I.

Der Kläger verlangt im Wege des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung Rückabwicklung eines Vertrages über den Erwerb eines Kleinschleppers mit Frontschlegelmähwerk.

Der Kläger bestellte bei der Beklagten im April 2000 einen Kleinschlepper IsekiGulliver mit Frontschaden sowie ein Frontschlegelmähwerk der Firma A. nebst Zubehör für 27.560,00 DM (= 14.091,20 EUR). Die Montage der Geräte wollte der Kläger selbst vornehmen. Anfang Juni übergab die Beklagte dem Kläger die Geräte. Wenig später rügte der Kläger, dass er mit den Geräten nicht mähen könne. Er gab sie am 3. Juli 2000 der Beklagten zur Untersuchung zurück und setzte ihr eine Frist zur Rücklieferung des intakten Gerätes bis zum 10. Juli 2000. Die Beklagte stellte fest, dass das Koppeldreieck, das den Kleinschlepper mit dem Frontschlegelmähwerk verbinden sollte, nicht passte. Nach Rücksprache mit der Herstellerfirma A. erstellte sie ein neues Koppeldreieck. Am 14. Juli 2000 ging der Beklagten eine Rücktrittserklärung des Klägers zu. Mit Schreiben vom 17. Juli 2000 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass die Geräte einwandfrei funktionierten und forderte ihn zur Abholung auf; der Kläger holte die Geräte jedoch erst im Juli 2001 ab.

Die Beklagte verlangte vom Kläger erfolglos die Zahlung der 27.560,00 DM und erhob deshalb Klage vor dem Landgericht Stade. Das Landgericht verurteilte den hiesigen Kläger mit Urteil vom 7. März 2001 (5 O 456/00) zur Zahlung der 27.560,00 DM zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Abnahme der Geräte. Es stellte zudem fest, dass sich der Kläger in Verzug mit der Abnahme der Geräte befand. Das Landgericht nahm einen zwischen den Parteien geschlossenen Werklieferungsvertrag an. Es sah die vom Kläger gesetzte Frist zur Mangelbeseitigung als zu kurz und die Mangelbeseitigung als in der angemessenen Frist erfolgt an. Den Einwand des Klägers, der Kleinschlepper sei konstruktionsbedingt nicht zum Anbau des Frontschlegelmähwerks geeignet, wies es als gem. § 296 Abs. 2 ZPO verspätet zurück. Gegen das Urteil erhob der hiesige Kläger keine Berufung.

Noch vor der Abholung der Geräte beantragte der Kläger im Mai 2001 die Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens bei dem Landgericht Stade (5 OH 8/01) über den behaupteten Konstruktionsmangel. Das Sachverständigengutachten, das der Kläger Anfang Januar 2002 erhielt, ergab, dass der Kleinschlepper zum Anbau des Frontschlegelmähwerks konstruktionsbedingt nicht geeignet war. Der Anbau des Frontschlegelmähwerks führt zu einer Überschreitung der Vorderachslast des Kleinschleppers. Der Kleinschlepper verliert dadurch im Bereich der Hinterachse die Bodenhaftung und ist so nicht fahr und rangierfähig, was - wegen Überschreitung der Vorderachslast - auch nicht durch den Anbau eines Kontergewichts zu beseitigen ist.

Mit dem vorliegenden Rechtsstreit verlangt der Kläger in erster Linie wegen des Konstruktionsfehlers im Wege des sog. großen Schadensersatzes Rückabwicklung des Vertrages über die bei der Beklagten erworbenen Geräte und begehrt die Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Rückabwicklung in Verzug befindet. Die Beklagte beruft sich auf Verjährung.

Der Kläger hat gemeint, der Klage stehe eine Rechtskraftwirkung des Urteils des Landgerichts Stade im Vorprozess nicht entgegen. Dieses Urteil beziehe sich nur auf den Anspruch der Beklagten auf Zahlung und Abnahme, nicht aber auf Gewährleistungsrechte. Er verlange auch nicht bloße Rückabwicklung im Rahmen der Wandlung, sondern Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Eine Präklusion dieses Begehrens stelle eine unzulässige Beschränkung seiner Gewährleistungsrechte dar.

