Die Klage ist im erkannten Umfang begründet.

Der Kl. hat im Zusammenhang mit der Übertragung seines Geschäftsanteils (30 v.H. des Stammkapital) an der GmbH gem. § 17 EStG einen steuerlich zu berücksichtigenden Verlust nicht nur in Höhe des Nennwerts seiner Beteiligung von 15 TDM, wie ihn das FA schon berücksichtigt hat, sondern darüber hinaus in einer zusätzlichen Höhe von 120.312 DM erlitten.

Das FA hat insoweit zu Unrecht das Gesellschafterdarlehen des Kl. als nicht durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst beurteilt.

1.

Die Übertragung des Geschäftsanteils auf den Mitgesellschafter K. durch notariell beurkundeten Vertrag vom 14.12.1992 ist eine Veräußerung i.S.d. § 17 Abs. 1 EStG und nicht etwa wegen des vereinbarten geringen Entgelts von 1 DM als verdeckte Schenkung zu beurteilen. Denn der übertragene Geschäftsanteil war - unstreitig - wertlos, der gemeine Wert betrug 0 DM, weshalb das FA bereits einen Veräußerungsverlust in Höhe des Nennwertsdes Anteils zu Recht zum Abzug zugelassen hat. Selbst wenn wertlose Anteile ohne Vereinbarung einer Gegenleistung übertragen werden, handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung um ein entgeltliches Geschäft, da ein Entgelt nur sinnvoll und üblich ist, wenn ein entsprechender Vermögenswert übertragen wird und für ein Entgelt kein Raum bleibt, wenn ein solcher nicht gegeben ist (ständige Rechtsprechung z.B.: BFH-Urteil vom 18.08.1992 VIII R 13/90, BFHE 169/90, BStBl II 1993, 34, im Anschluss an BFH-Urteil vom 05.03.1991 VIII R 163/86, BFHE 164/50, BStBl II 1991, 630; vom 01.08.1996 VIII R 4/92, HFR 1997, 222, jeweils zur Veräußerung von GmbH-Anteilen; vom 21.04.1994 IV R 70/92, BFHE 174/413, BStBl II 1994, 745 zur Übertragung eines Kommanditanteils für 1 DM). 2. Neben dem vom FA bereits berücksichtigten Verlust des Geschäftsanteils kann der Kl. weiter den Verlust der Darlehensforderung als nachträgliche Anschaffungskosten i.S.d. § 17 Abs. 2 EStG abziehen.

Nach ständiger Rechtsprechung sind bei der Auflösung und Liquidation von Kapitalgesellschaften bei der Ermittlung des Gewinns oder Verlustes von wesentlichen Anteilen nach § 17 Abs. 2 EStG nachträgliche Anschaffungskosten der Anteile zu berücksichtigen. Als solche kommen u.a. Verluste kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen in Betracht, soweit die Darlehensforderung gegen die Kapitalgesellschaft wertlos ist, der Gesellschafter damit, spätestens in der Liquidation, ausfällt (z.B. aus neuerer Zeit: BFH-Urteile vom 24.04.1997 VIII R 23/93, BFH/NV 1998, 100; vom 24.04.1997 VIII R 16/94, BFH/NV 1998, 102; vom 08.04.1998 VIII R 21/94, BFHE 186/194, BStBl II 1998, 660).

Entgegen der Auffassung des FA sind auch bei der Veräußerung von Geschäftsanteilen und nicht lediglich bei Verlust der Geschäftsanteile durch Auflösung der Kapitalgesellschaft nachträgliche Anschaffungskosten auf den Gesellschaftsanteil durch den Verlust von kapitalersetzenden Gesellschafter-Darlehen möglich.

Ist eine Darlehensgewährung einmal - sei es von vornherein, sei es durch Stehenlassen - durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst, führt der spätere Verzicht auf die (wertlose) Darlehensforderung zu Anschaffungskosten i.S.d. § 17 Abs. 2 EStG, jedenfalls dann, wenn der Wert der Darlehensforderung nicht wieder, nachdem das Darlehen kapitalersetzend geworden ist, steigt, d.h. die Krise der Gesellschaft ganz oder teilweise überwunden wird. Im Zuge der Liquidation der Gesellschaft muss ein solcher Verzicht genauso behandelt werden, wie wenn der das Darlehen gebende Gesellschafter gar nicht erst auf die Forderung verzichtet, er aber mit ihr ausfällt (so zu Recht BFH-Urteil vom 07.07.1992 VIII R 24/90, BStBl II 1993, 333 unter 2. b) bb)). Ebenso ist der Fall zu beurteilen, dass ein Gesellschafter anlässlich der Veräußerung seiner Geschäftsanteile teilweise oder ganz auf seine Forderungen gegenüber der Kapitalgesellschaft verzichtet, sofern zuvor für die Forderung eine Kapitalbindung nach Kapitalersatzrecht (z.B. Hingabe eines Darlehens oder Stehenlassen eines Darlehens in der Krise der Gesellschaft) eingetreten war (BFH- Urteil vom 24.04.1997 VIII R 23/93, BFH/NV 1998, 100 unter II 1)).

