Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zulässig aber unbegründet.

I.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64, 66 ArbGG und §§ 519, 520 ZPO).

II.

Die Berufung ist aber unbegründet.

Das Arbeitsgericht hat die Klage zurecht und mit zutreffender Begründung abgewiesen. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung gegen den Beklagten aus § 7 Abs. 4 BUrlG nicht zu. Die Urlaubsansprüche der Klägerin gegen den Beklagten sind vollständig durch die von ihrem neuen Arbeitgeber gewährten Urlaubstage erfüllt.

1.

Der Klägerin standen gegen den Beklagten für 2020 25 Urlaubstage und für 2021 8,33 Urlaubstage zu.

Soweit die Klägerin für die Jahre 2020 und 2021 erstinstanzlich darüber hinaus Urlaubsansprüche auf 30 Tage für 2020 und 12,5 Tage für 2021 geltend gemacht hat, ist die Klage von dem Arbeitsgericht rechtskräftig abgewiesen worden. Das Arbeitsgericht hat bei der Berechnung der Urlaubsansprüche der Klägerin eine Umrechnung der vertraglich vereinbarten 30 Werktage auf die 5-Tage-Woche vorgenommen. Insoweit ist die Klägerin dem Urteil des Arbeitsgerichts nicht entgegengetreten.

2.

Die Urlaubsansprüche der Klägerin gegen den Beklagten sind vollständig durch die von ihrem neuen Arbeitgeber im Jahr 2020 und 2021 gewährten Urlaubstage erfüllt worden.

Wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, muss der Arbeitnehmer sich den ihm während des Kündigungsrechtsstreits vom anderen Arbeitgeber gewährten Urlaub auf seinen Urlaubsanspruch gegen den alten Arbeitgeber anrechnen lassen, wenn er die Pflichten aus beiden Arbeitsverhältnissen nicht gleichzeitig hätte erfüllen können; vgl. BAG, Urteil vom 21.02.2012, 9 AZR 487/10, Leitsatz. Für den Anspruch auf Erteilung des gesetzlichen Mindesturlaubs tritt die Klägerin der Entscheidung des Arbeitsgerichts nicht entgegen.

Für die Frage der Anrechnung des gewährten Urlaubs auf die Urlaubsansprüche der Klägerin ist nicht zwischen dem Anspruch auf gesetzlichen Mindesturlaub und auf vertraglichen Mehrurlaub zu differenzieren.

