Wortlaut nicht endgültigen - Abrechnung zugrunde gelegten Rechnungen der Drittunternehmer (Bl. 54 f. der Akte, Anlagen B 1 - B 5 Bl. 56 - 71 der Akte) umfassen unstreitig den Zeitraum 15.09.2005 bis 16.12.2007. Es wurden damit noch im Dezember 2007 Mängelbeseitigungsarbeiten durch den Auftraggeber durchgeführt, wobei nur streitig ist, ob diese sich auf vom Kläger zu verantwortende Mängel seines Werkes erstrecken oder nicht. Es ist interessengerecht, den vorgenannten Zeitraum von einem halben bis einem Jahr zumindest als Anhaltspunkt dafür heranzuziehen, wann eine Auskunft über den Abschluss der Mängelbeseitigungsarbeiten - für die der geschuldete Vorschuss nicht geleistet wurde - nach deren abschließender Durchführung zu erteilen ist. Dieser Mindestzeitraum von einem halben Jahr war bei Ablauf des Schriftsatznachlasses bis zum 13.03.2008 allenfalls zur Hälfte verstrichen.

c)

Ein Auskunftsanspruch des Klägers ergibt sich auch nicht aus der drohenden Zwangsvollstreckung aus dem Vorschussurteil. Dass ein rechtskräftig titulierter Anspruch, der nicht freiwillig erfüllt wird, im Wege der Zwangsvollstreckung durchgesetzt werden kann, ist der ZPO immanent. Ebenso sind mit jedem Zwangsvollstreckungsverfahren Gefahren für die Bonität des Schuldners verbunden. Diesen Gefahren kann der Schuldner sich entledigen, indem er den rechtskräftig titulierten Anspruch erfüllt. Ein Feststellungs- und Auskunftsinteresse des Klägers über den Stand der Mängelbeseitigungsarbeiten kann deshalb nicht daraus hergeleitet werden, dass die gegen ihn betriebene Zwangsvollstreckung aus dem Vorschussurteil seine berufliche Tätigkeit, und die dazu erforderliche Kreditaufnahme, erschwert. Der Kläger allein hat den derzeitigen Schwebezustand zu verantworten, weil er sich der Erfüllung der von ihm geschuldeten Leistung bislang entzogen hat. In diesem Zusammenhang ist der Kläger auf den Rechtsgedanken "Geld hat man zu haben" - vormals in § 279 BGB a.F. kodifiziert, der nunmehr komplett in § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB aufgegangen ist - zu verweisen.

d)

