I.

Die Antragstellerin hat eine einstweilige Verfügung auf Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek erwirkt (Bl. 26). Der Antragsgegner hat beantragt, gemäß § 926 ZPO eine Frist zur Klageerhebung zu setzen. Diesen Antrag hat das Landgericht - Rechtspflegerin - durch Beschluss vom 20. Mai 2003 zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die von der Antragstellerin bereits erhobene Zahlungsklage (1 O 54/03 Landgericht Lüneburg) sei als Klage zur Hauptsache anzusehen, weshalb es entgegen der herrschenden Meinung keiner gesonderten Hypothekenklage bedürfe. Auf den Beschluss wird wegen der Einzelheiten verwiesen. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragsgegners, der das Landgericht nicht abgeholfen hat.

II.

Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 11 Abs. 1 RpflG, § 567 Abs. 1 Ziffer 2 ZPO zulässig und hat in der Sache Erfolg.

Die Entscheidung der Rechtspflegerin überzeugt nicht.

Sie setzt sich zunächst mit der wohl immer noch ganz herrschenden Meinung in Widerspruch, die als Klage der Hauptsache im Sinne des § 926 ZPO für den hier vorliegenden Fall einer einstweiligen Verfügung auf Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek allein die sog. Hypothekenklage, d. h. die Klage auf Bewilligung der Eintragung der Hypothek, nicht aber die Zahlungsklage ansieht (vgl. nur Palandt-Sprau, 61. Aufl., § 648 Rdnr. 5; Musielak/Huber, ZPO, 3. Aufl., § 926 Rdnr. 14; Baumbach/Hartmann, ZPO, 60. Aufl., § 926 Rdnr. 11; OLG Düsseldorf NJW-RR 1986, 322; OLG Frankfurt NJW 1983, 1129).

Der gegenteiligen Auffassung des OLG Frankfurt (MDR 2003, 23) und der Kommentierung von Zöller/Vollkommer (ZPO, 23. Aufl., § 926 Rdnr. 30; ebenso Leue JuS 1985, 176) vermag der Senat nicht zu folgen. Er hält vielmehr die u.a. vom OLG Düsseldorf (a.a.O.) vertretene und eingehend begründete Auffassung für zutreffend. Für sie sprechen auch nicht allein formalistische Gründe, sondern gerade auch Unterschiede in den beiden in Rede stehenden Klagearten, die als Hauptsacheklage diskutiert werden (ebenso Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rdnr. 291 ff.).

Richtig ist zwar, dass die durch einstweilige Verfügung erwirkte Vormerkung letztlich der Sicherung der Werklohnforderung des Antragstellers dient. Die hier mittlerweile erhobene Zahlungsklage ist aber nicht in jedem Fall geeignet, hinreichend zu klären, ob (und in welcher Höhe) der durch die einstweilige Verfügung gesicherte Anspruch auf Eintragung einer Sicherungshypothek tatsächlich besteht. Das zeigen die folgenden Unterschiede:

Bei der Zahlungsklage auf restlichen Werklohn - wie sie hier erhoben ist - kommt es zunächst darauf an, ob der Werklohn fällig geworden ist. Das spielt umgekehrt für die Hypothekenklage keine Rolle. Würde beispielsweise im vorliegenden Fall die Zahlungsklage etwa mangels Fälligkeit (weil hier die Frage der förmlichen Abnahme im Streit steht) als derzeit unbegründet abgewiesen, wäre damit für die hier entscheidende Frage, ob die Eintragung einer Sicherungshypothek zu bewilligen ist und in welcher Höhe, nichts gewonnen, weil gerade dieser Anspruch im Hauptsacheverfahren gar nicht geprüft werden müsste. Etwaige Einwendungen wegen Mängeln der Bauleistung würden ebenso wenig geprüft. Damit ist beiden Parteien wenig gedient, denn auch bei einem noch nicht abgenommenen Werk kann dem Antragsteller dennoch im Ergebnis ein Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek zustehen, wie umgekehrt wegen zahlreicher Mängel der Anspruch im Wesentlichen zu Fall gebracht werden könnte.

Für den Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek ist auch ohne Belang, dass etwa ein vereinbarter Sicherungseinbehalt abzuziehen ist, was aber bei der Zahlungsklage durchaus eine Rolle spielt. Ebenso ergeben sich Unterschiede daraus, dass bei der Zahlungsklage wegen Mängeln ein Zurückbehaltungsrecht beispielsweise mit dem dreifachen Druckzuschlag bewertet wird, was bei der Sicherungshypothek nur mit dem einfachen Betrag zu berücksichtigen wäre.

Schließlich könnte der Antragsteller aus einem Zahlungstitel im Ergebnis auch nicht die Umschreibung der Vormerkung in eine Sicherungshypothek erreichen, weil auf Grund eines Zahlungstitels allein eine Zwangshypothek nach §§ 866, 867 ZPO an der letzten freien Rangstelle im Grundbuch eingetragen werden könnte. Der Rang der mit der einstweiligen Verfügung gesicherten Eintragung wäre damit nicht erreichbar.

Letztlich sprechen auch prozessökonomische Gründe nicht für die gegenteilige Auffassung, denn der Antragsteller kann ohne weiteres die Zahlungsklage mit der Klage auf Bewilligung der Sicherungshypothek verbinden, wodurch ein vermehrter Aufwand der Parteien und der Gerichte durchaus vermieden werden kann. Wegen des dann zusätzlichen Anspruchs wird sich der Streitwert i. d. R. nur geringfügig erhöhen und regelmäßig nicht besonders ins Gewicht fallen (dazu Werner/Pastor, a.a.O., Rdnr. 313).

Diese Unterschiede belegen, dass als Hauptsacheklage mit der herrschenden Meinung nur die Hypothekenklage angesehen werden kann.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat nach § 91 ZPO die Antragstellerin zu tragen. Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf § 3 ZPO (Bruchteil des Wertes der einstweiligen Verfügung).

Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde wegen der grundsätzlichen Bedeutung im Hinblick auf die oben dargestellte abweichende Meinung nach § 574 Abs. 1 Ziffer 2 ZPO scheidet aus, weil sie im vorliegenden Fall schon nicht statthaft ist. Die Entscheidung nach § 926 ZPO ergeht als Annex im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. In diesem Verfahren ist der Instanzenzug von Entscheidungen in der Hauptsache durch § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO begrenzt. Dies gilt dann auch für Entscheidungen über Anträge nach § 926 ZPO (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 8. Mai 2003, I ZB 48/02, zitiert nach Juris).