I.

Die Auftraggeberin hat mit Datum vom 02.10.2008 das Los 04 "Glasdächer und Metallbau" im Rahmen der Sanierung der Hallen I/II des ehemaligen Eisenbahnausbesserungswerkes im Zusammenhang mit dem Neubau der Fachhochschule ... europaweit im offenen Verfahren ausgeschrieben. Zuschlagskriterium sollte nur der niedrigste Preis sein.

Der Bekanntmachung war zu entnehmen, dass eine Unterteilung der zu erbringenden Leistungen in Lose nicht vorgesehen ist. Die Bieter wurden darauf hingewiesen, dass Nebenangebote/Alternativvorschläge berücksichtigt werden. In den EVM (B) Bw/E EG 212 EG (Bewerbungsbedingungen EG) ist erläutert:

unter 5.2:

"Sind Nebenangebote zugelassen, müssen sie die geforderten Mindestbedingungen erfüllen; dies ist mit Angebotsabgabe nachzuweisen."

unter 5.5:

"Nebenangebote, die den Nummern ..., 5.2 bis 5.4 nicht entsprechen, werden von der Wertung ausgeschlossen."

(Hervorhebung durch die Vergabekammer)

In dem Formblatt EVM Erg EG Neb (Mindestanforderungen an Nebenangebote EG) 247 EG waren die Mindestanforderungen für Nebenangebote genannt. Demnach waren nur Nebenangebote für die Pos. 04.02.1 bis 04.02.6 (Alu-Lichtdach-Konstruktion FW 60+ AOS) und 04.02.11 bis 04.02.15 (Einsatzelement, RWA Klappe) zulässig.

Dem Leistungsverzeichnis ist zu entnehmen, dass auf die vorhandenen Sparren aus Stahlprofil (Doppel-T-Träger, 40/50/60 mm) jeweils ein verzinkter und farbbehandelter Flachstahl 60 mm/6 mm durch Senkkopfschrauben M 8 aufzuschrauben ist. Auf diesem Profil soll die neue Glasdachkonstruktion aufgebaut werden. Entsprechende Angaben sind den zusätzlichen technischen Vertragsbedingungen für Metallbau und Verglasungsarbeiten unter Ziffer 2.22 Anschlüsse (formale Regelungen), AU 382 Fußpunktanschluss Lichtdach (Stahl-Unterkonstruktion) sowie unter dem Titel 04.02 - Glasdächer - in der Kurzbeschreibung der dann nachfolgenden Positionen enthalten. Ferner sind in den beigefügten Vorabzügen des Leitdetails zum Leistungsverzeichnis entsprechende Zeichnungen unter dem Detail 023 und 060 eingetragen.

Den Vergabeunterlagen ist zu entnehmen, dass während der Angebotsfrist der Submissionstermin neu festgesetzt und aufgrund von Bieteranfragen das Leistungsverzeichnis speziell auch zum Titel Glasdächer ergänzt bzw. konkretisiert wurde.

Zur Verdingungsverhandlung am ....2008 hatten zehn Bieter ein Angebot vorgelegt, sechs hatten Nebenangebote eingereicht, drei Bieter hatte Preisnachlässe gewährt. Das Hauptangebot der Antragstellerin lag mit einer Angebotssumme in Höhe von ... EUR an erster Stelle. Sie hatte keine Nebenangebote eingereicht. Das Angebot der Beigeladenen lag mit einer Angebotssumme in Höhe von ... EUR an zweiter Stelle. Sie hatte zusätzlich zwei Nebenangebote eingereicht.

Dem Vergabevermerk der Auftraggeberin vom 09.01.2009 ist zu entnehmen, dass empfohlen wird, der Beigeladenen den Auftrag zu erteilen. Zur Begründung verweist sie auf den als Anlage bezeichneten Vergabevermerk des beauftragten Architekturbüros. In dem detaillierten Vergabevermerk war u.a. festgehalten, dass das Angebot der Antragstellerin bereits in der ersten Wertungsstufe auszuschließen gewesen wäre. Wörtlich hielt das beauftragte Büro fest:

"Ergebnis des Aufklärungsgesprächs vom 03.12.2008 und der am 10.12.2008 erhaltenen ergänzenden Unterlagen ist, dass von dem Bieter nicht die in den Verdingungsunterlagen geforderten Inhalte angeboten wurden und das Angebot max. als Alternativ-Angebot anzusehen ist. Da im Hauptangebot keine Eintragungen zu den abweichenden Angebotsinhalten sichtbar waren und das Angebot nicht als Nebenangebot gekennzeichnet war, ist es von der Wertung auszuschließen (siehe separates Begründungsschreiben vom 19.12.2008, Aktenvermerk zum Vergabegespräch vom 03.12.2008 und Aktenvermerk zur Angebotsprüfung vom 19.12.2008 in der Anlage)."

In zwei separaten Aktenvermerken vom 09.12.2008 und 19.12.2008 hielt das beauftragte Büro u.a. fest, dass die Antragstellerin zwar am 19.12.2008 geforderte Unterlagen nachgereicht hat, jedoch letztendlich nicht einen Nachweis bzgl. eines angebotenen, geprüften RWA-Systems. Prüfzeugnisse, wie in der Leistungsbeschreibung und im technischen Vorgespräch am 03.12.2008 gefordert, waren nicht beigefügt. Ebenso fehlten die im technischen Vorgespräch geforderten statistischen Berechnungen des angebotenen Systems. Auf der Vorschlagszeichnung sei lediglich bestätigt worden, dass die drei angebotenen Varianten statisch geprüft wurden.

Auch habe der Bieter kein absturzsicheres Glas angeboten, wie unter Ziffer 2.21 der zusätzlichen technischen Vertragsbedingungen für Metallbau und Verglasungsarbeiten gefordert, sondern eine Treppenkonstruktion mit beidseitigem Geländer. Wörtlich hielt das beauftragte Büro fest:

"Es wird festgestellt, dass die von der Antragstellerin angebotenen Systeme nicht in Übereinstimmung mit der Ausschreibung stehen. Neben statischen Bedenken zu den angebotenen Systemen ist eine Wertung aus architektonischer Sicht und aus formaler Sicht nicht möglich.