Schließlich folgt auch kein Auskunftsanspruch des Klägers aus der von ihm erklärten Aufrechnung (Schriftsatz vom 05.02.2008, Seite 3, Bl. 75 der Akte) über den Sicherungseinbehalt in Höhe von 25.564,59 EUR. Ob ein Sicherungseinbehalt in dieser Höhe beim Beklagten verblieben ist, ist zwischen den Parteien streitig. Hingegen ist zwischen ihnen unstreitig, dass jedenfalls 26.548,85 EUR auf die Beseitigung von Mängeln entfallen sind, die der Kläger zu verantworten hat (Klageschrift vom 16.11.2007, Seite 3, Bl. 3 der Akte). Die unstreitig vom Kläger geschuldeten Kosten der Mängelbeseitigung übersteigen damit die von ihm erklärte Aufrechnung gegen die titulierte Vorschusssumme. Der Kläger räumt damit selbst ein, weiterhin - zumindest teilweise - Erfüllung aus dem Vorschussurteil zu schulden. Und diese Erfüllung ist aber gerade Voraussetzung dafür, dass ein Auskunftsanspruch besteht. Es kann deshalb dahinstehen, ob ein Sicherungseinbehalt bei dem Beklagten verblieben ist. Zudem hat der Zeuge Badrnejad bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht Hildesheim am 02.03.2005 ausweislich des rechtskräftigen Urteils des OLG Celle vom 06.10.2005 nur seine Vorstellungen, Verstehensweisen und Schlussfolgerungen aus dem Gespräch am 23.11.2000 für die Verrechnung des Sicherungseinbehaltes geschildert, auf die es nicht ankommt, sondern darauf, was die Parteien konkret gesprochen und vereinbart haben. Hierzu vermochte er keine konkrete Wahrnehmungen zu schildern. Der Zeuge hat im Gegenteil bekundet, er könne nichts dazu sagen, ob Mängel, die möglicherweise noch aufträten, hätten miterledigt werden sollen; darüber hätten sie eigentlich nicht gesprochen (OLG Celle vom 06.10.2005, 6 U 58/06, Seite 9f, Bl. 10, 10R der Akte). Der Zeuge Badrnejad hat damit bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht Hildesheim über das aus Sicht des Klägers maßgebliche Gespräch am 23.11.2000 für seinen weiterhin bestehenden Rückzahlungsanspruch eines Sicherungseinbehaltes in Höhe von 50.000,00 DM gerade keine Tatsachen geschildert. Vielmehr hat er dort nur seine Wertungen des Gespräches bekundet. Eine Bestätigung, dass in dem Vergleich über 20.000,00 DM der Sicherheitseinbehalt in Höhe 50.000,00 DM enthalten war, ist - entgegen der Behauptung des Klägers im nachgelassenen Schriftsatz vom 13.03.2008, Seite 4 (Bl. 96 der Akte) - gerade nicht erfolgt. Es ist auch nicht ersichtlich, warum der Zeuge Badrnejad, der vor 3 Jahren keine Tatsachen bekunden konnte, nunmehr den "Nachlass" des Klägers auf seine Endforderung in einem Gespräch am 23.11.2000 wegen eines beim Beklagten verbliebenen Sicherheitseinbehaltes in Höhe von 50.000,00 DM bestätigen kann. Denn entgegen den Ausführungen des Klägers hat der Zeuge dies vor dem Landgericht Hildesheim am 02.03.2005 ausweislich des Urteils des OLG Celle vom 06.10.2005 gerade nicht bekundet.

3.

Auch die zulässige Vollstreckungsgegenklage des Klägers ist unbegründet.

Auch wenn der Kläger den Antrag für seine Vollstreckungsgegenklage "im Wege der Stufenklage" formuliert hat (Sitzungsniederschrift vom 28.02.2008, Seite 3, Bl. 90 der Akte), so war trotz des nicht bestehenden Auskunftsanspruches darüber abschließend zu entscheiden. Denn der letztlich verfolgte Anspruch im Wege der Vollstreckungsgegenklage besteht dem Grunde nach nicht, so dass die Klage gleichzeitig und endgültig wegen Fehlen eines Anspruches für die begehrte zweite (Leistungs-)Stufe abzuweisen war (vgl. BGH NJW 1999, 1706 [1709]; Zöller/Greger, ZPO, 25. Auflage 2005, § 254 Randnummer 9 m.w.N.; Baumbach/Hartmann, ZPO, 64. Auflage 2006, § 254 Randnummer 12). Im Einzelnen:

a)

Die vom Kläger mit Schriftsatz vom 05.02.2007 vorgenommene Klageerweiterung, modifiziert durch den in der mündlichen Verhandlung dann gestellten Antrag, ist zulässig, § 264 Nr. 2 ZPO. Es handelt sich um die qualtitative Änderung des Klageantrages bei gleich bleibendem Klagegrund (vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 28. Auflage 2007, § 264 Randnummer 4). Streitgegenstand war vor und ist nach der Klageerweiterung, welche Kosten der Kläger für die vom Beklagten vorgenommene Mängelbeseitigung schuldet. Denn der Kläger strebt nach der Erteilung der - nach seiner Auffassung vollständigen - Abrechnung vom 11.01.2008 nunmehr die Feststellung des - nach seiner Auffassung nur - geschuldeteten Betrages zur Mängelbeseitigung auf der Grundlage dieser Abrechnung an.

b)

Die Vollstreckungsgegenklage ist jedoch unbegründet. Dem Kläger steht keine Einwendung im Sinne des § 767 Absatz 2 ZPO zu. Denn eine solche setzt die nicht erfolgte Vorschusszahlung für die Mängelbeseitigung voraus.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Beklagten vom 27.03.2008 bot keinen Anlass, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten.