Entscheidungsgründe

Die Entscheidung ergeht gemäß § 6 Abs. 1 VwGO durch den Einzelrichter.

Die Voraussetzungen zur Entscheidung durch Gerichtsbescheid liegen vor, § 84 VwGO. Das Gericht sieht den Sachverhalt als geklärt an und die Sache weist auch keine besonderen Schwierigkeiten in tatsächlicher oder rechtlicher Art auf.

Das Gericht ist nicht gehalten, das Ergebnis der vom Kläger eingelegten Verfassungsbeschwerde abzuwarten. Es ist natürlich das gute Recht des Klägers, wenn er sich durch die Beklagte in seinen Grundrechten verletzt sieht, sich an das Bundesverfassungsgericht zur Klärung zu wenden. Ein Fall des § 94 VwGO liegt indes nicht vor.

Die Klage hat keinen Erfolg.

Der trotz Beförderung der früheren Beigeladenen aufrechterhaltene Hauptantrag ist unzulässig. Mit der Beförderung der früheren Beigeladenen hat sich die Sache erledigt. Die Beförderung kann nicht mehr rückgängig gemacht werden.

Ob angesichts dieser beamtenrechtlicher Grundsätze der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14/02 -) überhaupt gefolgt werden kann, bedarf hier keiner Entscheidung. Der Kläger kann sich schon deshalb nicht auf dieses Urteil berufen, weil der vorliegende Sachverhalt nicht mit dem Sachverhalt vergleichbar ist, der der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zu Grunde lag. Das Bundesverwaltungsgericht hat ausnahmsweise den Bewerbungsverfahrensanspruch dann nicht als erledigt angesehen, wenn der Dienstherr sich über eine entsprechende einstweilige Anordnung bewusst hinweggesetzt oder die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes durch den unterlegenen Konkurrenten verhindert hat. Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts gebiete in einem solchen Fall das Prinzip des effektiven Rechtsschutzes ausnahmsweise, die Möglichkeit einer vollständigen rechtlichen und tatsächlichen Nachprüfung im Hauptsacheverfahren durch ein Gericht aufrechtzuerhalten mit der Entscheidungsmacht, geschehene Rechtsverletzungen wirksam zu beheben.

Von einer solchen Fallkonstellation kann hier jedoch nicht die Rede sein. Der Kläger hat durch seinen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung und die Möglichkeit, hiergegen Beschwerde einzulegen, hinreichend effektiven Rechtsschutz gehabt. Die Beklagte hat die Beschwerdeentscheidung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts in Lüneburg vom 13.04.2010 abgewartet. Mehr war zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nicht erforderlich. Sie musste nicht abwarten, ob der Kläger einen Monat später (die Verfassungsbeschwerde wurde laut übermittelter Abschrift unter dem 14.05.2010 verfasst, wann sie beim Bundesverfassungsgericht einging, ist unbekannt) nun auch noch Verfassungsbeschwerde einlegen wird oder nicht. Zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes reicht es jedenfalls aus, wenn ein Gericht in der Sache bereits entschieden und ein übergeordnetes Gericht diese Entscheidung auch noch überprüft hat

Bei dem Hilfsantrag des Klägers handelt es sich der Sache nach um eine sogenannte Fortsetzungsfeststellungsklage iSd. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Ob für eine derartige Klage ein berechtigtes (Feststellungs-)Interesse vorliegt, bedarf hier keiner abschließenden Klärung. Es ist jedenfalls fraglich, on eine Wiederholungsgefahr besteht, weil bei Bewerbungen auf andere Stellen mit ggf. anderen Mitbewerbern eine andere Konstellation vorliegt. Und ein angekündigter Prozess auf Schadensersatz wegen Amtspflichtverletzung darf nicht offenbar aussichtslos sein. Dies dürfte aber hier der Fall sein. Denn wenn zwei Gerichte - das Verwaltungsgericht und das Oberverwaltungsgericht - die Rechtsansicht der Beklagten bestätigt haben, dürfte der Beklagten wohl kaum noch der Vorwurf einer Amtspflichtverletzung gemacht werden können. Letztlich kann dies jedoch offenbleiben, weil der Hilfsantrag jedenfalls auch in der Sache unbegründet ist.