Die in der Ausschreibung geforderten Nachweise zu einem geprüften RWA-System sind noch nicht beigebracht."

In einem weiteren Aktenvermerk vom 09.01.2009 hielt das beauftragte Büro u.a. fest, dass das Hauptangebot der Beigeladenen exakt die ausgeschriebene Leistung beinhalte, wobei als Aufsatzkonstruktion ein Eigenfabrikat verwandt werden soll. Gegenstand des Angebotes sei auch die ausgeschriebene statische Verstärkung der Sparren durch ein Flachstahlprofil 60/6 mm mit der entsprechenden Verschraubung. Es wurde in einem weiteren Vergabevermerk vom 19.12.2008 festgehalten, dass das von der Beigeladenen angebotene Nebenangebot NA 1 als gleichwertig und aufgrund eines Gesprächs bei der Denkmalschutzbehörde aus denkmalschutztechnischer Sicht tragfähig ist.

In einem Vermerk vom 17.12.2008 setzte sich die Auftraggeberin mit der Angebotsprüfung durch das beauftragte Büro auseinander und empfahl, aus den festgestellten technischen und wirtschaftlichen Gründen den Zuschlag auf das Nebenangebot der Beigeladenen zu erteilen.

Mit Schreiben vom 18.12.2008 informierte die Auftraggeberin die nicht berücksichtigten Bieter gemäß § 13 VgV, dass ihre Angebote nicht berücksichtigt werden konnten. Sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Der Antragstellerin teilte sie mit, dass ihr Angebot aus formalen Gründen aus der Wertung ausgeschlossen wurde, da es nicht alle in den Verdingungsunterlagen gestellten Bedingungen erfüllt.

Mit Schriftsatz vom 17.12.2008, also noch vor Versand der Information nach § 13 VgV, rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Vergabe an die Beigeladene und führt aus, dass sie nicht nachvollziehen könne, warum ihr Angebot von der Wertung ausgeschlossen wurde.

Mit Schriftsätzen vom 19.12.2008 und 22.12.2008 rügte der Bevollmächtigte der Antragstellerin den Ausschluss des Angebotes wegen Nichterfüllung aller in den Verdingungsunterlagen gestellten Bedingungen. Sie habe keine Veränderungen in den Verdingungsunterlagen vorgenommen.

Nachdem die Auftraggeberin der Antragstellerin ihre Auffassung mitgeteilt hatte, beantragte diese mit Schriftsatz vom 09.01.2009, eingegangen in der Vergabekammer am selben Tage, die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Sie ergänzt und vertieft ihren Vortrag in Bezug auf den bereits in dem Rügeschreiben gegenüber der Auftraggeberin monierten Ausschluss ihres Angebotes und führt ferner aus, dass sie den günstigsten Preis angeboten habe. Hinsichtlich der nachgeforderten Unterlagen anlässlich des Aufklärungsgesprächs am 03.12.2008 habe die Auftraggeberin keinen Termin zur Einreichung der geforderten Unterlagen benannt. Sie habe am 29.12.2008 dem beauftragten Büro weitere technische Unterlagen per E-Mail zur Verfügung gestellt.

• Unbedenklichkeitsbescheinigung der Berufsgenossenschaft

• Unbedenklichkeitsbescheinigung der Krankenkasse

• Bescheinigung des Finanzamtes

• Zertifikat über die Anerkennung als Errichterfirma für Rauch- und Wärmeabzugsanlagen

• Zertifikat eines Qualitätsmanagements des TÜV Süd

• Nachweis zu Dachflächenfenster des ift Rosenheims

• EG-Konformitätszertifikat

• Eigenerklärung für RWA-Geräte

• Statische Vorbemessung

• Prüfbericht zum NRWG des Materialprüfamtes NRW

• Eigenerklärung für RWA-Geräte

Soweit die Auftraggeberin am 09.01.2009 den Ausschluss des Angebotes damit begründe, dass nicht genügend technische Unterlagen vorgelegt worden seien, verweist sie auf ihre Erklärungen per E-Mail, in denen sie stets ihre Bereitschaft erklärte, weitere Unterlagen nachzuliefern, falls dies für die technische Prüfung erforderlich sei.

Ferner führt sie aus, dass ihr Angebot auch dem Leistungsverzeichnis entspreche, da sie keine Änderungen oder andere Leistungen als vorgegeben angeboten habe. Sie habe lediglich im Aufklärungsgespräch erwähnt, dass alternativ eine Treppenkonstruktion mit beidseitigem Geländer denkbar wäre. Im Übrigen wäre das von ihr angebotene Glashaltesystem "..." gleichwertig zum ausgeschriebenen Leitfabrikat "...".

Sie vertritt auch die Auffassung, dass der Zuschlag nicht auf das Nebenangebot der Beigeladenen erteilt werden kann, da es quantitativ vom ausgeschriebenen Leistungsumfang abweiche. Die mit dem Nebenangebot angebotene Leistung umfasse Metallbauarbeiten aus Aluminiumprofilen; dazu gehörten jedoch nicht Stahlbauarbeiten.

Die Antragstellerin beantragt:

Die Auftraggeberin beantragt,

Die Auftraggeberin tritt den Behauptungen und Rechtsauffassungen der Antragstellerin entgegen.

Der Nachprüfungsantrag sei unbegründet. Um die von der Antragstellerin angebotene Glasdacheigenkonstruktion auf seine Übereinstimmung mit der Leistungsbeschreibung überprüfen zu können, habe sie die Antragstellerin zu einem Aufklärungsgespräch am 03.12.2008 eingeladen. Dort habe die Antragstellerin jedoch keine näheren Angaben zur angebotenen Glasdachkonstruktion gemacht. Sie habe vielmehr zwei kostengleiche "Angebotsvarianten anhand zweier mitgebrachter Systemschnitte vorgestellt. Beide vorgestellten Varianten stimmten hinsichtlich der Ausführung jedoch nicht mit der Leistungsbeschreibung überein, da bei beiden Varianten das erforderliche Stahlflachprofil 60/6 mm zur statischen Verbesserung der vorhandenen Glasdachkonstruktion und als Auflager für die neue Dachdichtkonstruktion fehlte. Bei der zweiten Variante seien zudem die Befestigungssysteme nicht erkennbar gewesen.

