Die zulässige Klage ist begründet. Die angefochtenen Bescheide der Beklagten sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Weitergewährung von Alg über den 2. Juli 2006 hinaus bis zum 19. August 2006.

Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten sind keine wesentlichen Änderungen in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen der Klägerin i.S.d. § 48 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) eingetreten, die die Beklagte berechtigt hätten, die ausgesprochene Bewilligung von Alg für die Vergangenheit bzw. Zukunft aufzuheben. Denn die Klägerin hatte trotz des durch die behandelnde Frauenärztin und Zeugin G. ausgesprochenen absoluten Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs. 1 Mutterschutzgesetz weiterhin einen Anspruch gegen die Beklagte auf Alg.

Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) und des Bundesarbeitsgerichts (BAG) schließen die Annahme eines mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbotes nach § 3 Abs. 1 MuSchG und einer Arbeitsunfähigkeit infolge Schwangerschaft einander aus (BSG, Urteil vom 17. April 1991 - 1/3 RK 21/88 - SozR 3-7860 § 10 Nr. 1; BAG, Urteil vom 22. März 1995 - 5 AZR 874/93 - BAGE 79, 307, 309 ff). Der Anspruch auf Mutterschutzlohn nach § 11 MuSchG setzt voraus, dass allein das mutterschutzrechtliche Beschäftigungsverbot einer Beschäftigung der Schwangeren entgegen steht. Das trifft nur bei einem normalen Schwangerschaftsverlauf zu und sichert die gesunde Schwangere während der Unterbrechung der Beschäftigung aus Gründen der Gefahrenvorsorge. An dem ursächlichen Zusammenhang zwischen Beschäftigungsverbot und Unterbrechung der Beschäftigung fehlt es nach der Rechtsprechung, wenn die Schwangere wegen einer Krankheit arbeitsunfähig ist. In diesem Fall steht ihr nicht der Mutterschutzlohn nach § 11 MuSchG, sondern der auf sechs Wochen beschränkte Anspruch auf Entgeltfortzahlung und anschließend Krankengeld gegen die Krankenkasse zu (BAG, Urteil vom 12. März 1997 - 5 AZR 766/95 - BAGE 83, 237, 243; BSG, Urteil vom 9. September 1999 - B 11 AL 77/98 R - SozR 3 - 4100 § 103 Nr. 19).

Arbeitsunfähigkeit im Sinne der Rechtsprechung liegt vor, wenn der Arbeitslose infolge Krankheit (oder stationärer Behandlung) überhaupt nicht oder nur auf die Gefahr, seinen Zustand zu verschlimmern, fähig ist, seiner bisher ausgeübten Erwerbstätigkeit oder einer ähnlichen Beschäftigung nachzugehen, bzw. die ihm nach dem SGB III zumutbaren Tätigkeiten nicht mehr ausüben kann. Krankheit ist ein regelwidriger Körper- oder Geisteszustand, der ärztlicher Behandlung bedarf und Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat. Regelwidrig ist ein Körper- oder Geisteszustand, der vom Leidbild des gesunden Menschen dergestalt abweicht, dass die betreffende Person zur Ausübung der normalen psychophysischen Funktionen nicht in der Lage ist. Danach ist eine Schwangerschaft auch mit den einhergehenden Beschwerden und Gefährdungen von Mutter und Kind nicht als Krankheit anzusehen. Das Vorliegen einer Risikoschwangerschaft sagt von der Begrifflichkeit noch nichts darüber aus, inwieweit ein ärztliches Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG oder die Feststellung krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit indiziert sind (vgl Schliemann/König, Ärztliches Beschäftigungsverbot mit krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit der werdenden Mutter, NZA 1998, 1030). Nur dann, wenn das Risiko auf einer Erkrankung beruht, liegt eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit nahe. Beruht das Risiko auf medizinischen Befunden, ohne dass eine Erkrankung festgestellt werden kann, spricht dies für ein ärztliches Beschäftigungsverbot (Schliemann/König, a.a.O.; zum Ganzen ebenso Hessisches LSG, Urteil vom 20. August 2007 - L 9 AL 35/04).