Aus der Tatsache, dass der vertragliche Mehrurlaub nicht notwendigerweise im selben Maße geschützt ist, wie der gesetzlich vorgesehene Mindesturlaub, folgt keine Einschränkung der Anrechnungsbefugnis. Auch wenn der Urlaub keine Vergütung für vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistung darstellt, schließt dies eine analoge Verwendung von § 11 KSchG und § 615 S. 2 BGB nicht aus. Eine Analogie setzt voraus, dass das Gesetz eine Regelungslücke enthält und eine vergleichbare Interessenlage vorliegt. Eine Lücke im Gesetz liegt nicht schon dann vor, wenn es für eine bestimmte Fallgestaltung keine Regelung enthält. Sie ist nur bei einer planwidrigen Unvollständigkeit gegeben. Die analoge Anwendung einer Bestimmung muss zur Ausfüllung der Lücke erforderlich sein, so dass die Rechtsfolge eines gesetzlichen Tatbestands auf einen vergleichbaren, aber im Gesetz nicht geregelten Tatbestand zu übertragen ist. Der dem Gesetz zugrundeliegende Regelungsplan ist aus ihm selbst im Wege der historischen und theologischen Auslegung zu schließen. Es ist zu fragen, ob das Gesetz, gemessen an seiner eigenen Regelungsabsicht, unvollständig ist. Diese Frage ist bei Doppelarbeitsverhältnissen zu verneinen, wenn der Arbeitnehmer die Pflichten aus beiden Arbeitsverhältnissen erfüllen kann. Insoweit hat der Arbeitnehmer gem. § 1 BUrlG in jedem Kalenderjahr in jedem Arbeitsverhältnis Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub. Grundsätzlich sind nach der Regelungssystematik des Bundesurlaubsgesetzes - mit Ausnahme der Regelung im § 6 BUrlG - damit Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers aus verschiedenen Arbeitsverhältnissen unabhängig voneinander zu erfüllen. Geht ein Arbeitnehmer gleichzeitig mehrere zeitlich nicht kollidierende Arbeitsverhältnisse ein, ist grundsätzlich jeder Arbeitgeber zur Urlaubsgewährung verpflichtet. Für eine Fallkonstellation, in der der Arbeitnehmer nicht die Pflichten aus beiden Arbeitsverhältnisses hätte erfüllen können, fehlt eine gesetzliche Regelung. § 11 Nr. 1 KSchG regelt diesen Fall nicht unmittelbar. Diese Vorschrift enthält eine Spezialregelung zu § 615 S. 2 BGB. Sie stellt keine eigene Anspruchsgrundlage, sondern lediglich eine Anrechnungsvorschrift dar. Die Verpflichtung zur Gewährung von Urlaub beruht für den Arbeitgeber, der eine unwirksame Kündigung erklärt hat, nicht auf § 615 S. 1 BGB, sondern folgt unabhängig von der erbrachten Arbeitsleistung unmittelbar aus dem Bundesurlaubsgesetz. Darüber hinaus hat § 11 Nr. 1 KSchG nur die Anrechnung von Vergütungsansprüchen für Arbeitsleistung zum Gegenstand, die ein Arbeitnehmer in einem anderen Arbeitsverhältnis erworben hat. Der Urlaub ist jedoch keine Vergütung. Der Urlaubsanspruch entsteht unabhängig von erbrachten Arbeitsleistungen und ist auf die Freistellung von Arbeitspflichten gerichtet. Die bestehende Lücke steht im Widerspruch zum Regelungsplan des Gesetzgebers und ist durch eine entsprechende Anwendung von § 11 Nr. 1 KSchG und § 615 S. 2 BGB zu schließen. Dem Willen des Gesetzgebers, wie er in § 11 Nr. 1 KSchG und § 615 S. 2 BGB zum Ausdruck kommt, ist im Wege der Gesetzesanalogie Geltung zu verschaffen. Sinn und Zweck des § 11 Nr. 1 KSchG ist es, den Arbeitnehmer für den Fall des Obsiegens im Kündigungsrechtsstreit weder besser noch schlechter, sondern grundsätzlich so zu stellen, als hätte keine Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses stattgefunden. Die Vorschrift ist nur einschlägig für den Verdienst, den der Arbeitnehmer deshalb erzielen konnte, weil er die Arbeitsleistung beim Arbeitgeber, der das Arbeitsverhältnis unwirksam gekündigt hat, nicht erbracht hat. Der Regelung des § 615 S. 2 BGB ist der gesetzgeberische Wille zu entnehmen, dass der Annahmeverzug dem zum Dienst zu verpflichteten weder finanzielle Vor- noch Nachteile bringen soll. Er soll damit nicht mehr erhalten, als er bei normaler Abwicklung des Dienstverhältnisses erhalten hätte. Der Umstand, dass es sich beim Urlaubsanspruch nicht um einen im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Anspruch handelt, rechtfertigt es noch nicht, den Arbeitnehmer im Hinblick auf seine Urlaubsansprüche nach Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung besser zu stellen, als er gestanden hätte, wenn das Arbeitsverhältnis nicht tatsächlich unterbrochen gewesen wäre und der Arbeitnehmer gearbeitet hätte. In diesem Fall wäre der Arbeitnehmer nur einmal bei Fortzahlung der vertragsgemäßen Vergütung für die Dauer des vereinbarten Urlaubs von der Arbeitsleistung freigestellt worden; vgl. BAG, Urteil vom 21.02.2012, 9 AZR 487/10, juris, Rn. 17-22 m.w.N.