Auch habe die Antragstellerin trotz der Zusage, die statische Berechnung des angebotenen Glasdachsystems bis zum 10.12.2008 einzureichen, diese Frist nicht eingehalten. Sie habe zwar am 10.12.2008 Unterlagen nachgereicht, nicht jedoch sämtliche geforderten Unterlagen um feststellen zu können, ob die angebotene Glasdachkonstruktion den Vorgaben aus der Leistungsbeschreibung entspricht. Die Antragstellerin habe z.B. statt der geforderten statischen Berechnung lediglich eine weitere (dritte) Variante vorgestellt, aus der sie bei der Ausführung zum Anschluss der Lichtdachkonstruktion auf die bauseitig vorhandenen Stahlsparren auswählen könne. Aus keiner dieser drei Variante habe sie jedoch erkennen können, ob diese mit der Leistungsbeschreibung übereinstimmt. Auf der Vorschlagszeichnung sei lediglich bestätigt worden, dass die drei Varianten statisch überprüft worden seien.

Die Antragstellerin habe auch nicht bei der Aufklärung über den Angebotsinhalt mitgewirkt, sondern sie über den Angebotsinhalt im Unklaren gelassen, so dass sie keinen Zuschlag erteilen konnte, ohne dass sie mit dem Vertragsabschluss erhebliche rechtliche und finanzielle Risiken eingeht. Sie habe dann in einem Vermerk vom 17.12.2008 festgehalten, dass das Angebot der Antragstellerin u.a. wegen nicht näher aufgeklärter technischer und statischer Details der angebotenen Glasdachkonstruktion von der Wertung auszuschließen sei.

Auch die von der Antragstellerin nach Versand der Information nach § 13 VgV und der erhobenen Rügen eingereichten technischen Unterlagen genügten nicht den Anforderungen aus der Leistungsbeschreibung. Das von der Antragstellerin angebotene Abdeckprofil beinhalte ein mehrfach abgekantetes zu den Seiten flach ablaufendes Abdeckprofil mit oberhalb sichtbarer Verschraubung. Gefordert sei jedoch ein scharfkantiges Abdeckprofil analog der historisch vorhandenen Glasverleistung.

Sie habe festgelegt, für welche Positionen Nebenangebote eingereicht werden dürfen und Mindestanforderungen an die Nebenangebote gestellt. Das von der Beigeladenen eingereichte Nebenangebot, das eine Demontage der alten Stahlkonstruktion und eine neue Konstruktion aus lackierten Aluminiumprofilen vorsieht, habe sie werten können, da dieses die Mindestanforderungen erfülle, die sie an Nebenangebote gestellt habe.

Die Beigeladene hat in der mündlichen Verhandlung keinen eigenen Antrag gestellt.

Sie unterstützt den Vortrag der Auftraggeberin zur Wertbarkeit ihres Nebenangebotes NA 1.

Die Vergabekammer hat mit Verfügung des Vorsitzenden vom 05.02.2009 gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB die Frist für die abschließende Entscheidung der Vergabekammer in diesem Nachprüfungsverfahren über die gesetzliche 5-Wochen-Frist hinaus bis zum 23.03.2009 verlängert. Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 11.03.2009 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist - soweit sich die Antragstellerin gegen den Ausschluss ihres Angebotes wendet - zwar zulässig, aber unbegründet. Die Antragstellerin ist durch die Entscheidung der Auftraggeberin, das Angebot der Antragstellerin von der Wertung auszuschließen und damit nicht bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes zu berücksichtigen, nicht in ihren Rechten im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB verletzt. Die Auftraggeberin hat sich im Rahmen ihres durch § 21 Nr. 2 VOB/A eingeräumten Ermessens gehalten, als sie die im Hauptangebot der Antragstellerin enthaltene technische Abweichung hinsichtlich der Dachkonstruktion nicht für gleichwertig im Hinblick auf die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses gewertet hat. Sie hat daher das Angebot der Antragstellerin zu Recht gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A wegen Abweichung von den Festlegungen der Verdingungsunterlagen von der Wertung ausgeschlossen. Sie war dagegen nicht gehalten, auch das Nebenangebot NA 1 der Beigeladenen auszuschließen. Diesbezüglich hat es die Antragstellerin zudem versäumt, den vermeintlichen Vergaberechtsverstoß gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB unverzüglich nach positiver Kenntniserlangung im Vergabeverfahren gegenüber der Auftraggeberin zu rügen.

1.

Der Nachprüfungsantrag ist überwiegend zulässig. Bei der Auftraggeberin handelt es sich um die Stadt ... und damit um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Bauauftrag im Sinne des § 1 VOB/A, für den gemäß § 2 Nr. 4 der VgV in der seit 01.01.2008 geltenden Fassung ein Schwellenwert von 5.150.000 EUR gilt. Werden Gesamtbaumaßnahmen, wie im vorliegenden Fall, losweise ausgeschrieben, gilt gemäß § 2 Nr. 7 VgV ein Schwellenwert von 1 Mio. Euro oder bei Losen unterhalb 1 Mio. Euro deren addierter Wert ab 20% des Gesamtwertes aller Lose. Der hier streitbefangene Auftrag ist Teil der Gesamtbaumaßnahme "Sanierung der Hallen I/II des ehemaligen Eisenbahnausbesserungswerkes im Zusammenhang mit dem Neubau der Fachhochschule ...", deren Gesamtauftragswert den maßgeblichen Schwellenwert unstreitig überschreitet. Der Wert des hier streitbefangenen Loses 04, Glasdächer und Metallbau, übersteigt ausweislich der von der Auftraggeberin in der Bekanntmachung vom ....2008 unter II.2.1 angegebenen Kostenschätzung mit einer Spanne von ... bis ... Euro deutlich den Teilschwellenwert von 1 Mio. Euro.