Hinsichtlich der Frage, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der Arbeitsunfähigkeit oder des Beschäftigungsverbotes nach § 3 MuSchG erfüllt sind, kommt es allein darauf an, was der behandelnde Arzt als sachverständiger Zeuge objektiv bekundet bzw. aufgrund seiner Wahrheitspflicht zu bekunden hat. Dabei ist klarzustellen, dass es sich nicht etwa um ein ärztliches, sondern ein gesetzliches Beschäftigungsverbot handelt, dessen tatbestandliche Voraussetzungen der behandelnde Arzt nach § 3 Abs. 1 MuSchG zu bezeugen hat. Das Gericht hat sich insoweit grundsätzlich mit den Inhalten des der ärztlichen Atteste unter Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung auseinanderzusetzen. Das Gericht kann sich nicht ohne weiteres auf das im ärztlichen Attest enthaltene Wort Beschäftigungsverbot stützen (BSG, Urteil vom 9. September 1999 - B 11 AL 77/98 R). bzw. die Qualifizierung eines Attests als Beschäftigungsverbot zu Eigen machen, sondern hat in die rechtliche Würdigung einzutreten, ob aufgrund des Inhalts des Attests die Folgen einer Arbeitsunfähigkeit begründet sein können. Vor dem Hintergrund der unterschiedlichen Rechtsfolgen eines mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbots und krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit während der Schwangerschaft sowie der allgemein kundigen Tatsache, dass bei normalem Schwangerschaftsverlauf außerhalb der gesetzlichen Schutzfristen eine Erwerbstätigkeit ohne schwere körperliche Belastungen oder schädigende Einwirkungen am Arbeitsplatz möglich ist, muss das Gericht die ärztlichen Atteste würdigen. Bei der dieser rechtlichen Würdigung von Beschäftigungsverbot und Arbeitsunfähigkeit ist auch zu berücksichtigen, dass auch letztere Elemente der Gefahrenvorsorge enthalten kann; Arbeitsunfähigkeit liegt nicht nur vor, wenn ein Krankheitszustand Arbeit ausschließt, sondern auch, wenn diese mit der Gefahr einer Verschlimmerung der Krankheit verbunden ist (BSG, Urteil vom 15. November 1984 - 3 RK 21/83, BSGE 57, 227 ff = SozR 2200 § 182 Nr. 96).

Nach den weitergehenden Ermittlungen der Kammer, insbesondere nach der Vernehmung der behandelnden Frauenärztin G. als Zeugin in der mündlichen Verhandlung, steht fest, dass in dem streitigen Zeitraum ab 3. Juli bis 19. August 2006 die Zeugin zutreffend und zu Recht ein absolutes Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 Mutterschutzgesetz und keine Arbeitsunfähigkeit der Klägerin festgestellt hat. Die Zeugin hat im Rahmen der Beweisaufnahme nachvollziehbar dargelegt, dass während des Zeitraums vom 22. Mai bis 6. Juni 2006 deshalb eine Arbeitsunfähigkeit auszusprechen war, da die Klägerin in diesem Zeitraum über nicht definierbare Unterbauchbeschwerden klagte. In diesem Zeitraum konnte von der Zeugin nicht ausgeschlossen werden, dass eine Erkrankung vorlag, so dass Arbeitsunfähigkeit zu bestätigen war. In der Folgezeit ab 7. Juni 2006 jedoch stand für die behandelnde Ärztin fest, dass die Unterbauchbeschwerden schwangerschaftsbedingt waren und keine Erkrankung darstellten. Demzufolge gab es unter diesem Gesichtspunkt keinen Grund mehr, eine weitergehende Arbeitsunfähigkeit festzustellen. Auch darüber hinaus hat die Zeugin nachvollziehbar dargelegt, dass die Klägerin im streitigen Zeitraum grundsätzlich als arbeitsfähig angesehen werden musste, dass jedoch infolge der Schwangerschaft nicht unerhebliche Risiken bestanden für Mutter und ungeborenes Kind, so dass die Voraussetzungen für ein absolutes Beschäftigungsverbot vorlagen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin zum Zeitpunkt der Schwangerschaft 39 Jahre alt war und es sich bereits um die fünfte Schwangerschaft handelte. Wie bereits bei den vorangehenden Schwangerschaften bestand bei der Klägerin ein erhöhtes Frühgeburtsrisiko sowie ein erhöhtes Gestoserisiko. Die bestehende Frühgeburtsneigung sowie die vorzeitige Wehentätigkeit bzw. die Zervixverschlussinsuffizienz führten nach den nachvollziehbaren Schilderungen der Zeugin dazu, dass die Gefahr einer Erkrankung bestand bereits bei geringeren Belastungen, so dass ein absolutes Beschäftigungsverbot zu bescheinigen war. Jedoch stellen alle von der Zeugin benannten Diagnosen weder für sich genommen noch zusammen Krankheitsbilder dar, die eine Arbeitsunfähigkeit rechtfertigen würden.

