I.

Die Auftraggeberin hatte mit EU-weiter Bekanntmachung vom ....2009 die Signalisierung der ...-Strecke ... im offenen Verfahren ausgeschrieben, nachdem sie bereits mit Vorinformation vom ....2009 auf die Ausschreibung hingewiesen hatte. Zu der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes erklärte die Auftraggeberin, dass eine Gewichtung nicht angegeben werden kann, die Kriterien sind in der Reihenfolge ihrer Bedeutung aufgelistet:

"Preis,

Beachtung der Vorgaben der Projektbeschreibung,

technische Optionen zur Erweiterung."

Warum eine Gewichtung nicht möglich war, wurde nicht dokumentiert.

Offenbar aufgrund von Bieterfragen ergänzte die Auftraggeberin mit Bieterrundschreiben vom 23.04.2009 die Angebotsunterlagen. Zur Verdingungsverhandlung hatten 4 Bieter ein Angebot termingerecht vorgelegt, zwei Bieter hatten ein Nebenangebot eingereicht, die Beigeladene hatte Preisnachlass gewährt. Das Hauptangebot der Antragstellerin lag mit einer geprüften Angebotssumme in Höhe von ... EUR an erster Stelle. Sie hatte keine Nebenangebote eingereicht. Das Angebot der Beigeladenen lag mit einer Angebotssumme in Höhe von ... EUR an zweiter Stelle. Sie hatte zusätzlich 2% Nachlass gewährt.

Mit Vergabevermerk des mit der Angebotswertung von der Auftraggeberin beauftragten Ingenieurbüros vom 20.05.2009 wurde empfohlen, der Beigeladenen den Auftrag zu erteilen. Zur Begründung verwies das Büro auf den beigefügten, sehr kurzen Vergabevermerk. Dort hielt das beauftragte Büro zum Angebot der Antragstellerin wörtlich u.a. fest:

"Auffälligkeiten im Angebot:

- Einschränkungen im Hauptangebot bzgl. Zahlungsbedingungen und Haftung. Daher ist das Angebot nicht wertbar."

Ferner merkte das beauftragte Büro noch andere Punkte an. Zum Angebot der Beigeladenen hielt das Büro keine Punkte fest, die aus seiner Sicht zu einer Nichtwertbarkeit des Angebotes führen. Letztendlich sah das beauftragte Büro lediglich die Angebote der Beigeladenen und einer weiteren Bieterin als wertbar an, die auch die Option "Zuglenkung" bepreist hatten. Das Büro gewichtete bei den beiden verbliebenen Angeboten

den Preis mit 70%,

das Kriterium SIL 4 mit 10%,

den Preis einschl. Option mit 10%

und die Verfügbarkeit der Option mit 10%.

Dabei ergab sich, dass die Beigeladene ...% von insgesamt erreichbaren 100% erhielt und die andere Bieterin ...%. Wie das beauftragte Ingenieurbüro zu der Gewichtung und der Wertung der Angebote kam, ist nicht dokumentiert. Die Auftraggeberin stimmte dem Vergabevorschlag zu.

Mit Schreiben vom 26.05.2009, versandt am 27.05.2009, informierte die Auftraggeberin die nicht berücksichtigten Bieter gemäß § 13 VgV, dass ihre Angebote nicht berücksichtigt werden konnten und sie beabsichtigt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Der Antragstellerin teilte sie mit, dass ihr Angebot aus formalen Gründen aus der Wertung ausgeschlossen wurde, da es unzulässige Änderungen in den Verdingungsunterlagen enthält. Die Auftraggeberin erläuterte ferner:

"In den Punkten Zahlungsplan und Haftungsbedingungen wurden im Hauptangebot Einschränkungen/Änderungen zugrunde gelegt, die von den Ausschreibungsbedingungen abweichen und somit nicht zulässig sind."

Mit Schriftsatz vom 04.06.2009, also 8 Tage nach Versand der Information nach § 13 VgV, rügte der Bevollmächtigte der Antragstellerin den Ausschluss des Angebotes sowie die beabsichtigte Vergabe an die Beigeladene. Die Antragstellerin führt aus, dass der Ausschluss des Angebotes von der Wertung vergaberechtswidrig sei. Sie moniert die Wahl der angewandten Verdingungsordnung und weist darauf hin, dass die zu vergebende Leistung nach VOL auszuschreiben gewesen wäre. Ferner geht sie davon aus, dass sie keine unzulässigen Änderungen in den Verdingungsunterlagen vorgenommen hat. Sie habe lediglich die Regelung einiger Zahlungsmeilensteine vorgeschlagen. Auch habe sie zum Punkt "Haftungsbedingungen" lediglich pauschal bemerkt, dass sie "bezüglich der Haftungsbedingungen von den marktüblichen Regelungen ausgehe."

Nachdem die Auftraggeberin der Antragstellerin ihre Auffassung mitgeteilt hatte, beantragte diese mit Schriftsatz vom 11.06.2009, eingegangen in der Vergabekammer am selben Tage, die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Sie ergänzt und vertieft ihren Vortrag in Bezug auf den bereits in dem Rügeschreiben gegenüber der Auftraggeberin monierten Ausschluss ihres Angebotes und führt ferner aus, dass sie unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Information erst am Freitag , den 29.05.2009, bei ihr eingegangen sei, und sie daraufhin am 3. Werktag (04.06.2009) unter Einschaltung eines Rechtsanwaltes noch unverzüglich den Ausschluss gerügt habe.

Sie vertritt auch die Auffassung, dass die Erläuterung der Auftraggeberin zum Angebotsausschluss insgesamt nicht verfängt; die anwaltlichen Ausführungen auf ihre Rüge keine inhaltliche Begründung enthalten.

Ferner führt sie nach der eingeschränkten Akteneinsicht aus, soweit die Auftraggeberin unterstelle, dass sie in ihrem als "kommerziellen Teil" bezeichneten Seiten 35-36 ihres Angebots eigene AGB zugrunde gelegt habe, sei der Vortrag nicht nachvollziehbar. Seite 35 ihres Angebots beinhalte noch Ausführungen zum "technischen Teil", in denen unter Pos. 2.7.2 auf eine optionale Erweiterung der Signaltechnik hingewiesen werde.

Unter Pos. 3.1, 3.2 und 3.3 eingangs des "kommerziellen Teils" habe sie sich mit Angaben zum Lieferumfang, Preis und Liefertermin ganz individuell auf den ausgeschriebenen Auftrag bezogen.

Auch die Annahme der Auftraggeberin, dass sie in den Pos. 3.4 und 3.7 des "kommerziellen Teils" ihres Angebots von den Vorgaben der VOB/B abweiche, sei unzutreffend. Sie habe vielmehr unter Pos. 3.7 ausdrücklich erklärt, dass die Vertragsbedingungen der vorliegenden Ausschreibung gelten. Hinsichtlich des Zahlungsplanes unter Pos. 3.4 handelt es sich lediglich um einen Regelungsvorschlag.

Die Antragstellerin betont, dass sie keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen beigefügt, sondern das "Angebotsschreiben EG" anstandslos unterschrieben habe.

Die Antragstellerin beantragt:

Die Auftraggeberin beantragt,

Die Auftraggeberin tritt den Behauptungen und Rechtsauffassungen der Antragstellerin entgegen.

Soweit die Antragstellerin beanstandet, dass sie die Leistung nicht nach VOL/A ausgeschrieben habe, sei der Nachprüfungsantrag in diesem Punkt unzulässig, da die Rüge erst nach Versand der Information nach § 13 VgV erfolgte.

Hinsichtlich des Ausschlusses des Angebotes sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. Die Antragstellerin habe in ihrem als "..." bezeichneten Teil ihres Angebots eigene AGB zugrunde gelegt. Dies sei bereits grundsätzlich bedenklich. Hinzu komme, dass die Antragstellerin in den Punkten 3.4 (Zahlungsplan) und 3.7 (Allgemeine Geschäftsbedingungen) von den Vorgaben der VOB/B abweichen will, die gemäß Ziffer 1.2 des Angebots (Formblatt 213 EG) ihr Angebot umfasst.

Zwar könnten gemäß § 16 VOB/B Vorauszahlungen vereinbart werden, jedoch sehen weder die Bewerbungsunterlagen noch die Besonderen oder die Zusätzlichen Vertragsbedingungen der Vergabestelle eine Vorauszahlung i.S.d. § 16 Nr. 2 VOB/B vor. Insoweit weiche der "kommerzielle Teil" des Angebots der Antragstellerin von den Verdingungsunterlagen ab.

Auch in den Ausführungen der Antragstellerin zu 3.7 (Allgemeine Geschäftsbedingungen) sieht die Auftraggeberin einen Widerspruch zu § 13 VOB/B. Was die Antragstellerin mit ihrer Ausführung:

"Bezüglich der Haftungsbedingungen gehen wir von den marktüblichen Regelungen aus."

meint, erschließt sich der Auftraggeberin nicht. Sie geht davon aus, dass unter "marktüblichen Regelungen" etwas anderes zu verstehen sei, als in § 13 VOB/B geregelt ist.

Soweit die Antragstellerin nunmehr behaupte, sie habe lediglich "einige Zahlungsmeilensteine" vorgeben aber die Verdingungsunterlagen nicht abändern wollen, entspräche das nicht ihren vorstehenden Ausführungen. Die Beifügung eigener AGB im Angebotsschreiben, die von verbindlichen Festlegungen in Verdingungsunterlagen abweichen, würde zum zwingenden Angebotsausschluss führen. Selbst wenn man unterstellen würde, die Antragstellerin habe nur Vorschläge gemacht, keinesfalls jedoch die AGB der Auftraggeberin ändern wollen, sei zu berücksichtigen, dass bereits Unklarheiten, die sich aufgrund widersprüchlicher Angaben des Bieters bei der Angebotsauslegung ergeben, zu seinen Lasten gehen und einen Ausschluss rechtfertigen.

Die Beigeladene beantragt:

Sie unterstützt den Vortrag der Auftraggeberin zum Ausschluss des Angebots der Antragstellerin. Sie vertritt zudem die Auffassung, dass zweifelhaft sei, ob das Nachprüfungsverfahren überhaupt eröffnet sei. Bei der zu vergebenden Leistung handele es sich um einen Bauauftrag unterhalb des EU-Schwellenwertes.

Die Vergabekammer hat mit Verfügung des Vorsitzenden vom 09.07.2009 gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB die Frist für die abschließende Entscheidung der Vergabekammer in diesem Nachprüfungsverfahren über die gesetzliche 5-Wochen-Frist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 GWB) hinaus bis zum 31.08.2009 verlängert.

Wegen des übrigen Sachverhaltes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 12.08.2009 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist überwiegend zulässig, aber unbegründet. Mangels rechtzeitiger Rüge gemäß § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit sich die Antragstellerin erstmals mit Schreiben vom 04.06.2009 gegen die Zugrundelegung der VOB/A anstelle der VOL/A im vorliegenden Vergabeverfahren gewandt hat. Die Zugrundelegung der VOB/A ergab sich bereits unmittelbar und unmissverständlich aus der EU-weiten Vergabebekanntmachung vom xx.xx.2009. Im Übrigen ist der Nachprüfungsantrag zulässig, aber unbegründet. Die Auftraggeberin hat das Angebot der Antragstellerin zu Recht gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A ausgeschlossen. Die Antragstellerin hat Änderungen an den Festlegungen der Verdingungsunterlagen vorgenommen, indem sie auf Seite 37 ihres Angebotes vom 11.05.2009 unter der lfd. Nr. 3.4 einen Zahlungsplan aufgenommen hat, der prozentual festgelegte sog. "Zahlungsmeilensteine" mit klar definierten Zahlungszielen für das Vertragsverhältnis ab Auftragsvergabe bis zur vertraglichen Abnahme festlegt. Ferner hat sie auf der gleichen Seite unter der lfd. Nr. 3.7 unter der Überschrift "Allgemeine Geschäftsbedingungen" angemerkt, dass sie bezüglich der Haftungsbedingungen von den "marktüblichen Regelungen" ausgehe. Die Auftraggeberin ist im Rahmen ihrer Angebotswertung daher zu Recht davon ausgegangen, dass das Angebot der Antragstellerin zwingend auszuschließen ist.

1.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, soweit sich die Antragstellerin gegen den Ausschluss ihres Angebotes wendet. Bei der Auftraggeberin, der ... handelt es sich um eine Verkehrsdienstleistungsgesellschaft, deren Anteile zu 100% von der öffentlichen Hand gehalten werden. Neben dem Land ... als Mehrheitsgesellschafter mit 58% sind fünf Landkreise, eine Samtgemeinde, eine Gemeinde und zwei Städte an der Gesellschaft beteiligt. Die ... erbringt ihre Dienstleistungen auf der Bahnstrecke ... im Rahmen eines Verkehrsvertrages mit der .... Bei der Auftraggeberin handelt es sich damit um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 100 Abs. 1 GWB. Anzuwenden ist das GWB in der bis zum 23.04.2009 einschließlich geltenden Fassung. Denn gemäß § 131 Abs. 8 GWB, angefügt durch Artikel 1 Nr. 27 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20. April 2009 (BGBl. I, S. 790) und in Kraft getreten gemäß dessen Art. 4 am 24.04.2009, sind für Vergabeverfahren, die vor dem 24.04.2009 begonnen haben, die zu jenem Zeitpunkt geltenden Vorschriften des GWB maßgeblich. Das vorliegende Vergabeverfahren wurde mit öffentlicher Bekanntmachung vom xx.xx.2009, veröffentlicht am xx.xx.2009, eingeleitet.

Der streitbefangene Auftrag übersteigt den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Die Auftraggeberin ist vorliegend zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei der ausgeschriebenen Maßnahme um eine Bauleistung im Sinne des § 1 VOB/A handelt. Bauleistungen sind danach Arbeiten jeder Art, durch die eine bauliche Anlage, hergestellt, instand gehalten, geändert oder beseitigt wird. Gegenstand der Ausschreibung ist vorliegend die Signalisierung der SPNV-Strecke .... Die ausgeschriebenen Leistungen beinhalten sowohl die Lieferung als auch die Montage der signaltechnischen Streckenausrüstung und der technischen BÜ-Sicherungen. Die vorliegend ausgeschriebenen Leistungen sind Teil einer Gesamtmaßnahme der Auftraggeberin zur Ertüchtigung der SPNV-Strecke .... So hat die Auftraggeberin u.a. parallel zur vorliegenden Ausschreibung noch mit Bekanntmachung vom 28.03.2009 die Ertüchtigung der ... -Strecke ... ausgeschrieben. Diese Maßnahme beinhaltet den Oberbau - und Zusammenhangsarbeiten - Oberbaumateriallieferungen. Ferner hat sie mit Bekanntmachung vom xx.xx.2009 im Rahmen der Signalisierung der Strecke ... noch bautechnische Zusammenhangsarbeiten (Verlegung von Kabelkanälen und Leerrohren, Kabelverlegearbeiten, Setzen von Fertigteilfundamenten und Zusammenhangsarbeiten) ausgeschrieben. Die vorliegend ausgeschriebenen Leistungen sind daher Teil einer Gesamtbaumaßnahme. Selbst wenn man mit der Antragstellerin die Auffassung vertreten würde, dass vorliegend der Wert der Lieferleistungen den der Bauleistungen überschreitet, wäre gleichwohl gemäß § 1a Nr. 2 zweiter Spiegelstrich VOB/A der zweite Abschnitt der VOB/A zugrunde zu legen. Denn danach sind die Bestimmungen der A-Paragraphen der VOB/A auch dann anzuwenden, wenn eine Baumaßnahme aus nur einem Bauauftrag mit mindestens einem Auftragswert nach § 2 Nr. 3 VgV ohne Umsatzsteuer besteht, und bei denen die Lieferung so überwiegt, dass das Verlegen und Anbringen lediglich eine Nebenarbeit darstellt. Die Folge einer Schwerpunktsetzung auf die vorliegend ausgeschriebenen Lieferleistungen wäre somit lediglich, dass der niedrigere Schwellenwert für Liefer- und Dienstleistungen in Höhe von zurzeit 206.000 EUR gelten würde. Im Übrigen bliebe die Einschlägigkeit der VOB/A aber unberührt. Aber auch der für gewöhnliche Bauaufträge im Sinne des § 1 VOB/A geltende Schwellenwert steht vorliegend einer Zuständigkeit der Vergabekammer nicht entgegen. Gemäß § 2 Nr. 4 VgV in der seit 01.01.2008 geltenden Fassung gilt für Bauaufträge ein Schwellenwert von 5.150.000 EUR. Werden Gesamtbaumaßnahmen, wie im vorliegenden Fall los- oder abschnittsweise ausgeschrieben, gilt gemäß § 2 Nr. 7 VgV ein Schwellenwert von 1 Mio. EUR oder bei Losen unterhalb 1 Mio. EUR deren addierter Wert ab 20% des Gesamtwertes aller Lose. Der hier streitbefangene Auftrag ist Teil einer Gesamtbaumaßnahme zur Ertüchtigung der SPNV-Strecke ..., deren Gesamtauftragswert den maßgeblichen Schwellenwert unstreitig überschreitet. Der Wert der hier streitbefangenen Teilbaumaßnahme "Signalisierung SPNV-Strecke ...; Signaltechnische Streckenausrichtung" übersteigt seinerseits bereits deutlich den Teilschwellenwert von 1 Mio. EUR. Bereits das ausweislich der Vergabeakte preislich niedrigste Hauptangebot der Antragstellerin beläuft sich auf ... EUR.

Die Antragstellerin ist auch gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie vorträgt, dass die Auftraggeberin das Angebot der Beigeladenen nur deshalb als das wirtschaftlichste Angebot ermittelt hat, weil sie das Angebot der Antragstellerin vergaberechtswidrig von der Angebotswertung ausgeschlossen habe. Sie habe in ihrem Angebot keine unzulässigen Änderungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen. Sie habe vielmehr lediglich die Regelung einiger Zahlungsmeilensteine vorgeschlagen. Auch habe sie unter dem Punkt "Haftungsbedingungen" lediglich pauschal bemerkt, dass die "bezüglich der Haftungsbedingungen von den marktüblichen Regelungen ausgehe" und im Übrigen sämtliche Bedingungen der Auftraggeberin durch Unterschrift anerkannt. Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag stellende Unternehmen ein durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 107, Rdnr. 52). Die diesbezüglichen Anforderungen an die Darlegungslast dürfen aber nicht überspannt werden (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Auflage, § 107 GWB, Rdnr. 954). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtschutzbedürfnis dargelegt. Sie hat schlüssig vorgetragen, dass sie bei aus ihrer Sicht vergaberechtskonformer Angebotswertung eine Chance auf den Zuschlag gehabt hätte. Ausweislich der Dokumentation in der Vergabeakte liegt das von der Antragstellerin eingereichte Hauptangebot preislich an erster Stelle. Es ist im Übrigen aber nicht erforderlich, dass ein Antragsteller auch schlüssig darlegt, dass er bei vergabekonformem Verhalten des Auftraggebers den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.1999, Az.: Verg 1/99, S. 24). Die Frage, ob die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin im Ergebnis zu Recht aus geschlossen hat oder nicht, ist im Rahmen der Begründetheitsprüfung zu erörtern und zu entscheiden.

Die Antragstellerin ist aber nur teilweise ihrer Pflicht gemäß § 107 Abs. 3 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer die behaupteten Verstöße gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren selbst gegenüber der Auftraggeberin unverzüglich zu rügen. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Ausreichend für die positive Kenntnis eines Mangels im Sinne von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist bereits das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.08.2002, Az.: Verg 9/02). Die Frage, ob eine Rüge noch unverzüglich nach positiver Kenntniserlangung erfolgt, hängt vom Einzelfall ab. Nach der Rechtsprechung muss die Rüge angesichts der kurzen Fristen, die im Vergaberecht allgemein gelten, grundsätzlich binnen ein bis drei Tagen erfolgen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 18.09.2003, Az: 1 Verg 4/03; Bechthold, GWB, § 107, Rdnr. 2). Auch bei einer ggf. notwendigen Hinzuziehung eines Rechtsanwalts erfüllt ein Rügezeitraum von mehr als einer Woche das Zeitkriterium des § 107 Abs. 3 GWB regelmäßig nicht (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 11.09.2006, Az.: WVerg 13/06). Eine Rügefrist von zwei Wochen, die in der Rechtsprechung als Obergrenze anerkannt wird (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2000, S. 45 ff.), kann einem Bieterunternehmen allenfalls dann zugestanden werden, wenn eine verständliche Abfassung der Rüge durch eine schwierige Sach- und/oder Rechtslage erschwert wird und die Inanspruchnahme fachkundiger Hilfe erfordert. Unter Zugrundelegung dieses Maßstabes erfolgte die mit Anwaltsschriftsatz vom 04.06.2009 abgesetzte Rüge der Antragstellerin gerade noch rechtzeitig im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB, soweit sie sich gegen den Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin wendet. Von diesem Ausschluss hat die Antragstellerin durch das Informationsschreiben der Auftraggeberin gemäß § 13 VgV vom 26.05.2009, versandt am 27.05.2009, erfahren.

Unter keinem Gesichtspunkt rechtzeitig erfolgte die Rüge dagegen, soweit sich die Antragstellerin gegen die vermeintlich fehlerhafte Wahl der der Ausschreibung zugrunde gelegten Verdingungsordnung wendet. Die Antragstellerin hat die Auffassung geäußert, dass die vorliegenden, streitbefangenen Leistungen nach der VOL/A und nicht nach der VOB/A auszuschreiben gewesen wären. Bereits aus der Vergabebekanntmachung vom xx.xx.2009, veröffentlicht am xx.xx.2009, ergab sich jedoch eindeutig und unmissverständlich, dass die Auftraggeberin die vorliegenden Leistungen als Bauauftrag ausgeschrieben hat und die VOB/A zugrunde gelegt hatte. Gemäß § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB ist ein Antrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Die Antragstellerin hätte die Rüge bezüglich der Wahl der zugrunde gelegten Verdingungsordnung daher spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist am 12.05.2009 gegenüber der Auftraggeberin aussprechen müssen. Im Übrigen hat die Antragstellerin aber auch weder in der Rüge noch im Zuge des Nachprüfungsverfahrens vorgetragen, inwiefern sie sich durch die Wahl der Verdingungsordnung in ihren Rechten verletzt sieht.

2.

Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Die Antragstellerin ist nicht im Sinne der §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB in ihren Rechten verletzt. Die Auftraggeberin hat das Angebot der Antragstellerin zu Recht gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A wegen unzulässiger Änderung der Verdingungsunterlagen ausgeschlossen. Die Antragstellerin war nicht berechtigt, in Abweichung zu den Vorgaben der Auftraggeberin in den Verdingungsunterlagen prozentual festgelegte sog. "Zahlungsmeilensteine" mit klar definierten Zahlungszielen in ihrem Angebot aufzunehmen. Sie war auch nicht berechtigt, ihre durch Unterschrift grundsätzlich erfolgte Anerkennung der in den Verdingungsunterlagen niedergelegten Haftungsbedingungen dadurch zu relativieren, dass sie unter der lfd. Nr. 3.7 ihres Angebotes erklärte, dass sie bezüglich der Haftungsbedingungen von den "marktüblichen Regelungen" ausgehe.

Das Angebot der Antragstellerin ist nicht zuschlagsfähig. Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A sind Angebote zwingend auszuschließen, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen worden sind. Die Bieter müssen grundsätzlich davon ausgehen, dass der Auftraggeber die Leistung so angeboten haben will, wie er sie in den Verdingungsunterlagen festgelegt hat. Falls Bieter eine anders geartete Leistung oder eine Leistung zu anderen Bedingungen für zweckmäßig halten, können sie zwar einen Änderungsvorschlag machen oder ein Nebenangebot einreichen, soweit diese nicht ausgeschlossen sind. Änderungen an den Verdingungsunterlagen sind aber in jedem Fall unzulässig, da sie die Vergleichbarkeit der Angebote gefährden. Gehen die Bieter von unterschiedlichen Voraussetzungen aus, fehlt es an der Vergleichbarkeit der eingereichten Angebote (vgl. Brinker/Ohler in Beck'scher VOB-Kommentar, § 25 VOB/A, Rdnr. 17; Franke/Grünhagen, VOB, § 21 VOB/A, Rdnr. 142 m.w.N.). Neben dem Schutz des Wettbewerbs und der Gleichbehandlung aller Bieter sowie der Vergleichbarkeit der Angebote bezwecken die zwingenden Ausschlussregelungen des § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A und des § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A gerade auch, dass der Auftraggeber eigenverantwortlich bestimmen kann, zu welchen Bedingungen er den Vertrag abschließen möchte (vgl. Franke/Grünhagen, a.a.O. § 25 VOB/A, Rdnr. 141).

Die Antragstellerin hat in ihrem mit "Kommerzieller Teil" überschriebenen Abschnitt 3 (Seite 36 ff.) ihres Angebotes vom 11.05.2009 auf Seite 37 in Abweichung von den Festlegungen der Verdingungsunterlagen unter 3.4 einen "Zahlungsplan" mit klar definierten Zahlungszielen aufgenommen. Dort heißt es:

"Für das vorliegende Angebot sind folgende Zahlungsmeilensteine vorgesehen:

- Anzahlung nach Auftragsvergabe 25%

- nach Fertigstellung der PT2-Unterlagen 15%

- bei HdF des ESTW-R ... 50%

- nach endgültiger vertraglicher Abnahme 10%"

Ferner hatte sie unter der lfd. Nr. 3.7 unter der Überschrift "Allgemeine Geschäftsbedingungen" folgende Erklärung abgegeben:

"Es gelten die Vertragsbedingungen der vorliegenden Ausschreibung. Bezüglich der Haftungsbedingungen gehen wir von marktüblichen Regelungen aus."

Mit diesen Erklärungen hat sie aus dem Empfängerhorizont eines verständigen Auftraggebers in Abweichung von den Vorgaben der Verdingungsunterlagen eigene Bedingungen in ihr Angebot aufgenommen. In der Rechtsprechung ist u.a. anerkannt, dass etwa die Beifügung eigener AGB dann zwingend zum Ausschluss eines ansonsten wirtschaftlich und technisch einwandfreien Angebotes führt, wenn der Bieter seine AGB in das Angebot einbezogen hat. Zwar werden durch die Beifügung eigener AGB durch den Bieter die Verdingungsunterlagen selbst nicht unmittelbar "geändert". Jedoch können die sich nicht deckenden Willenserklärungen nicht zu dem beabsichtigten Vertragsschluss führen (vgl. BayOBL vom 08.12.2004 - Verg 019/04 - und vom 17.02.2005 - Verg 027/04; OLG München vom 29.03.2007 - Verg 02/07). Die Beifügung eigener AGB kann im Einzelfall lediglich dann vergaberechtlich unschädlich sein, wenn die Gesamtumstände des Einzelfalls dafür sprechen, dass der Bieter seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht zum Bestandteil seines Angebotes machen wollte und er diese lediglich "aus Versehen" mit dem Angebot eingereicht hat, weil diese etwa auf der Rückseite des vom Antragsteller für das Begleitschreiben verwendeten Vordrucks abgedruckt waren (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 22.05.2008, Az.: 13 Verg I/08, zitiert nach VERIS).

Eine derartige versehentliche Unterbreitung von eigenen Bedingungen scheidet jedoch im vorliegenden Fall aus. Weder bei den oben zitierten "Zahlungsmeilensteinen" unter Nr. 3.4 des Angebotes der Antragstellerin noch bei der unter der lfd. Nr. 3.7 ihres Angebotes aufgenommenen relativierenden Erklärung, sie gehe hinsichtlich der Haftungsbedingungen von den "marktüblichen Regelungen" aus, handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des BGB.

Gemäß § 305 Abs. 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Vorformuliert sind Vertragsbedingungen, wenn sie für eine mehrfache Verwendung schriftlich aufgezeichnet oder in sonstiger Weise (Programm eines Schreibautomaten, Tonband) fixiert sind. Dabei müssen die Vertragsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen aufgestellt worden sein (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 66. Auflage, § 305, Rdnr. 8, 9 m.w.N.). Die jeweilige Klausel darf also nicht nur für einen bestimmten Vertrag ausgearbeitet sein. Die Frage, ob der Verwender die Absicht hatte, eine Klausel mehrfach zu verwenden, ist anhand der Begleitumstände zu ermitteln. Indiz für die Absicht einer mehrfachen Verwendung kann sein, dass der Verwender auf ein gebräuchliches Vertragsmuster zurückgreift (vgl. Becker in: Bamberger/Roth, BGB, Bd. 1, § 305, Rdnr. 22 ff., m.w.N). Vorliegend hat zumindest der von der Antragstellerin in ihr Angebot unter 3.4 aufgenommene Zahlungsplan keinen AGB-Charakter. Vielmehr sind die von ihr ausdrücklich vorgesehenen Zahlungsmeilensteine explizit auf den Ablauf des konkret ausgeschriebenen Vertragsgegenstandes ausgerichtet. So hat die Antragstellerin ausdrücklich eine Teilzahlung in Höhe von 15% "nach Fertigstellung der PT2-Unterlagen" und eine Teilzahlung in Höhe von 50% "bei HdF des ESTW-R ..." vorgesehen. Aber auch bei den Festlegungen unter 3.7 ihres Angebotes handelt es sich entgegen ihrer Überschrift nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Auch hier spricht die Wortwahl der Antragstellerin dagegen, dass es sich um eine vorformulierte Klausel für eine Vielzahl von Verträgen handelt. Denn dort heißt es ausdrücklich: "Es gelten die Vertragsbedingungen der vorliegenden Ausschreibung. Bezüglich der Haftungsbedingungen gehen wir von den marktüblichen Bedingungen aus".

Bei diesen von der Antragstellerin in ihr Angebot aufgenommenen Erklärungen handelt es sich entgegen ihrer Auffassung auch nicht lediglich um "Vorschläge" Sie sind bei verständiger Würdigung der Wortwahl und der Gesamtgestaltung vielmehr als Bedingungen einzustufen, die im Zuschlagsfalle in den Vertrag einbezogen werden (vgl. OLG München, Beschluss vom 21.02.2008 - Verg 1/08 - dort für die Einbeziehung von AGB). Bei dem Angebot der Antragstellerin handelt es sich um eine bürgerlich-rechtliche empfangsbedürftige Willenserklärung, die nach den §§ 133, 157 BGB unter Berücksichtigung der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze auslegen ist. Danach sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs empfangsbedürftige Willenserklärungen so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste, wobei bei der Auslegung nur solche Umstände berücksichtigt werden dürfen, die bei Zugang der Erklärungen für den Empfänger erkennbar waren. Ein nachträgliches Verhalten der Partei kann nur in dem Sinne berücksichtigt werden, dass spätere Vorgänge Rückschlüsse auf den tatsächlichen Willen und das tatsächliche Verständnis der am Rechtsgeschäft beteiligten zulassen (vgl. BGH, NZBau 2007, S. 241). Auf den Horizont und die Verständnismöglichkeit des Empfängers ist die Auslegung abzustellen. Dies gilt selbst dann, wenn der Erklärende die Erklärung anders verstanden hat und sich im vorliegenden Fall möglicherweise gar nicht bewusst war, dass er durch die Erklärung von den Verdingungsunterlagen in unzulässiger Weise abweicht. Entscheidend ist im Ergebnis nicht der empirische Wille des Erklärenden, sondern der durch normative Auslegung zu ermittelnde objektive Erklärungswert seines Verhaltens. Beachtet werden muss bei der Auslegung von Bietererklärungen im Rahmen von Vergabeverfahren schließlich auch das in § 97 Abs. 1 und 2 aufgestellte Gebot der Auftragsvergabe im Rahmen eines transparenten Wettbewerbs unter Gleichbehandlung aller Bieter (vgl. BayOBLG vom 16.09.2002, VergabeR 2002, S. 644 ff., 646).

Unter Berücksichtigung dieses zutreffenden Maßstabs ist die Antragstellerin in ihrem Angebot vorliegend in nicht unerheblichem Maße von den Vorgaben der Verdingungsunterlagen abgewichen. Dabei kann vorliegend im Ergebnis dahin stehen, ob die unter der lfd. Nr. 3.7 aufgenommene Relativierung der Antragstellerin "bezüglich der Haftungsbedingungen gehen wir von den marktüblichen Regelungen aus" lediglich eine missverständliche Erklärung der Antragstellerin war, die im Rahmen eines Aufklärungsgesprächs gemäß § 24 VOB/A hätte aufgeklärt werden können. Immerhin hat die Antragstellerin im ersten Satz unter 3.7 ausdrücklich erklärt, dass die Vertragsbedingungen der vorliegenden Ausschreibung gelten. Eine unmissverständliche, einer Aufklärung nach § 24 VOB/A nicht mehr zugängliche Abweichung von den Verdingungsunterlagen liegt jedoch in dem unter 3.4 aufgenommenen Zahlungsplan und den dort prozentual festgelegten "Zahlungsmeilensteinen" vor. Die dortigen Zahlungsziele für den Zeitraum nach Auftragsvergabe bis zur endgültigen vertraglichen Abnahme sind zwar in der Praxis der Bauvergabe nicht unüblich. Sie legen jedoch Zahlungsmodalitäten und damit Bedingungen fest, die in den hier vorliegenden Verdingungsunterlagen gerade nicht geregelt wurden.

Diese Abweichung von den Verdingungsunterlagen wird auch nicht durch die Regelungen des § 16 VOB/B geheilt. Zwar sind gemäß § 16 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B auf Antrag Abschlagszahlungen in möglichst kurzen Zeitabständen oder zu den vereinbarten Zeitpunkten zu gewähren, und zwar in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen einschließlich des ausgewiesenen, darauf entfallenden Umsatzsteuerbetrages. § 16 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B sieht ferner vor, dass Vorauszahlungen auch nach Vertragsschluss vereinbart werden können. Die Regelung derartiger Teilzahlungen bleibt jedoch auch nach § 16 VOB/B ausdrücklich einer entsprechenden Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien vorbehalten, die der Auftraggeber zumindest hinsichtlich der Abschlagszahlungen unter den dortigen Voraussetzungen allerdings regelmäßig nicht verweigern kann. § 16 VOB/B regelt jedoch eindeutig die Durchführung des Vertragsverhältnisses nach wirksamer Zuschlagserteilung und damit nach Abschluss des Vergabeverfahrens. Die einseitige Aufnahme derartiger Zahlungsziele im Angebot stellt dagegen eine Abweichung von den Festlegungen der Verdingungsunterlagen dar, die gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A zum zwingenden Angebotsausschluss führt.

Die Auftraggeber hat das Angebot der Antragstellerin somit zu Recht von der Angebotswertung ausgeschlossen.

Die Antragstellerin ist somit nicht im Sinne der §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB in ihren Rechten verletzt. Der Nachprüfungsantrag war daher als unbegründet zurückzuweisen. Die Vergabekammer weist jedoch aus gegebenem Anlass für künftige Ausschreibungen darauf hin, dass die Auftraggeberin es vorliegend versäumt hat, in der Vergabebekanntmachung oder mit Aufforderung zur Angebotsabgabe gemäß § 10a VOB/A und § 17a Nr. 3 Abs. 1 VOB/A die Gewichtung der Zuschlagskriterien anzugeben. Dieses Versäumnis führt vorliegend nur deshalb nicht zu einer Aufhebung des Vergabeverfahrens von Amts wegen, weil die Antragstellerin das Fehlen der Gewichtung ausweislich ihrer Erklärung in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer unstreitig bereits bei der Abfassung ihres Angebotes positiv erkannt und intern besprochen, in der Folge aber weder im Vergabeverfahren gegenüber der Auftraggeberin gemäß § 107 Abs. 3 GWB gerügt noch im Zuge des Nachprüfungsverfahrens geltend gemacht hat. Die Auftraggeberin hatte mit ihrer Aufforderung zur Angebotsabgabe ausdrücklich lediglich die Zuschlagskriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung aufgelistet. Ein Absehen von der Festlegung und Angabe der Gewichtung ist gemäß § 10a lit. a VOB/A aber nur in begründeten Ausnahmen zulässig. Eine Nennung der Kriterien in der absteigenden Reihenfolge ihrer Bedeutung in der Aufforderung zur Angebotsabgabe ist nur dann zulässig, wenn die Gewichtung aus nachvollziehbaren Gründen nicht angegeben werden kann. Die Vergabeakte enthält an keiner Stelle eine Begründung dafür, warum hier von einer Festlegung und Angabe der Gewichtung in der Bekanntmachung und in der Aufforderung zur Angebotsabgabe abgesehen wurde. Ein Mitarbeiter des auf Seiten der Auftraggeberin in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer vom 12.08.2009 vertretenen Ingenieurbüros hat ausdrücklich eingeräumt, dass man es offenbar versäumt habe, eine Begründung für den Verzicht auf Bekanntmachung der Gewichtung in der Vergabeakte niederzulegen. Das Versäumnis selbst wurde damit erklärt, dass man sich auf Auftraggeberseite zwar bereits im frühen Stadium darüber im Klaren gewesen sei, dass die Projektbeschreibung sowie eine technische Option bezüglich der Zuglenkung bei den Zuschlagskriterien eine Rolle spielen würde. Hinsichtlich des genauen Gewichts sei man sich zu diesem Zeitpunkt aber noch nicht im Klaren gewesen. Dies sei erst im Zuge und im Rahmen des unter Zeitdruck stehenden Verfahrens unter Abstimmung mit der zuständigen niedersächsischen Eisenbahnaufsicht erfolgt. Die Bedeutung des in der Projektbeschreibung erläuterten "SIL (Sicherheits-Level) 4" sei von Anfang an als wichtig eingestuft worden. Im Zuge des Verfahrens habe die Landeseisenbahnaufsicht deutlich gemacht, dass sie den Sicherheitslevel 4 nicht nur als bedeutend, sondern als zwingend erachtet, deshalb sei dieses Kriterium letztlich mit 10% in die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes eingeflossen.

Tatsächlich hat die Auftraggeberin die Zuschlagskriterien ausweislich der Dokumentation in der Vergabeakte mit einem Gewicht von 70% für das Kriterium Preis, mit 10% für das Kriterium SIL 4, 10% für das Kriterium Preis einschl. technische Optionen zur Erweiterung und 10% für das Kriterium Verfügbarkeit der Option gewertet. Auch diese kalkulationsrelevante Gewichtung hätte die Auftraggeberin den Bietern spätestens mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe offenlegen müssen, zumal das Kriterium "SIL 4" lediglich ein Unterkriterium der in der Aufforderung zur Angebotsabgabe als Zuschlagskriterium benannten "Projektbeschreibung" ist. Auch die Beschränkung auf dieses Unterkriterium hätte die Auftraggeberin in einer den Anforderungen der §§ 30, 30a VOB/A genügenden Weise in der Vergabeakte dokumentieren müssen. Ein öffentlicher Auftraggeber ist bei der Angebotswertung nicht nur an die von ihm festzulegenden und bekanntzumachenden Zuschlagskriterien, sondern auch an ihre ebenfalls festzulegende und bekanntzumachende Gewichtung gemäß §§ 25, 25a VOB/A i.V.m. §§ 10a, 17a Nr. 3 Abs. 1 VOB/A gebunden. Mit dieser Verpflichtung soll erreicht werden, dass die Bieter vorhersehen können, auf was es dem Auftraggeber bei den Angeboten ankommt. Nur so können die Bieter Zielstellung und die Wünsche des Auftraggebers bei der Angebotserstellung berücksichtigen. Für den Auftraggeber hat die Angabe der Zuschlagskriterien und ihrer Gewichtung außerdem den Vorteil, dass er nur auf seine konkreten Bedürfnisse zugeschnittene Angebote erhält. Zugleich werden dadurch Manipulationen des Verfahrens ausgeschlossen und die Zuschlagsentscheidung wird transparent und nachprüfbar. Eine Festlegung der Zuschlagskriterien und ihrer Gewichtung kann den Auftraggeber durch die damit eintretende Selbstbindung auch vor der Einflussnahme Dritter schützen (vgl. Gnittke/Hattich in: Müller-Wrede, VOL/A, 2. Auflage, § 9a, Rdnr. 8, m.w.N.). Dabei ist zudem zu beachten, dass es nicht immer ausreicht, lediglich die Hauptzuschlagskriterien und ihre Gewichtung bekanntzugeben. Eine Verpflichtung zur Bekanntgabe von Unterkriterien und deren Gewichtung besteht jedenfalls dann, wenn sich für die Bieter die Kenntnis davon auf die Inhalte ihrer Angebote auswirken kann (OLG München, Beschluss vom 17.01.2008 - Verg 15/07).

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach Art. 7 Nr. 5 des 9. Euro-Einführungsgesetzes (BGBl. 58/2001 vom 14.11.2001, S. 2992 ff.) vom 10.11.2001 werden die DM-Angaben in § 128 GWB für die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr durch Angaben in Euro im Verhältnis 1:2 ersetzt, so dass die regelmäßige Mindestgebühr nunmehr 2.500 EUR, die Höchstgebühr 25.000 EUR bzw. in Ausnahmefällen 50.000 EUR beträgt.

Es wird eine Gebühr in Höhe von ... EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt ... EUR. Dieser Betrag entspricht der in der Vergabeakte dokumentierten, geprüften Angebotssumme der Antragstellerin und damit ihrem Interesse am Auftrag.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999 in der zzt. gültigen Fassung vom 01.01.2003. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 25.000 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt. Bei einer Ausschreibungssumme von ... EUR ergibt sich durch Interpolation eine Basisgebühr von ... EUR.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten von Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 3 des Tenors geregelte Kostentragungspflicht folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Verfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin keinen Erfolg hatte.

Die Erstattungspflicht bezüglich der Kosten der Auftraggeberin, die dieser zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstanden sind, folgt aus § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 VwVfG. Danach war festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch die Auftraggeberin im konkreten Verfahren erforderlich war. Auch wenn man von öffentlichen Auftraggebern grundsätzlich verlangen darf, dass sie über das notwendige personelle Know-how bezüglich der für eine Ausschreibung erforderlichen Rechtsgrundlagen, insbesondere der VOL/A und der VOB/A verfügen, bedurfte die Auftraggeberin für eine angemessene Reaktion in der auch für einen erfahrenen öffentlichen Auftraggeber ungewohnten Situation eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens besonderen rechtskundigen Beistandes.

Nach den zu § 80 VwVfG geltenden Grundsätzen ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes dann notwendig, wenn sie vom Standpunkt eines verständigen Beteiligten für erforderlich gehalten werden durfte (BVerwGE 55, 299, 306) [BVerwG 10.04.1978 - 6 C 27/77]. Dies ist nach der herrschenden Lehre nicht nur in schwierigen und umfangreichen Verfahren zu bejahen, sondern entspricht der Regel (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 80, Rdnr. 45; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl., § 80, Rdnr. 81). Dieser Grundsatz soll allerdings nur im Verhältnis des Bürgers zum Staat gelten. Zugunsten der Ausgangsbehörde im Verwaltungsverfahren wird demgegenüber die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten nur in besonders gelagerten Einzelfällen angenommen, da die Ausgangsbehörde in der Regel mit eigenem Fachpersonal so gut ausgestattet sein muss, dass sie ihre Verwaltungstätigkeit, zu der auch die Mitwirkung im Vorverfahren (Widerspruchsverfahren) gehört, ohne fremde Unterstützung ausführen kann. Diese für die Situation der Ausgangsbehörde in einem Widerspruchsverfahren zutreffende Auffassung kann jedoch nicht auf das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren übertragen werden. Schon beim materiellen Vergaberecht handelt es sich um eine überdurchschnittlich komplizierte Materie, die nicht nur in kurzer Zeit zahlreiche Veränderungen und Neuregelungen erfahren hat, sondern auch durch komplexe gemeinschaftsrechtliche Fragen überlagert ist. Entscheidend aber ist, dass das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich ausgebildet ist, die Beteiligten also auch prozessuale Kenntnisse haben müssen, um ihre Rechte umfassend zu wahren. Deshalb ist im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren die nach § 80 VwVfG gebotene Rechtspraxis zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten nicht übertragbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.11.2001, Az.: Verg 1/01; OLG Stuttgart, Beschluss v. 19.07.2000, 2 Verg 4/00, NZBau 11/2000, S. 543 ff.). Denn durch seinen Charakter als gerichtsähnlich ausgestaltetes Verfahren unterscheidet sich das Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eben grundlegend von dem Widerspruchsverfahren nach der VwGO.

Kosten der Beigeladenen:

Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit der Kosten der Beigeladenen zu 1) folgt aus analoger Anwendung des § 162 Abs. 3 VwGO. Dort ist für das verwaltungsgerichtliche Verfahren geregelt, dass die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nur erstattungsfähig sind, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt. Die analoge Anwendung dieser Vorschrift zugunsten eines obsiegenden Beigeladenen ist im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer geboten (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2000, S. 155, 158; sowie OLG Düsseldorf, Beschluss v. 15.06.2000, Az.: Verg 6/00). Die für eine analoge Anwendung von Vorschriften erforderliche Regelungslücke ergibt sich daraus, dass gem. § 128 Abs. 4 Satz 2 lediglich geregelt wird: "Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen des Antragsgegners zu tragen. § 80 des Verwaltungsverfahrensgesetzes und die entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder gelten entsprechend." Eine daraus folgende Ungleichbehandlung eines Beigeladenen gegenüber den anderen Beteiligten des Nachprüfungsverfahrens wäre jedoch nicht sachgerecht, zumal der Beigeladene schließlich gem. § 109 GWB deshalb den Beteiligten-Status erhält, weil "dessen Interessen durch die Entscheidung schwerwiegend berührt werden".

Einerseits darf daher zwar für den Antragsteller durch (mögliche) Beiladungen kein unkalkulierbares und damit abschreckendes Kostenrisiko entstehen. Andererseits dürfen aber auch Kosten des Beigeladenen nicht zu einer Waffenungleichheit zu seinen Lasten führen (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, § 128, Rdnr. 1034).

Unter Berücksichtigung dieser sachgerechten Grundsätze entspricht es im vorliegenden Fall der Billigkeit i.S.d. hier analog anzuwendenden § 162 Abs. 3 VwGO, dass die unterlegene Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Nachprüfungsverfahren erforderlichen Aufwendungen der Beigeladenen, zu denen auch die Kosten einer in einem derartig komplexen, nicht nur materielles Vergaberecht, sondern auch prozessuale Rechtsfragen berührenden Verfahren ohne weiteres erforderlichen Hinzuziehung eines Rechtsanwalts gehören, zu tragen hat.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von ... EUR unter Angabe des Kassenzeichens

...

auf folgendes Konto zu überweisen:

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IV. Rechtsbehelf

Gemäß § 116 GWB kann gegen diese Entscheidung sofortige Beschwerde eingelegt werden.

...