Das Gericht hat in seinem Beschluss vom 21.12.2009 - 13 B 6174/09 - ausgeführt:

 „Bei dieser Entscheidung (d.h. die Auswahlentscheidung, Anm. d. Gerichts) handelt es sich um einen Akt wertender Erkenntnis, der nur in eingeschränktem Maße gerichtlicher Kontrolle unterliegt. Das Gericht ist in seiner Nachprüfung darauf beschränkt, ob der Antragsgegner den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen mit höherrangigem Recht vereinbare Richtlinie (Verwaltungsvorschriften) verstoßen hat (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 17.08.2005 - 5 ME 100/05 -). Der Antragsteller kann, wie jeder andere Beamte auch, nur beanspruchen, dass über ihre Bewerbung ohne Rechtsfehler entschieden wird.

 Die Entscheidung der Beklagten bei der Auswahl der Beamten für die Besetzung einer Stelle muss sich dabei gemäß Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 Abs. 1 NBG an Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerber orientieren. Es gilt der Grundsatz der Bestenauslese. Unter Beachtung dieses Grundsatzes hat der auswählende Dienstherr dabei zunächst auf die aktuellen Beurteilungen der Bewerber zurückzugreifen. Hinsichtlich der Frage von Leistung und Eignung ist auf den aktuellen Stand abzustellen (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 06.03.2003 - 5 ME 244/02 -); sofern die Bewerber hier einen Gleichstand erreichen, kann die Vorbeurteilung (Vornote) ergänzend herangezogen werden.

 Nach diesen Grundsätzen ist die Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden. Zu Recht ist die Antragsgegnerin davon ausgegangen, dass bei den aktuellen Beurteilungen der Antragsteller jedenfalls nicht besser beurteilt worden ist als die Beigeladenen.

 Wohl hat der Antragsteller im Innenministerium ein „B - Übertrifft erheblich die Anforderungen“ erhalten. Nach den Beurteilungsrichtlinien der Landesverwaltung ist diese Bewertung für Beschäftigte vorgesehen, die aufgrund ihrer Leistung erheblich herausragen und sich bei der Erledigung schwieriger Arbeiten besonders bewähren. Die Einstufung in „B - Übertrifft erheblich die Anforderungen“ nach den Beurteilungsrichtlinien für die Polizei des Landes Niedersachsen (BRLPol) enthält eine vergleichbare Definition. Danach können Beschäftigte diese Wertstufe erhalten, die nach Gesamtleistung und ihrer Gesamtpersönlichkeit die mit „Entspricht voll den Anforderungen“ bewerteten Beschäftigten erheblich überragen und sich bei der Erledigung schwieriger Arbeiten besonders bewähren.

 Gleichwohl ist es nicht zu beanstanden, wenn die Antragsgegnerin im Wege einer Vergleichsanalyse dahingehend einschätzt, dass die Beurteilung des Antragstellers mit Beurteilungen „C - oberer Bereich“ bei der Landespolizei vergleichbar ist bzw. dieser entsprechend (vgl. zu einer Vergleichsbarkeitsanalyse auch VG Meiningen, Beschl. v. 29.10.2008 - 1 E 364/08 Me -, zit. n. juris). Der Umstand, dass im Innenministerium zum Stichtag 01.10.2008 die Hälfte aller Beschäftigten im gehobenen Dienst mit „B“ oder besser beurteilt worden sind, während bei der Polizei lediglich etwas über 3 Prozent der Beurteilten eine entsprechende Note erhalten haben, zeigt, dass bei den Beurteilungen trotz ähnlichen Formulierungen in den einschlägigen Beurteilungsrichtlinien verschiedene Maßstäbe angelegt werden. Anders ist dieses Auseinanderdriften der Zahlen nicht zu erklären. Der Antragsteller hat auch in seiner Beurteilung bei einzelnen Leistungsmerkmalen nicht durchgehend die Stufe „B“ erhalten, bei vier Leistungsmerkmalen lag er „nur“ in der Zwischenstufe „C/B“ und dreimal wurde er bei einzelnen Leistungsmerkmalen in der Befähigteneinschätzung mit „C“ eingestuft. Wenn die Antragsgegnerin deshalb die Beurteilung des Antragstellers als mit „C - oberer Bereich“ bei der Landespolizei bewertet (was gerichtsbekannt bei der Polizei bereits eine sehr gute Beurteilung darstellt), so ist dies nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung nicht zu beanstanden. Das Auswahlverfahren wird auch nicht dadurch fehlerhaft, dass die Antragsgegnerin zunächst offenbar versucht hat, ihre Vergleichswertung vorab verbindlich durch Bescheid vom 11.11.2009 zu regeln. Mag auch diese Vorgehensweise zu Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit Anlass geben, die dahinter stehenden Überlegungen und Bewertungen sind jedoch nicht zu beanstanden. Ermessen steht der Antragsgegnerin zwar insoweit nicht zu, ihr ist jedoch ein Beurteilungsspielraum zuzubilligen.