Der Kläger hat weiter gemeint, die der am 27. März 2002 (GA 14) erhobenen Klage zu Grunde liegende Forderung sei nicht verjährt. Die Verjährung könne erst mit der Abnahme zu laufen beginnen. Die Abnahme sei mangels Abnahmefähigkeit nicht im Juni 2000, sondern frühestens im Juli 2001 erfolgt. Zu diesem Zeitpunkt sei die Gewährleistungsfrist bereits durch das selbstständige Beweisverfahren unterbrochen gewesen.

Die Beklagte habe zudem ihre Aufklärungspflichten arglistig verletzt. Die Beklagte habe prüfen und dem Kläger Bedenken offen legen müssen, dass der Kleinschlepper für den Anbau des Frontschlegelmähwerks ungeeignet sein könnte. Die Beklagte habe von der Nichteignung Kenntnis gehabt, zumindest aber Angaben ins Blaue gemacht. In diesem Zusammenhang hat der Kläger behauptet, die Beklagte habe ihm den Kleinschlepper und das Frontschlegelmähwerk nicht als Einzelstücke, sondern als zusammengehörend verkauft. Der Mitarbeiter ... der Beklagten habe ihm empfohlen, das Frontschlegelmähwerk für den Anbau an den Kleinschlepper zu nehmen und die Einsatzfähigkeit dieser Konstruktion zugesichert.

Die Beklagte hat sich damit verteidigt, dass dem Klageantrag die Rechtskraft des Vorprozesses entgegenstehe.

Sie hat ferner gemeint, dass die Gewährleistungsfrist mit Übergabe der Geräte im Juni 2000 begonnen habe. Durch den Nachbesserungsversuch im Juli 2000 sei die Frist bis zum 17. Juli 2000 gehemmt. Verjährung sei daher noch im Jahr 2000 eingetreten.

Die Beklagte hat zudem behauptet, ihr Mitarbeiter ... habe den Kläger auf das Erfordernis eines Gegengewichts hingewiesen. Er habe ferner nach Rücksprache mit der Herstellerfirma des Kleinschleppers die Empfehlung erhalten, für den Kleinschlepper ein Frontschlegelmähwerk der Firma A. zu verwenden, was der Kläger nicht bestritten hat.

Wegen des Weiteren Vorbringens der Parteien erster Instanz wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat gemeint, die Klage sei hinsichtlich des Feststellungsantrages, der die Rücknahmepflicht der Beklagten hinsichtlich der Geräte betreffe, wegen entgegenstehender Rechtskraft unzulässig. Im Übrigen, d. h. wegen des Zahlungsantrages, sei die Klage unbegründet. Ein Anspruch auf Rückabwicklung des Vertrages im Sinne eines großen Schadensersatzes stehe dem Kläger nicht zu. Daneben hat das Landgericht allerdings gemeint, stehe dem Kläger ein Anspruch auf Schadensersatz dem Grunde nach wegen der Verletzung einer Aufklärungspflicht zu. Die Parteien hätten zunächst einen Kaufvertrag geschlossen, den sie später durch die vereinbarte Montage im Sinne eines Werkvertrages modifiziert hätten. Die Beklagte habe eine Aufklärungspflicht verletzt, weil es für sie offensichtlich gewesen sei, dass der Kläger den Kleinschlepper und das Frontschlegelmähwerk habe kombinieren wollen. Diesem Anspruchsgrund stehe auch Verjährung nicht entgegen. Die Verjährungsfrist habe erst im Juli 2001 mit Abnahme des montierten Mähwerks begonnen. Zu diesem Zeitpunkt sei durch das laufende selbstständige Beweisverfahren bereits eine Unterbrechung eingetreten gewesen. Der Kläger habe aber trotz des richterlichen Hinweises, dass wegen der Rechtskraftwirkung des Vorprozesses eine andere Art der Schadensberechnung in Betracht komme, keinen weiter gehenden Schaden vorgetragen. Der Rückzahlung des Kaufpreises allein stehe die Rechtskraft auf Grund des Vorprozesses entgegen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner form und fristgerecht eingereichten Berufung.