Die Antragstellerin ist auch gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie vorträgt, dass die Auftraggeberin das Angebot der Beigeladenen nur deshalb als das wirtschaftlichste Angebot ermittelt hat, weil sie das Angebot der Antragstellerin vergaberechtswidrig von der Angebotswertung ausgeschlossen habe, obwohl dieses Angebot den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses entspreche. Darüber hinaus sei die Auftraggeberin gehalten, das Nebenangebot 1 der Beigeladenen mangels Gleichwertigkeit bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes unberücksichtigt zu lassen. Das Nebenangebot der Beigeladenen sei nicht berücksichtigungsfähig, weil die damit angebotene Dachkonstruktion nicht - wie vom Leistungsverzeichnis vorgegeben - auf den vorhandenen Stahlsparren aufbaue. Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag stellende Unternehmen ein durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 107, Rdnr. 52). Die diesbezüglichen Anforderungen an die Darlegungslast dürfen aber nicht überspannt werden (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Auflage, § 107 GWB, Rdnr. 954). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtschutzbedürfnis dargelegt. Sie hat schlüssig vorgetragen, dass sie bei aus ihrer Sicht vergaberechtskonformer Angebotswertung eine Chance auf den Zuschlag gehabt hätte. Ausweislich der Dokumentation in der Vergabeakte liegt das von der Antragstellerin eingereichte Hauptangebot preislich an erster Stelle. Es ist im Übrigen aber nicht erforderlich, dass ein Antragsteller auch schlüssig darstellt, dass er bei vergabekonformem Verhalten des Auftraggebers den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.1999, Az.: Verg 1/99, S. 24).

Die Antragstellerin ist aber nur teilweise ihrer Pflicht gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer die behaupteten Verstöße gegen die Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren selbst gegenüber der Auftraggeberin unverzüglich zu rügen. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Ausreichend für die positive Kenntnis eines Mangels im Sinne von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist bereits das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.08.2002, Az.: Verg 9/02). Unter Zugrundelegung dieses zutreffenden Maßstabes hat die Antragstellerin die vermeintlichen Vergaberechtsverstöße rechtzeitig gerügt. Die Antragstellerin wurde am 16.12.2008 durch den Mitarbeiter der Auftraggeberin, Herrn ..., telefonisch informiert, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf ein anderes Angebot zu erteilen, weil die Antragstellerin nicht ausschreibungskonform angeboten habe. Mit Schreiben vom 17.12.2008 rügte die Antragstellerin daraufhin die beabsichtigte Vorgehensweise der Auftraggeberin und wies darauf hin, dass sie die Leistung so wie ausgeschrieben auch angeboten habe. Diese Rüge erfolgte sogar noch vor Eingang der schriftlichen Information der Auftraggeberin gemäß § 13 VgV vom 18.12.2008, mit dem die Antragstellerin noch einmal darüber informiert wurde, dass ihre Angebote nicht berücksichtigt werden konnten. Beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Unmittelbar darauf erfolgten weitere, vertiefende Rügen mit Schriftsätzen vom 19. und 22.12.2008. Sämtliche Rügen erfolgten unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB, soweit sich die Antragstellerin mit dem Nachprüfungsantrag gegen den Ausschluss ihres eigenen Angebotes wendet.

Nicht rechtzeitig gerügt hat die Antragstellerin dagegen die Berücksichtigung des Nebenangebotes NA 1 der Beigeladenen durch die Auftraggeberin. Gegen die Berücksichtigung dieses Nebenangebotes hat sich die Antragstellerin erstmalig im Antragschriftsatz vom 09.01.2009 gewandt. Eine vorherige Rüge im laufenden Vergabeverfahren erfolgt nicht, obwohl die Antragstellerin im Antragschriftsatz ausdrücklich mitteilt, dass sie von der Berücksichtigung des Nebenangebotes in den Telefongesprächen mit dem Mitarbeiter des von der Auftraggeberin beauftragten Planungsbüros ..., Herrn ..., "andeutungsweise" erfahren habe. Dabei hat sie laut ausdrücklichem eigenen Vortrag aber auch erfahren, dass dieses quantitativ vom Leistungsumfang der ausgeschriebenen Leistung abweiche. Die Antragstellerin wäre gehalten gewesen, auch diesen Sachverhalt gegenüber der Auftraggeberin unverzüglich nach positiver Kenntniserlangung und vor Stellung des Nachprüfungsantrages im laufenden Vergabeverfahren zu rügen.

Präkludiert ist der Vortrag der Antragstellerin auch, soweit sie sich erstmalig nach Durchführung der mündlichen Verhandlung vom 11.03.2009 mit Anwaltsschriftsatz vom 12.03.2009 unter Berufung auf § 9 Nr. 10 VOB/A gegen die Vorgabe des Leitfabrikats "..." gewendet hat. Von der Vorgabe dieses Leitfabrikats hatte die Antragstellerin als fachkundiges Unternehmen spätestens im Zuge der Angebotserstellung positive Kenntnis und hätte diese Vorgabe spätestens mit Angebotsabgabe rügen können und müssen.

2.

Soweit der Nachprüfungsantrag zulässig ist, ist er unbegründet. Die Auftraggeberin hat das Angebot der Antragstellerin zu Recht wegen Abweichung von den Vorgaben der Verdingungsunterlagen gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A von der Wertung ausgeschlossen. Dabei hat sie sich im Rahmen des der Auftraggeberin durch § 21 Nr. 2 VOB/A eingeräumten Ermessens gehalten, als sie das von der Antragstellerin in Abweichung zum Leitfabrikat ... der Firma ... angebotene Glasdachsystem nach Durchführung der Aufklärungsverhandlung gemäß § 24 VOB/A und der dort und im Nachgang zu dieser Verhandlung eingereichten erläuternden Unterlagen (Schnitte) für nicht gleichwertig befunden hat.