Sind nach alledem der Antragsteller und die beiden Beigeladenen in der aktuellen Beurteilung im Wesentlichen gleich beurteilt worden, ist es nicht zu beanstanden, wenn die Antragsgegnerin nunmehr auf die Vornote, d.h., die vorangegangene Beurteilung abstellt. Auch hier sind alle drei Bewerber zwar gleich mit der Wertstufe 4 beurteilt worden, jedoch der Antragsteller lediglich im Amt eines Polizeikommissars, die beiden Beigeladenen jedoch schon im höheren Amt eines Polizeioberkommissars. Regelmäßig ist schon aufgrund des höheren statusrechtlichen Amtes und dem daraus folgenden höheren Gewicht bei im Wesentlichen gleichen Noten die im höheren Statusamt erfolgte Beurteilung als die Bessere anzusehen.“

Dem schließt sich das Gericht auch für das Hauptsacheverfahren an.

Das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht in Lüneburg hat in seinem Beschluss vom 13.04.2010 - 5 ME 7/10 - u.a. ausgeführt:

 „Der Antragsteller kann demgegenüber nicht mit Erfolg einwenden, der Auswahlentscheidung fehle die Grundlage, da die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 17. Dezember 2009 ihren Bescheid vom 11. November 2009 aufgehoben habe. Mit dem Bescheid vom 11. November 2009 hatte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mitgeteilt, dass sie die ihm zum Stichtag 1. Oktober 2008 nach Maßgabe der Allgemeinen Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beschäftigten im unmittelbaren Landesdienst (im Folgenden: BRL) vom 12. Dezember 2006 (Nds. MBl. 2007 S. 5) erteilte Regelbeurteilung vom 28. Mai/26. Juni 2009, die als Gesamtbewertung der Leistungsmerkmale die Stufe B (Übertrifft erheblich die Anforderungen) enthalte, bei einem Vergleich des für den Geltungsbereich der Beurteilungsrichtlinien für die Polizei des Landes Niedersachsen (im Folgenden: BRLPol) vom 11. Juli 2008 (Nds. MBl. S. 782) festgelegten strengen Beurteilungsmaßstabs für den Geltungsbereich der BRLPol mit dem Gesamturteil C (Entspricht voll den Anforderungen) und der Binnendifferenzierung "oberer Bereich" werte. Die Aufhebung des Bescheides vom 11. November 2009 hat keine Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit der unter dem 15. Dezember 2009 nach Maßgabe der "Grundsätze der Beförderungsplanung und -auswahl für den mittleren und gehobenen Polizeivollzugsdienst" der Antragsgegnerin (i. d. F. v. 14.1.2009) getroffenen Auswahlentscheidung. Die Antragsgegnerin hat zum einen in ihrem Bescheid vom 17. Dezember 2009 ausdrücklich hervorgehoben, dass ihre Entscheidung im Auswahlverfahren von der Aufhebung des Bescheides vom 11. November 2009 unberührt bleibe. Zum anderen hat die Antragsgegnerin ihre Auswahlerwägungen zeitgleich mit Schriftsatz vom 17. Dezember 2009 im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens mitgeteilt. Hierzu war sie berechtigt. Denn eine Behörde kann die Gründe einer Auswahlentscheidung grundsätzlich bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachholen (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 8.4.2010 - 5 ME 277/09 -; Beschluss vom 24.2.2010 - 5 ME 16/10 -). Dies betrifft allerdings nur den Fall, dass diejenigen Gründe, die für den Erlass eines Verwaltungsaktes tatsächlich maßgebend waren und die lediglich in der zunächst gegebenen Begründung nicht oder nicht ausreichend wiedergegeben worden waren, nachträglich bekanntgegeben werden, nicht aber ein „Nachschieben von Gründen“ in dem Sinne, dass die von der Behörde tatsächlich angestellten Erwägungen im Nachhinein korrigiert und durch neue oder andere Erwägungen ergänzt oder ausgewechselt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16.12.2008 - 1 WB 19.08 -, NVwZ-RR 2009, 604 ff. [VerfGH Berlin 04.03.2009 - VerfGH 199/06]; Nds. OVG, Beschluss vom 14.1.2008 - 5 ME 317/07 -, NVwZ-RR 2008, 552 ff.; Beschluss vom 24.2.2010 - 5 ME 16/10 -). Ein in diesem Sinne unzulässiges Ergänzen oder Auswechseln der für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Erwägungen ist vorliegend indes nicht gegeben. Denn die vergleichende Betrachtung (so genannte Vergleichsanalyse), die die Antragsgegnerin in ihrem erstinstanzlich eingereichten Schriftsatz vom 17. Dezember 2009 vorgenommen hat, ist ersichtlich auch dem Erlass des aufgehobenen Bescheides vom 11. November 2009 vorausgegangen. Die Antragsgegnerin hat die Auswahlentscheidung nicht in unzulässiger Weise mit einem neuen argumentativen Unterbau versehen (vgl. dazu Nds. OVG, Beschluss vom 12.3.2010 - 5 ME 292/10 -; Beschluss vom 24.2.2010 - 5 ME 16/10 -).