Die Kammer folgt nach eigener Überprüfung der Rechtsprechung des Hessischen Landessozialgerichts in der Entscheidung vom 20. August 2007 (L 9 AL 35/04). Danach verliert die arbeitslose Schwangere den Anspruch auf Alg nicht durch ein ärztliches Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG trotz fehlender Verfügbarkeit, wenn nicht gleichzeitig eine zur Arbeitsunfähigkeit führende Krankheit vorliegt. Im Falle der gleichzeitig vorliegenden Arbeitsunfähigkeit durch eine von der Schwangerschaft zu unterscheidende Krankheit besteht ein Anspruch auf Leistungsfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit nach § 126 SGB III. Sofern neben dem ärztlich bescheinigten Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG nicht gleichzeitig eine zur Arbeitsunfähigkeit führende Krankheit vorliegt, ist die Verfügbarkeit dagegen zu fingieren, so dass ein Anspruch auf Alg besteht.

Demzufolge ist die Beklagte im Wege der lückenfüllenden Auslegung zur Weitergewährung von Alg zu verpflichten (vgl Hessisches LSG, a.a.O.; ebenso SG Osnabrück, Urteil vom 26. August 2009 - S 16 AL 131/08). Entsprechend heranzuziehen sind insoweit die §§ 120 Abs. 1, 125, 126 SGB III sowie der Rechtsgedanke des § 11 Abs. 1 MuSchG. Der Gesetzgeber hat in den genannten Vorschriften die tatsächlich fehlende Verfügbarkeit fingiert und insbesondere in § 126 Abs. 3 SGB III auf die Vorschriften des Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) verwiesen, die bei Fortzahlung der Arbeitsentgelts durch den Arbeitgeber im Krankheitsfall sowie bei Zahlung von Krankengeld im Falle der Erkrankung eines Kindes anzuwenden sind. Hier kann die gesetzliche Lücke dahin geschlossen werden, dass auch auf die entsprechende Anwendung des § 3 Abs. 1 MuSchG verwiesen wird. Die aufgezeigte Lücke hinsichtlich des erforderlichen Schutzes von Mutter und Kind bei Ausspruch eines Beschäftigungsverbotes gegenüber einer schwangeren Arbeitslosen, bei der keine zur Arbeitsunfähigkeit führende Krankheit vorliegt, kann nur dahin geschlossen werden, dass die Beklagte den nach § 11 Abs. 1 MuSchG eigentlich vom Arbeitgeber zu tragenden "Mutterschutzlohn" durch Fortzahlung von Alg entsprechend erbringt (Hessisches LSG, a.a.O.). Anderenfalls würde von der Beklagten auf die schwangere Arbeitslose unzulässiger Druck ausgeübt werden, sich gegen die ärztliche Verordnung dem Arbeitsmarkt zur Verfügung zu stellen und entweder Vorstellungsgespräche zu führen oder an Maßnahmen teilzunehmen, während die damit eigentlich angestrebte Aufnahme einer Arbeit wegen des dann den Arbeitgeber treffenden Beschäftigungsverbotes ohnehin nicht in Betracht kommen dürfte.

Insbesondere unter Berücksichtigung von Art 6 Abs. 4 Grundgesetz und des sich daraus ergebenden Schutzgebotes für die (werdende) Mutter hält es das Gericht für zwingend, die sich ergebende Regelungslücke zu schließen. Auch ist nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber den hier zu entscheidenden und wegen der regelmäßig mit einem generellen Beschäftigungsverbot einhergehenden Arbeitsunfähigkeit eher seltenen Fall bewusst ungeregelt gelassen hat. Daher sieht sich die Kammer nicht gehindert, die entstandene Lücke durch eine Fiktion der Verfügbarkeit zu schließen.

Auch die neueere Rechtsprechung des BSG vom 5. August 2008 (B 11a AL 167/07 B - Nichtzulassungsbeschwerde gegen die Entscheidung des Hessischen Landessozialgerichts, a.a.O.) steht diesem Ergebnis nicht entgegen. Das BSG hat in dieser Entscheidung, mit der sie die Nichtzulassungsbeschwerde der Bundesagentur für Arbeit abgelehnt hat, deutlich gemacht, dass die Entscheidung des Hessisches Landessozialgerichts der zuvor ergangenen Rechtsprechung des BSG, insbesondere in der Entscheidung vom 9. September 1999 (B 11 AL 77/98 R) nicht erkennbar entgegenstehe. Vielmehr lassen die Ausführungen des BSG im Beschluss vom 5. August 2008 den Schluss zu, dass nach Auffassung des 11. Senats die Entscheidung des Hessischen LSG vom 20. August 2007 mit der früheren Rechtsprechung des BSG in Einklang zu bringen ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

In Anbetracht der soweit ersichtlich bisher in erster Linie lediglich vorliegenden Rechtsprechung des Hessisches LSG hält die Kammer eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache iSv § 144 Abs. 2 Nr. SGG für gegeben, so dass die Berufung zuzulassen war.