Die Auftraggeberin hatte auf Seite 16 des Leistungsverzeichnisses unter Nr. 2.10 (Konstruktion) detailliert Konstruktionsmerkmale für das anzubietende Glasdachsystem aufgeführt und als Referenzfabrikat ausdrücklich das System ... der Firma ... benannt. Gleichzeitig hat sie die Bieter darauf hingewiesen, dass auch gleichwertige Systeme angeboten werden können. Die Antragstellerin hat nicht das Leitfabrikat angeboten, sondern eine firmeneigene Konstruktion. Dementsprechend hat sie in ihrem Angebot auf Seite 29 des Leistungsverzeichnisses als Hersteller der Lichtdachkonstruktion die Firma "..." angegeben. Nähere Erläuterungen oder gar ein Schnitt für die angebotene Konstruktion waren dem Angebot nicht beigefügt, allerdings von der Auftraggeberin in den Verdingungsunterlagen auch nicht ausdrücklich gefordert worden. Die Antragstellerin hat ihr Angebot ausdrücklich und unstreitig als Hauptangebot abgegeben. Nebenangebote im Sinne des § 21 Nr. 3 VOB/A hat die Antragstellerin nicht abgegeben, obwohl die Abgabe von Nebenangeboten im vorliegenden Fall mangels entgegenstehender Regelung der Auftraggeberin gemäß § 10, 5 Abs. 4 VOB/A sogar ohne gleichzeitige Abgabe eines Hauptangebotes zugelassen war.

Die Auftraggeberin ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass das Angebot der Antragstellerin als Hauptangebot zu prüfen ist und daher vollständig den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses entsprechen muss.

Gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A sind Angebote, in denen an den Verdingungsunterlagen Änderungen vorgenommen wurden, zwingend von der Angebotswertung auszuschließen. Das Verbot der Änderung der Vorgaben in den Verdingungsunterlagen trägt dem Umstand Rechnung, dass ein fairer Wettbewerb vergleichbarer Angebote verlangt. Die Vorschrift soll sicherstellen, dass das Angebot den ausgeschriebenen Leistungen und sonstigen Verdingungsunterlagen entspricht (vgl. Rusam in: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 11. Auflage, A § 21, Rdnr. 11, m.w.N.). Der durch eine Ausschreibung eröffnete Wettbewerb kann nur gewährleistet werden, wenn Änderungen an den Verdingungsunterlagen unterbunden werden, weil andernfalls die Vergleichbarkeit der Angebote leidet. Angebote, die gegen § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A verstoßen, müssen deshalb von der Wertung ausgeschlossen werden (vgl. BGH, Urteil vom 08.09.1998, Az.: X ZR 109/96=NJW 1998, S. 3644 ff., 3645) . Nur wenn Änderungen an den Verdingungsunterlagen ausgeschlossen werden, wird der transparente und diskriminierungsfreie Wettbewerb der Bieter gewährleistet (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.10.2003, Az.: Verg 49/02, zitiert nach ibr-online). Die Bieter müssen daher grundsätzlich davon ausgehen, dass der Auftraggeber die Leistung auch so angeboten haben will, wie er sie in den Verdingungsunterlagen festgelegt hat (vgl. Franke/Grünhagen, VOB, 2. Auflage, § 21 VOB/A, Rdnr. 140). Wollen oder können Bewerber die Leistung nicht nach Maßgabe der Verdingungsunterlagen anbieten, so steht es Ihnen frei, Änderungsvorschläge oder Nebenangebote zu unterbreiten, sofern sie vom Auftraggeber nicht ausdrücklich ausgeschlossen wurden. Weicht der Bieter dagegen, wie im vorliegenden Fall, im Rahmen seines Hauptangebotes von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses ab, so führt dies zum zwingenden Ausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A.

Von diesem zwingenden Ausschluss eines abweichenden Hauptangebotes kann und ggf. muss der Auftraggeber gemäß § 21 Nr. 2 VOB/A lediglich dann absehen, wenn die angebotene Leistung zwar von den vorgesehenen technischen Spezifikationen abweicht, aber gleichwohl mit dem geforderten Schutzniveau in Bezug auf Sicherheit, Gesundheit und Gebrauchstauglichkeit gleichwertig ist. Eine solche Abweichung muss gemäß § 21 Nr. 2 Satz 2 VOB/A im Angebot eindeutig bezeichnet sein, was die Antragstellerin im vorliegenden Fall auch getan hat. Ergibt die Prüfung des Auftraggebers, dass sich die Abweichung im Hauptangebot im Rahmen des § 21 Nr. 2 VOB/A hält, ist das Angebot zu werten. Dies folgt im vorliegenden Fall auch daraus, dass die Auftraggeberin für das ausgeschriebene Glasdachsystem ein Referenzfabrikat vorgegeben hat und deshalb im Einklang mit § 9 Nr. 10 VOB/A ausdrücklich auch andere Glasdachsysteme zugelassen hatte, sofern diese mit dem Referenzfabrikat gleichwertig sind.

Gemäß § 21 Nr. 2 Satz 3 VOB/A ist die Gleichwertigkeit bei in technischer Sicht abweichenden Angeboten allerdings mit dem Angebot nachzuweisen. Die Antragstellerin hat mit ihrem Angebot lediglich die entsprechende abweichende Systembezeichnung angegeben. Im Angebot waren jedoch keinerlei Planangaben, Details, Schnitte oder Systemangaben zu den angebotenen Fabrikaten beigefügt, auf deren Grundlage die Auftraggeberin die Gleichwertigkeit des angebotenen Glasdachsystems hätte feststellen können. Es kann im vorliegenden Fall jedoch dahin stehen, ob die Auftraggeberin bereits auf der Grundlage des § 21 Nr. 2 Satz 3 VOB/A berechtigt gewesen wäre, dass Angebot der Antragstellerin mangels Nachweises der Gleichwertigkeit mit Angebotsabgabe unberücksichtigt zu lassen. Denn die Auftraggeberin hat das Angebot der Antragstellerin nicht wegen diesen formalen Mangels ausgeschlossen. Sie hat sich ausweislich der der Dokumentation in der Vergabeakte vielmehr ausführlich mit dem Angebot der Antragstellerin auseinandergesetzt und die Gleichwertigkeit geprüft. Die Prüfung ist in der Vergabeakte (Hefter Nr. 11 "Sanierung Hallen I/II - Vergabevermerk Los 04 (Original)) in Vermerken des von der Auftraggeberin beauftragten Ingenieurbüros ... vom 09.12.2008, 19.12.2008 und schließlich auch noch einmal in einem im Nachgang zum Angebotsausschluss gefertigten Vermerk vom 08.01.2009 dokumentiert. Insbesondere aus dem Vermerk vom 09.12.2008 über ein mit der Antragstellerin geführtes Aufklärungsgespräch vom 03.12.2008 wird dokumentiert, dass die Auftraggeberin der Antragstellerin gemäß § 24 VOB/A Gelegenheit gegeben hat, ihr Angebot zu erläutern. Spätestens zu diesem Zeitpunkt hätte die Antragstellerin den Nachweis der Gleichwertigkeit des von ihr angebotenen Systems führen müssen. Die Antragstellerin hat jedoch statt dessen das Gespräch genutzt, die Auftraggeberin auf die Möglichkeit zweier Angebotsvarianten hinzuweisen, die sie der Auftraggeberin anhand zweier mitgebrachter Systemschnitte erläutert hat, die in der Vergabeakte nebst einer weiteren von der Antragstellerin im Nachgang zu diesem Aufklärungsgespräch übersandten Variante enthalten sind. Der Vermerk vom 09.12.2008 über das Gespräch vom 03.12.2008 hält fest, dass die vorgestellten Varianten von den Verdingungsunterlagen abweichen. Auf Seite 2 des Vermerks heißt es unter 2.2:

"Variante 1: Montage einer Aluminiumzange an dem vorhandenen Steg des Stahl-I-Trägers, welcher gleichzeitig die untere Tragkonstruktion der neuen Glasdachkonstruktion bildet. Anmerkung: Der ausgeschriebene Stahlflachriegel 60/6 ist nicht Gegenstand der Variante 1.

Variante 2: Aufhängen einer neuen Dichtkonstruktion auf den vorhandenen I-Träger ohne Stahlprofil und ohne erkennbare Befestigungssysteme. Durch den AG wurden die Befestigungssysteme und die statischen Berechnungen zu den angebotenen Varianten des Bieters hinterfragt. Durch den Bieter konnte hierzu keine Aussage getroffen werden. Die Angebotsinhalte wurden vom Bieter nebst statischen Berechnungen und Nachweisen zur Konstruktion für Mittwoch , den 10.12.2008, zugesagt. Durch den Auftraggeber wurde darauf hingewiesen, dass in der Ausschreibung ein statisch erforderliches Stahlflachprofil 60/6 mm zur statischen Verbesserung der vorhandenen Glasdachkonstruktion und als Auflager für die Dachdichtkonstruktion vorgesehen wurde. Der Bieter wurde nochmals gebeten zu überprüfen, ob entsprechende Ausschreibungsinhalte im Angebot enthalten sind und dieses mit den Systemzeichnungen zum 10.12.2008 einzureichen."

Es kann vorliegend dahin stehen, dass die Auftraggeberin diese Niederschrift über das Aufklärungsgespräch gemäß § 24 VOB/A nicht, wie an sich zur Vermeidung von Streitigkeiten üblich, mit der Antragstellerin abgestimmt hat. Denn die dort benannten technischen Abweichungen vom Leistungsverzeichnis ergeben sich ohne weiteres aus den von der Antragstellerin im Nachgang zu diesem Aufklärungsgespräch und auf Anforderung der Auftraggeberin eingereichten Schnitte, die sowohl die beiden in der im Aufklärungsgespräch benannten Varianten als auch noch eine dritte Varianten darstellen. Bei sämtlichen Varianten fehlt das im Leistungsverzeichnis auf der Grundlage des Referenzsystems geforderte Stahlflachprofil 60/6 mm. Diese Abweichung war nicht unerheblich. Die Auftraggeberin hat in nachvollziehbarer Weise erläutert, dass das Leistungsverzeichnis für das Hauptangebot von einem Erhalt der das Dach tragenden, vorhandenen Stahlsparren ausgeht und deshalb zur statischen Verbesserung der vorhandenen Glasdachkonstruktion und als Auflager für die neue Dachdichtkonstruktion eine Flachstahlverstärkung notwendig ist. Die Antragstellerin hat nicht belegt, dass das von ihr in drei Alternativen angebotene System den statischen Anforderungen des Hauptleistungsverzeichnisses auch ohne Verwendung des ausgeschriebenen Stahlflachprofils im gleichwertigen Maße genügt. Ferner weichen die von der Antragstellerin angebotenen Varianten ausweislich der vorliegenden Schnitte auch in gestalterischer Hinsicht von der ausgeschriebenen Konstruktion ab. Ein Merkmal des Referenzsystems ... ist, dass die Aufsatzkonstruktion als scharfkantiges Abdeckprofil entsprechend der zurzeit am Bauobjekt vorhandenen Glasverleistung an den Glasdächern ausgeführt wird. Das von der Antragstellerin angebotene Abdeckprofil beinhaltet jedoch ein mehrfach abgekantetes, zu den Seiten flach ablaufendes Abdeckprofil mit oberhalb sichtbaren Verschraubungen, welche im ausgeschriebenen System zumindest nicht erkennbar sind. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Auftraggeberin zu dem Ergebnis gelangt ist, dass das von der Antragstellerin angebotene Glasdachsystem im Vergleich zu den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses nicht im Sinne des § 21 Nr. 2 Satz 1 VOB/A gleichwertig ist. Auf Basis dieser Prüfung und ihres Ergebnisses war die Auftraggeberin gehalten, das Angebot der Antragstellerin wegen Abweichens von den Vorgaben der Verdingungsunterlagen gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A aus der Angebotswertung auszuschließen.