 Das Verwaltungsgericht hat entgegen der Ansicht des Antragstellers zutreffend angenommen, dass es rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass die Antragsgegnerin im Wege einer Vergleichsanalyse zu der Einschätzung gelangt ist, dass die dem Antragsteller zum Stichtag 1. Oktober 2008 nach Maßgabe der BRL erteilte Regelbeurteilung vom 28. Mai/ 26. Juni 2009, die als Gesamtbewertung der Leistungsmerkmale die Stufe B (Übertrifft erheblich die Anforderungen) enthält, bei einem Vergleich des für den Geltungsbereich der BRLPol festgelegten strengen Beurteilungsmaßstabs für den Geltungsbereich der BRLPol mit dem Gesamturteil C (Entspricht voll den Anforderungen) und der Binnendifferenzierung "oberer Bereich" zu bewerten ist. Insoweit verweist der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO auf die diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts (S. 5 des Beschlussabdrucks). Zu ergänzen ist, dass Art. 33 Abs. 2 GG die die Auswahlentscheidung treffende Behörde verpflichtet, über die Bewerbungen aufgrund eines nach sachlich gleichen Maßstäben angelegten Vergleichs der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung der Bewerber zu entscheiden. Die auswählende Behörde hat den für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Leistungsvergleich der Bewerber regelmäßig anhand aussagekräftiger, also hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.3.2007 - 2 BvR 2470/06 -, juris). Sie hat mithin den sachlichen Aussagewert von Beurteilungsnoten, die - wie hier - nach unterschiedlichen Richtlinien vergeben worden sind, miteinander zu vergleichen (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.10.1983 - 2 C 11.82 -, juris) und die Beurteilungsnoten gegebenenfalls anzupassen, wenn sie auf unterschiedlichen Bewertungsmaßstäben beruhen (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 9.2.2001 - 2 M 3072/00 -; Thür. OVG, Beschluss vom 13.4.2006 - 2 EO 1065/05 -, juris). Nur auf diese Weise kann die auswählende Behörde die erforderliche Chancengleichheit herstellen und wahren, willkürliche Entscheidungen vermeiden und die erforderliche Transparenz der Auswahlentscheidung herstellen. Diese Grundsätze hat die Antragsgegnerin - wie das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen hat - beachtet.

 Der Antragsteller kann demgegenüber nicht mit Erfolg einwenden, die beiden Beamten, die über ihn die Regelbeurteilung vom 28. Mai/26. Juni 2009 gefertigt hätten, seien Polizeivollzugsbeamte und mit dem strengen Beurteilungsmaßstab im Polizeivollzugsdienst vertraut, so dass kein Anlass zu der Annahme bestehe, sie seien von einem großzügigen Maßstab ausgegangen. Die Antragsgegnerin hat diesbezüglich zutreffend darauf hingewiesen, dass Polizeivollzugsbeamte gemäß Nr. 6 des Erlasses des Niedersächsischen Ministeriums für Inneres, Sport und Integration (MI) vom 18. Oktober 2007 abweichend von Nr. 2 Abs. 1 BRLPol für die Dauer ihrer Tätigkeit eine Beurteilung nach den BRL erhielten. Dementsprechend sei auch bei der Fertigung der Regelbeurteilung des Antragstellers vom 28. Mai/26. Juni 2009 verfahren worden. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte für die Annahme, dass die beiden Beamten, die nach Maßgabe der Vorgaben der Regelungen der BRL die Regelbeurteilung vom 28. Mai/26. Juni 2009 gefertigt haben, dabei pflichtwidrig den für den Geltungsbereich der BRLPol und nicht den für den Geltungsbereich der BRL maßgeblichen Beurteilungsmaßstab angelegt haben. Es bedarf daher nicht der von dem Antragsteller begehrten Auswertung der Beurteilungsergebnisse, die die im MI am 1. September 2008 tätig gewesenen Polizeivollzugsbeamten erhalten haben. Soweit sich der Antragsteller in diesem Zusammenhang zur Stützung seines Vorbringens auf das Schreiben des MI vom 11. Juli 2008 (- P 25.22 - 03002 -) beruft, muss er sich entgegenhalten lassen, dass sich die in diesem Schreiben enthaltenen Hinweise lediglich auf den Geltungsbereich der seinerzeit neu erlassenen BRLPol beziehen, nicht dagegen auf den Geltungsbereich der BRL.