Der Kläger ist der Ansicht, das Landgericht habe seine Hinweispflicht verletzt. Es habe erkennen müssen, dass der Kläger den richterlichen Hinweis auf die andere Art der Schadensberechnung offensichtlich nicht verstanden habe, und diesen wiederholen bzw. auf sachdienliche Anträge hinwirken oder die mündliche Verhandlung wieder eröffnen müssen. In diesem Zusammenhang behauptet er, der Kleinschlepper mit dem montierten Mähwerk habe wegen der nur eingeschränkten Verwendungsmöglichkeit einen Minderwert von 40 %. Den sich rechnerisch ergebenden Minderungsbetrag begehrt der Kläger mit seinem Hilfsantrag zu 3. Die Geräte könnten nur noch im gärtnerischen Bereich eingesetzt werden, was die Beklagte mit Nichtwissen bestreitet.

Im Übrigen erweitert und vertieft der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen, insbesondere zu der Problematik der Rechtskraftwirkung des Urteils des Vorprozesses.

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Die Beklagte verteidigt unter Erweiterung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags das landgerichtliche Urteil. Sie ist der Ansicht, dass ein wiederholter richterlicher Hinweis an den Kläger nicht habe erfolgen müssen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie auf die beigezogenen Akten des Landgerichts Stade 5 O 456/00 und 5 OH 8/01 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat im Ergebnis keinen Erfolg.

1.

Über das landgerichtliche Urteil hinaus erachtet der Senat die vom Kläger verfolgten Hauptanträge nicht nur bezüglich der Rücknahmeverpflichtung der Beklagten hinsichtlich der gelieferten Geräte, sondern insgesamt wegen entgegenstehender Rechtskraft als unzulässig.

Den Hauptanträgen der Klage steht die Rechtskraft des Vorprozesses als Zulässigkeitshindernis entgegen, § 322 Abs. 1 ZPO.

Der Kläger begehrt, in tatsächlicher Hinsicht gestützt auf den - im Vorprozess (5 O 456/00) als Einwendung vorgebrachten und vom Gericht als verspätet zurückgewiesenen - Vortrag zum Konstruktionsfehler, den so genannten großen Schadensersatz und die Feststellung des Annahmeverzuges mit der Rückabwicklung des zwischen den Parteien bestehenden Vertrages. Gerade das kontradiktorische Gegenteil dieses Begehrens ist im Vorprozess 5 O 456/00 des Landgerichts Stade rechtskräftig entschieden. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger hier nicht Rücktritt oder Wandlung, sondern Schadensersatz verlangt, denn auch mit dem Schadensersatz kann im Einzelfall das kontradiktorische Gegenteil eines Leistungsurteils umgekehrten Rubrums verlangt werden; das gilt jedenfalls dann, wenn die verlangten Rechtsfolgen sich nicht unterscheiden. So liegt es im Streitfall; das Schadensersatzbegehren des Klägers unterscheidet sich im Ergebnis nicht von dem, was als Wandlung hätte gefordert werden müssen. Der Kläger selbst spricht in seinem Antrag zu 2) auch bezeichnend von "Rückabwicklung".