Dieselbe Rechtsfolge tritt ein, wenn, wie im Streitfall, bei Veräußerung des Anteils an einen verbleibenden Gesellschafter eine solche Darlehensforderung an diesen abgetreten wird. Die Abtretung ist dann nämlich der Veräußerung des Gesellschaftsanteils zuzuordnen (BFH-Urteil vom 18.08.1992 VIII R 13/90, a.a.O. unter 2)).

Zwar war nach Auffassung des erkennenden Senats die Hingabe des Darlehens nicht schon durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst, denn sie erfolgte in der Erstinvestitionsphase der GmbH. Zu diesem Zeitpunkt hätte auch ein Gesellschaftsfremder der Gesellschaft zu marktüblichen Bedingungen Darlehen zur Verfügung gestellt, da zum einen noch nicht erkennbar war, dass die Gesellschaft Verluste machen werde, zum anderen die mit den Darlehen finanzierten Wirtschaftsgüter noch ihren vollen Wert repräsentierten.

Die Darlehen des Kl. sind aber zu einem späteren Zeitpunkt kapitalersetzend geworden, da der Kl. sie nicht abzog, als die nicht mehr durch das Eigenkapital gedeckten Fehlbeträge Größerordnungen von mehr als einer halben Mio. DM erreichten und die im Anlagevermögen enthaltenen stillen Reserven nicht mehr ausreichten, diese Fehlbeträge abzudecken. Dies ist etwa im Jahr 1990, spätestens aber zum 31.12.1991 der Fall gewesen.

Der Senat braucht den Zeitpunkt nicht genau festzustellen. Denn er lag jedenfalls vor der Veräußerung der Anteile durch den Kl. und dem Verzicht auf die Darlehensforderungen, die Darlehen waren mithin zuvor kapitalersetzend geworden.

Auch zur Feststellung des Wertes der Darlehen bedarf es im Streitfall nicht der genauen Festlegung des Zeitpunktes, zu dem sie kapitalersetzend geworden sind.

Zwar ist für die Höhe der Anschaffungskosten im Falle eines in der Krise der Gesellschaft stehengelassenen Darlehens grundsätzlich der Wert in dem Zeitpunkt maßgeblich, in dem es der Gesellschafter mit Rücksicht auf das Gesellschaftsverhältnis nicht abzieht, so dass sich u. U. ein vom Nennwert der Darlehensforderung abweichender niedrigerer Wert ergibt (BFH-Urteil vom 24.04.1997 VIII R 16/94, BFH/NV 1998, 102 m.w.N.). Im Streitfall ist insoweit gleichwohl der Nennwert der Forderung anzusetzen, da der Kl. jedenfalls noch bis Mitte 1991 mit Gesamtprokura in der GmbH tätig war und aufgrund seiner Tätigkeit erwartet werden muss, dass er vom Eintritt der Gesellschaft in die Krise so rechtzeitig Kenntnis erlangt hat, dass er das Darlehen noch zu einem Zeitpunkt hätte abziehen können, in dem der Rückzahlungsanspruch noch in voller Höhe hätte realisiert werden können. Dem stehen nach Auffassung des erkennenden Senats die Ausführungen des VIII. Senats des BFH im Urteil vom 24.04.1997 (a.a.O.) nicht entgegen. Der VIII. Senat hat dort zwar in Abgrenzung zu seinem früheren Urteil vom 07.07.1992 (VIII R 24/90, BFHE 158/551, BStBl II 1993, 333) ausgeführt, es sei nicht in jedem Falle eines stehengelassenen Darlehens vom Nennwert auszugehen, wenn der Gesellschafter über die Entwicklung des Unternehmens unterrichtet sei und von vornherein keine Anzeichen dafür sprächen, dass er beabsichtige, das Darlehen abzuziehen, sondern nur dann, wenn das Darlehen von vornherein auf eine Krisenfinanzierung hin angelegt gewesen ist, oder von dem das aufgrund der besonderen Umstände des Falles anzunehmen war. Dies mag in Fällen gelten, in denen ein Gesellschafter lediglich wesentlich beteiligt ist und im üblichen Umfang über die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft informiert ist, nicht aber, wenn der betreffende Gesellschafter zugleich, wie der Kl., als Prokurist wesentlich an der Geschäftsführung beteiligt ist. Bei einem solchen Gesellschafter muss man davon ausgehen, dass er bereits im Zeitpunkt noch voller Werthaltigkeit seiner Darlehensforderung die Entscheidung trifft, das Darlehen auch in der eingetretenen Krise mit dem Risiko des Wertverlustes stehenzulassen.