Die Abweichungen von der Leistungsbeschreibung im Hauptangebot der Antragstellerin werden auch nicht dadurch geheilt, dass die Antragstellerin nach erfolgtem Angebotsausschluss der Auftraggeberin mit Schreiben vom 29.12.2008 eine weitere, die vierte Variante, unterbreitet hat. Dieser in der Vergabeakte enthaltene und der Vergabekammer als Anlage 23 übersandte Schnitt geht zumindest in Übereinstimmung mit den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses von einer Konstruktion aus, die eine Verstärkung durch einen auf die vorhandenen Träger aufzubringenden Flachstahl vorsieht. Die Auftraggeberin hat im Nachprüfungsverfahren erklärt, dass sie auch diese Variante geprüft hat. Sie sei jedoch zu dem Ergebnis gekommen, dass auch diese nach Versendung der Information nach § 13 VgV eingereichten technischen Unterlagen den Anforderungen aus der Leistungsbeschreibung nicht genügten. Das von der Antragstellerin angebotene Abdeckprofil beinhalte ein mehrfach abgekantetes, zu den Seiten flach ablaufendes Abdeckprofil mit oberhalb sichtbarer Verschraubung. Gefordert sei jedoch ein scharfkantiges Abdeckprofil analog der historisch vorhandenen Glasverleistung gewesen.

Die Auftraggeberin wäre jedoch auch dann nicht berechtigt gewesen, diese vierte Variante der Antragstellerin bei Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes zu berücksichtigen, wenn diese Variante den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses vollständig entsprochen hätte, weil die Antragstellerin dieses modifizierte Angebot erst nach Durchführung des Aufklärungsgesprächs vom 03.12.2008 und sogar nach vollzogenem Angebotsschluss und Information gemäß § 13 VgV vom 17.12.2008 eingereicht hat. Es verlässt den Rahmen der zulässigen Aufklärung nach § 24 VOB/A, wenn dem Bieter im Zuge oder auf der Grundlage der Aufklärungsverhandlungen die Möglichkeit eingeräumt wird, ein an sich nicht zuschlagsfähig eingereichtes Angebot durch Nachbesserungen zuschlagsfähig zu machen. Gemäß § 24 VOB/A darf der Auftraggeber bei Ausschreibungen nach Öffnung der Angebote bis zur Zuschlagserteilung mit einem Bieter nur verhandeln, um sich über seine Eignung, das Angebot selbst, etwaige Nebenangebote, die geplante Art der Durchführung, etwaige Ursprungsorte oder Bezugsquellen von Stoffen oder Bauteilen und über die Angemessenheit der Preise zu unterrichten. Gemäß § 24 Nr. 3 VOB/A sind aber andere Verhandlungen, insbesondere über die Änderung der Angebote oder Preise unstatthaft. Nachträgliche Angebotsänderungen sind also nur in den engen Grenzen des § 24 Nr. 3 VOB/A zulässig. Hierbei ist im Rahmen der Aufklärungsgespräche nach § 24 VOB/A zwar zu beachten, dass es grundsätzlich Sache des Bauunternehmers ist, welchen Bauablauf er wählt. Als Werkunternehmer schuldet er lediglich den vereinbarten Erfolg, in der Regel aber nicht eine konkrete Art der Ausführung. Jedoch kann dem Bieter als leistungsfähigem, fachkundigem und zuverlässigem Auftragnehmer die Freiheit, die technische und wirtschaftlich günstigste Möglichkeit der Bauausführung selbst zu suchen, nur in dem Rahmen belassen werden, den die Bauausschreibung und das Leistungsverzeichnis steckt (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 05.09.2007, Az.: 13 Verg 9/07; Rusam in: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 11. Auflage, § 24 VOB/A, Rdnr. 8). Der Bieter darf jedoch nicht noch sein Angebot ändern, indem er nachträglich und sogar erst nach Durchführung der Aufklärungsverhandlungen eine weitere Variante unterbreitet, die im Gegensatz zu den ursprünglich von der Antragstellerin präsentierten Varianten von einer dem Leistungsverzeichnis eher entsprechenden Konstruktion mit einer Flachstahlverstärkung ausgeht.

Die Auftraggeberin hat das Angebot der Antragstellerin daher zu Recht von der Wertung ausgeschlossen.

Demgegenüber war die Auftraggeberin nicht gehindert, das von der Beigeladenen angebotene Nebenangebot NA 1 bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes kostenmindernd zu berücksichtigen. Die Auftraggeberin hatte Nebenangebote zur Position 04 (Glasdächer und Metallbau) ausdrücklich zugelassen. Sie hat lediglich in Übereinstimmung mit § 10 a lit. f VOB/A unter Nr. 5.2 der Bewerbungsbedingungen (EVM (B) BwB/E EG 212 EG) festgelegt, dass Nebenangebote die geforderten Mindestanforderungen erfüllen müssen und dass der Bieter dies mit Angebotsabgabe nachzuweisen hat. Die Mindestanforderungen für Angebote zur Position 04 des Leistungsverzeichnisses (Alu-Lichtdach-Konstruktion) hat die Auftraggeberin in den Verdingungsunterlagen unter Verwendung des Formblattes (EVM Erg EG Neb (Mindestanforderungen an Nebenangebote EG)) wie folgt festgelegt:

"Neue Dachkonstruktion in Stahlprofil-Optik, Sparrenprofil mit minimaler Höhe, gleichbleibende Sparrenanzahl, durchlaufende Verglasung ohne Querriegel, Vierkantrohrprofile sind auszuschließen."

Die Beigeladene hat mit ihrem Angebot vom 24.11.2008 als Nebenangebot 1 im Angebotsanschreiben eine Alternative unterbreitet, die von einem Neuaufbau der Pfostenprofile anstelle der Verstärkung der vorhandenen Stahlprofile ausgeht. Wörtlich heißt es dort:

"Aufwendige Sandstrahlarbeiten der Stahlsekundärkonstruktion und Lackierarbeiten vor Ort entfallen. Diese Kosten werden eingespart. Alle Stahlpfostenprofile (Auflage der Glasscheiben) werden gegen Aluminiumprofile (Detail Nebenangebot 1) getauscht. Um die denkmalgeschützte Ansicht beizubehalten, werden die Profile beschichtet und haben die gleiche Ansicht wie das Stahlprofil ..."

Die Auftraggeberin hat ausweislich eines in der Vergabeakte enthaltenen Vermerks vom 19.12.2008 (Hefter Nr. 11 - Sanierung Hallen I/II - Vergabevermerk Los 04) die Nebenangebote ausführlich geprüft und ist in nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt, dass das Nebenangebot NA 1 der Beigeladenen nicht nur die festgelegten Mindestbedingungen einhält, sondern im Ergebnis sowohl in planungstechnischer und statischer Hinsicht als auch in denkmalschutztechnischer Hinsicht als gleichwertig anzusehen ist.