 Der Einwand des Antragstellers, die angegriffene Auswahlentscheidung sei offensichtlich rechtswidrig, weil die Antragsgegnerin den Beurteilungsbeitrag, den das MI unter dem 27. Oktober 2009 für die Zeit vom 1. Oktober 2008 bis zum 30. September 2009 über seine Tätigkeit im MI gefertigt habe, unberücksichtigt gelassen habe, greift ebenfalls nicht durch. Die in diesem Beurteilungsbeitrag vorgenommenen Bewertungen stimmen insgesamt mit den in der Regelbeurteilung vom 28. Mai/26. Juni 2009 vorgenommenen Bewertungen überein. Da in dem Beurteilungsbeitrag mithin nicht eine Leistungssteigerung dokumentiert worden ist, würde sich die Berücksichtigung dieses Beitrags nicht zugunsten des Antragstellers auswirken.

 Der Antragsteller vermag schließlich auch nicht mit seinem Einwand durchzudringen, die Antragsgegnerin hätte nach dem von ihr angestellten Vergleich der aktuellen Regelbeurteilungen nicht als nächstes Auswahlkriterium ausschlaggebend auf den Umstand abstellen dürfen, dass die beiden Beigeladenen in ihrer jeweils vorletzten Beurteilung nach den seinerzeit geltenden BRLPol (RdErl. d. MI v. 29.12.1999, Nds. MBl. 2000, 127) im Status- amt A 10 die Wertungsstufe 4 erhalten hätten, während er - der Antragsteller - in seiner vorletzten Beurteilung zwar ebenfalls die Wertungsstufe 4 erhalten habe, jedoch im niedrigeren Statusamt A 9. Die Antragsgegnerin wäre - so der Antragsteller - verpflichtet gewesen, "eine Binnendifferenzierung unter Berücksichtigung der Bewertung der Einzelmerkmale" vorzunehmen. Eine generelle Verpflichtung der Antragsgegnerin, eine derartige so genannte ausschärfende Betrachtung der einzelnen Beurteilungsmerkmale der Vorbeurteilungen vorzunehmen (nach dem Sprachgebrauch des Antragstellers: "Binnendifferenzierung"), bestand nicht (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 22.12.2009 - 5 ME 187/09 -; Beschluss vom 12. 3.2010 - 5 ME 292/09 -). Die Antragsgegnerin durfte vielmehr berücksichtigen, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten im höheren Statusamt jedenfalls grundsätzlich besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass an den Inhaber eines höherwertigen statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes. Denn durch die Verleihung eines höherwertigen Amtes wird ein Beamter aus der Gruppe derjenigen herausgehoben, die vorher mit ihm das gleiche, geringer eingestufte Amt innehatten. Mit einem höheren Amt sind regelmäßig auch gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 21.2.2007 - 5 LA 171/06 -, juris; Beschluss vom 24.7.2008 - 5 ME 70/08 -; Beschluss vom 30.12.2008 - 5 ME 350/08 -).“

Auch dem schließt sich das Gericht an und macht sich diese Gründe zu Eigen. Der Vortrag des Klägers ist nicht geeignet, diese Gründe zu widerlegen. Auch wenn im Ministerium leistungsstarke Landesbedienstete tätig sein mögen, so ändert das doch nichts an den Umstand, dass für das Ministerium andere Beurteilungsrichtlinien mit einem anderen Beurteilungsmaßstab Verwendung fanden.

Gründe für die Zulassung der Berufung gem. §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO sind nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen waren nach § 162 Abs. 3 VwGO nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil der Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich damit nicht ebenfalls einem Kostenrisiko (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO) ausgesetzt hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.