Aber auch die engeren Voraussetzungen nach dem angeführten BFH- Urteil vom 24.04.1997 (a.a.O.) sind nach Überzeugung des Senats erfüllt. Denn nach den besonderen Umständen des Falles steht fest, dass die Darlehen des Kl. zwar möglicherweise noch nicht bei Gründung der GmbH, aber doch zumindest später jedenfalls vor Eintritt der Krise, mithin noch im Zeitpunkt seiner vollen Werthaltigkeit, auf Krisenfinanzierung angelegt waren. Dies folgt schon aus der ausnehmend umfangreichen Gesellschafterfremdfinanzierung der hohen Investitionen der GmbH. Da die GmbH selbst kein Vermögen, insbesondere Grundvermögen, hatte, aber hohe Investitionen in schnelllebige Wirtschaftsgüter tätigen musste, konnten die Anlaufphase und die nachfolgenden Verlustphasen mit Gesellschafter-Darlehen nur dann durchgestanden werden, wenn die Gesellschafter von vornherein bereit waren, die hingegebenen Darlehen auch in einer möglichen Krise stehenzulassen. Das zeigt sich auch darin, dass die Darlehen in der weiteren Entwicklung der Gesellschaft nicht abgezogen wurden, sondern die Gesellschafter der Gesellschaft durch Aufnahme weiterer Gesellschafter, die ihrerseits Darlehen gewährten, Geldmittel zuzuführen versuchten.

3.

Allerdings kann als Verlust nicht der Nennwert der Darlehensforderung angesetzt werden. Zwar hat der Kl. seine Darlehensforderung quasi zu 0 DM an den verbliebenen Gesellschafter veräußert, indes hat er durch seinen Prozessvertreter in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass die Forderung noch teilweise werthaltig gewesen ist. Hierzu haben sich die Parteien im Rahmeneiner sog. tatsächlichen Verständigung, an die auch das Gericht gebunden ist, dahin verständigt, dass der Wert der Forderung im Zeitpunkt des Ausscheidens des Kl. noch einen Wert von 30 v.H. ihres Nennwerts hatte.

Zwar würde grundsätzlich auch dann, wenn die abgetretene Darlehensforderung noch einen Wert hatte, der mit der Abtretung verbundene Verlust der Forderung zu nachträglichen Anschaffungskosten i.S.d. § 17 Abs. 2 EStG führen, weil, wie oben dargelegt, die Abtretung einer Forderung durch ihre Verbindung mit der Veräußerung des Gesellschaftsanteils grundsätzlich durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist (vgl. BFH-Urteil vom 18.08.1992 VIII R 13/90, a.a.O. unter 2)). Dies ist aber nur grundsätzlich so. In dem vom BFH entschiedenen Fall hatte der Kl. unwidersprochen vorgetragen, dass die Veräußerung der Anteile nicht möglich gewesen wäre, wenn er sich nicht zu zusätzlichen Leistungen verpflichtet hätte. So liegt der Fall indes hier nicht. Der Kl. hatnichts dafür vorgetragen, weshalb er auf die Realisierung des werthaltigen Teils der Forderung verzichtet hat. Dies muss nicht allein nur durch die Veräußerung des Gesellschaftsanteils und insoweit durch das Gesellschaftsverhältnis bedingt gewesen sein,sondern es können auch eine Vielzahl anderer, auch im privaten Bereich liegender Gründe hierfür maßgebend gewesen sein. Dies ist auch bei nicht familiär verbundenen Gesellschaftern durchaus denkbar.

Da der Kl. hierfür keine plausible Erklärung abgegeben hat, hat er den Nachteil daraus, dass sich nicht erweisen lässt, dass auch der Verzicht auf den werthaltigen Teil der Darlehensforderung durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst war, nach den Grundsätzen der objektiven Beweislast zu tragen.

Nach alledem kann nur der Verlust des nicht mehr werthaltigen Teils der Darlehensforderung als nachträgliche Anschaffungskosten berücksichtigt werden, also ein Betrag von 124.890 DM (Nennwert 174.128 DM ./. werthaltiger Teil 30 %).

Es ergibt sich hieraus folgende abweichende Steuerfestsetzung:

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 135 Abs. 1, 136 FGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 151 Abs. 3 FGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozeßordnung (ZPO).

Die Revision ist nicht zugelassen worden.