Ergibt die Prüfung durch den Auftraggeber, dass ein Nebenangebot den festgelegten Mindestbedingungen entspricht und auch im Übrigen im Vergleich zu den Festlegungen des Leistungsverzeichnisses für das Hauptangebot als gleichwertig zu werten ist, muss der Auftraggeber dieses Nebenangebot gemäß § 25 Nr. 5 VOB/A bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A berücksichtigen. Nur ausnahmsweise kann der vergaberechtliche Transparenzgrundsatz gemäß § 97 Abs. 1 GWB oder der Gleichbehandlungsgrundsatz gemäß § 97 Abs. 2 GWB einer Berücksichtigung derartiger Nebenangebote entgegenstehen. Das ist dann der Fall, wenn das Nebenangebot zwar gleichwertig ist, die angebotene Konstruktion aber derart vom Leistungsverzeichnis abweicht, dass sich der Wettbewerb aus der Sicht eines fachkundigen Bieters schlechterdings nicht auf die Akzeptanz derartiger Nebenangebot einstellen konnte. Dies ist bei der mit dem vorliegenden Nebenangebot angebotenen neuen Aluminiumprofilkonstruktion in Stahlprofiloptik anstelle der Verstärkung der vorhandenen Stahlpfostenkonstruktion jedoch nicht der Fall. Da neben der Beigeladenen zwei weitere Firmen im Wege von Nebenangeboten ausdrücklich einen kostengünstigeren Neubau in Anlehnung an die bestehende Stahloptik angeboten haben (vgl. Nr. 5 d und e der Anlage 3 zum Vergabevermerk vom 09.01.2009), ist diese Alternative offenbar nicht so ungewöhnlich, dass sich der Wettbewerb nicht auf derartige Nebenangebote einstellen konnte.

Der Nachprüfungsantrag war daher zurückzuweisen.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach Art. 7 Nr. 5 des 9. Euro-

Einführungsgesetzes (BGBl. 58/2001 vom 14.11.2001, S. 2992 ff.) vom 10.11.2001 werden die DM-Angaben in § 128 GWB für die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr durch Angaben in Euro im Verhältnis 1 : 2 ersetzt, so dass die regelmäßige Mindestgebühr nunmehr 2.500 EUR, die Höchstgebühr 25.000 EUR bzw. in Ausnahmefällen 50.000 EUR beträgt.

Es wird eine Gebühr in Höhe von ... EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt. Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt ... EUR (brutto) . Dieser Betrag entspricht dem von der Antragstellerin in ihrem Angebot geforderten Preis und damit ihrem Interesse am Auftrag.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999 in der z. Zt. gültigen Fassung vom 01.01.2003. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 25.000 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt. Bei einer Ausschreibungssumme von ... EUR ergibt sich durch Interpolation eine Basisgebühr von ... EUR.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten von Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 2 des Tenors geregelte Kostentragungspflicht folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Verfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin keinen Erfolg hatte.

Die Antragstellerin hat der Auftraggeberin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten und damit die Anwaltskosten zu erstatten. Gemäß § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG war festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch die Auftraggeberin im konkreten Verfahren erforderlich war. Auch wenn man von öffentlichen Auftraggebern grundsätzlich verlangen darf, dass sie über das notwendige personelle Know-how bezüglich der für eine Ausschreibung erforderlichen Rechtsgrundlagen verfügen, bedurfte die Auftraggeberin für eine angemessene Reaktion in der auch für einen erfahrenen öffentlichen Auftraggeber ungewohnten Situation eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens besonderen rechtskundigen Beistandes.

Nach den zu § 80 VwVfG geltenden Grundsätzen ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes dann notwendig, wenn sie vom Standpunkt eines verständigen Beteiligten für erforderlich gehalten werden durfte (BVerwGE 55, 299, 306) [BVerwG 10.04.1978 - 6 C 27/77]. Dies ist nach der herrschenden Lehre nicht nur in schwierigen und umfangreichen Verfahren zu bejahen, sondern entspricht der Regel (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 80, Rdnr. 45; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl., § 80, Rdnr. 81). Dieser Grundsatz soll allerdings nur im Verhältnis des Bürgers zum Staat gelten. Zugunsten der Ausgangsbehörde im Verwaltungsverfahren wird demgegenüber die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten nur in besonders gelagerten Einzelfällen angenommen, da die Ausgangsbehörde in der Regel mit eigenem Fachpersonal so gut ausgestattet sein muss, dass sie ihre Verwaltungstätigkeit, zu der auch die Mitwirkung im Vorverfahren (Widerspruchsverfahren) gehört, ohne fremde Unterstützung ausführen kann. Diese für die Situation der Ausgangsbehörde in einem Widerspruchsverfahren zutreffende Auffassung kann jedoch nicht auf das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren übertragen werden. Schon beim materiellen Vergaberecht handelt es sich um eine überdurchschnittlich komplizierte Materie, die nicht nur in kurzer Zeit zahlreiche Veränderungen und Neuregelungen erfahren hat, sondern auch durch komplexe gemeinschaftsrechtliche Fragen überlagert ist. Entscheidend aber ist, dass das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich ausgebildet ist, die Beteiligten also auch prozessuale Kenntnisse haben müssen, um ihre Rechte umfassend zu wahren. Deshalb ist im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren die nach § 80 VwVfG gebotene Rechtspraxis zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten nicht übertragbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.11.2001, Az.: Verg 1/01; OLG Stuttgart, Beschluss v. 19.07.2000, 2 Verg 4/00, NZBau 11/2000, S. 543 ff.). Denn durch seinen Charakter als gerichtsähnlich ausgestaltetes Verfahren unterscheidet sich das Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eben grundlegend von dem Widerspruchsverfahren nach der VwGO.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, den Betrag von ... EUR unter Angabe des Kassenzeichens

...

innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses auf folgendes Konto zu überweisen:

....

IV. Rechtsbehelf

Gemäß § 116 GWB kann gegen diese Entscheidung sofortige Beschwerde eingelegt werden. ...