Für eine Differenzierung nach dem gesetzlichen Mindesturlaub und dem vertraglich vereinbarten Mehrurlaub besteht kein Anlass. Dieser ergibt sich auch nicht aus der vertraglichen Regelung der Parteien. Die Parteien haben in § 12 des Arbeitsvertrages lediglich die Urlaubsdauer abweichend vom Gesetz geregelt und im Übrigen klargestellt, dass die den Urlaub betreffenden Regelungen des Jugendarbeitsschutzgesetzes und des Bundesurlaubsgesetzes Anwendung finden sollen. Damit haben die Parteien für die vertraglichen Mehrurlaubsansprüche kein vom Bundesurlaubsgesetz abweichendes Regime vereinbart.

3.

Ein verbleibender Urlaubsabgeltungsanspruch der Klägerin ergibt sich auch nicht daraus, dass ihr neuer Arbeitgeber für 2020 über den Anspruch gegen den Beklagten hinausgehend 28 Urlaubstage gewährt hat.

In diesem Zusammenhang erscheint bereits zweifelhaft, ob eine Gewährung nach Zeitabschnitten vor dem Hintergrund zu berücksichtigen sein kann, dass die 3 Urlaubstage Mehrurlaub für 2020 erst im Jahr 2021 gewährt worden sind. Dies kann aber letztlich offenbleiben, da bei der Anrechnung der gewährten Urlaubsansprüche nicht auf die einzelnen Zeitabschnitte abzustellen ist.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der anderweitige Verdienst, den ein Arbeitnehmer während des Anrechnungszeitraums erzielt, gem. § 615 S. 2 BGB nicht pro rata temporis, sondern auf die Gesamtvergütung für die Dauer des (beendeten) Annahmeverzugs anzurechnen. Zum Zwecke der dafür erforderlichen Vergleichsberechnung (Gesamtberechnung) ist zunächst die Vergütung für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste zu ermitteln. Dieser Gesamtvergütung ist gegenüber zu stellen, was der Arbeitnehmer in der betreffenden Zeit anderweitig verdient hat. Allerdings entstehen die Annahmeverzugsansprüche nicht erst am Ende des Annahmeverzugs, sondern sukzessive bereits während dieses Zeitraums und werden mit dem jeweiligen Abrechnungszeitraum fällig. Der Arbeitnehmer ist daher grundsätzlich nicht gehindert, sie ratierlich geltend zu machen und nach Ablehnung einzuklagen. Allerdings kann sich später aufgrund der gebotenen Gesamtbetrachtung herausstellen, dass er zu viel erhalten hat und bestimmte Beträge an den Arbeitgeber wegen ungerechtfertigter Bereicherung zurückzahlen muss; vgl. BAG, Urteil vom 12.12.2006, 1 AZR 96/06, juris, Rn. 33.

Diese Grundsätze sind auch auf die Anrechnung der anderweitig erworbenen und gewährten Urlaubsansprüche zu übertragen. Dem steht nicht entgegen, dass es sich bei dem gewährten Urlaub nicht um einen Vergütungsanspruch handelt. Ausschlaggebend ist auch insoweit, dass die Klägerin die anderweitigen Urlaubsansprüche nicht hätte erwerben können, wenn sie das Arbeitsverhältnis zum Beklagten im Annahmeverzugszeitraum hätte erfüllen müssen. Da es sich jeweils um Vollzeitarbeitsverhältnisse gehandelt hat, war es ihr nicht möglich beide Arbeitsverhältnisse gleichzeitig zu erfüllen. Hätte sie das Arbeitsverhältnis zum Beklagten erfüllen müssen, hätte sie über die gewährten Urlaubstage im Annahmeverzugszeitraum hinaus keinen Anspruch auf Freistellung gehabt. Anlass für eine Besserstellung der Klägerin besteht nicht.

III.

Auf das weitere Vorbringen der Klägerin, auf das in diesem Urteil nicht mehr besonders eingegangen wird, weil die Entscheidungsgründe gem. § 313 Abs. 3 ZPO lediglich eine kurze Zusammenfassung der tragenden Erwägungen enthalten sollen, führt nicht zu einem abweichenden Ergebnis.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die Zulassung der Revision folgt aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Zu der Frage, ob die Anrechnung von Urlaubsansprüchen nach Zeitabschnitten oder im Wege der Gesamtbetrachtung zu erfolgen hat, liegt, soweit ersichtlich eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts nicht vor.