Der Senat verkennt bei dieser Beurteilung nicht, dass die Entscheidung über Einwendungen und Einreden des Beklagten eines Vorprozesses, auch wenn ihnen ein Gegenanspruch zu Grunde liegt, grundsätzlich nicht in Rechtskraft erwächst, solange der Gegenanspruch nicht seinerseits durch eine Widerklage zur Entscheidung gestellt ist (Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 24. Auflage, § 322 ZPO, Rn. 30). Etwas anderes gilt aber dann, wenn der Kläger im Folgeprozess auf Grund eines als Einwendung schon in den Vorprozess eingebrachten Gesichtspunktes nunmehr als selbstständiges Recht die Rückzahlung des auf Grund des Vorprozesses zu Leistenden verlangt. Dabei ist lediglich umstritten, ob es sich um eine Frage der entgegenstehenden Rechtskraft gem. § 322 Abs. 1 ZPO in Form des von der Rechtsprechung anerkannten (BGH, NJW 1993, S. 2684, 2685 [BGH 07.07.1993 - VIII ZR 103/92]; NJW 1995, S. 967, 968 [BGH 11.11.1994 - V ZR 46/93]) [BGH 11.11.1994 - V ZR 46/93] kontradiktorischen Gegenteils und damit der Zulässigkeit (Doderer, NJW 1991, S. 878 ff., 881; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 154 II.1.) oder um ein Problem der Präklusion, die das Gericht an einer abweichenden Entscheidung hindert, und damit der Begründetheit (Zöller/Vollkommer, 23. Auflage, vor § 322 ZPO, Rn. 25; OLG München, BauR 1996, S. 428 ff.[OLG München 30.05.1995 - 28 U 4457/94]) handelt. Nach Ansicht des Senats handelt es sich um eine Frage der Zulässigkeit. Die Rückforderung im Folgeprozess auf Grund eines im Vorprozess bereits als Einwendung geltend gemachten Rechts betrifft, vergleichbar den Fällen der Identität des Streitgegenstandes, das Gegenteil der im Vorprozess festgestellten Rechtsfolge. Der der neuen Klage entgegenstehende Hinderungsgrund ergibt sich nicht erst nach ins Einzelne gehender inhaltlicher Prüfung der Sache selbst, sondern - ungeachtet einiger stets erforderlicher Überlegungen, ob eine Korrektur im Einzelfall geboten ist - grundsätzlich schon aus dem Vergleich der einander widersprechenden Rechtsfolgebegehren des ersten und des zweiten Prozesses; dies stellt sich am ehesten als eine Frage der entgegenstehenden Rechtskraft dar.

Im Streitfall steht der Verfolgung der mit den in der Hauptsache gestellten Anträgen geltend gemachten Sachmängelgewährleistungsrechte die Rechtskraft des kontradiktorischen Gegenteils aus dem Vorprozess auch nicht ausnahmsweise deshalb nicht entgegen, weil der hiesige Kläger noch keine Gelegenheit gehabt hätte, die seinem Begehren zu Grunde liegenden tatsächlichen Beanstandungen vorzubringen (vgl. zu diesen Ausnahmen Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Auflage, vor § 322 ZPO, Rn. 62 ff.; Doderer, NJW 1991, S. 878, 879). Der hiesige Kläger hatte in dem Vorprozess die Möglichkeit, die Einwendung des Konstruktionsmangels geltend zu machen. Nach Feststellung des Sachverständigen in dem selbstständigen Beweisverfahren war der Kleinschlepper nicht, d. h. von Anfang an nicht, zu dem Anbau des Frontschlegelmähwerks geeignet. Die Einwendung des Klägers, die Geräte seien nicht zum Zusammenbau geeignet, hat das Landgericht Stade im Vorprozess als gem. § 296 Abs. 2 ZPO verspätet zurückgewiesen, d.h. der Kläger kannte sie bereits während des laufenden Vorprozesses und hat sie dort nicht vorgebracht, obwohl ihm das möglich gewesen wäre.

In dieser Weise zurückgewiesenes Vorbringen wird von der Ausschlusswirkung der materiellen Rechtskraft erfasst; derartiges Tatsachenvorbringen ist damit endgültig ausgeschlossen (Münchener Kommentar/Prütting, ZPO, 2. Auflage, § 296 ZPO, Rn. 180; Zöller/Greger, ZPO, 23. Auflage, § 296 ZPO, Rn. 33), wenn es nicht, was der Kläger nicht versucht hat, im Berufungsverfahren des Vorprozesses noch Berücksichtigung finden kann.

Auch die Anordnung des selbstständigen Beweisverfahrens gem. §§ 485 ff. ZPO steht der Annahme der entgegenstehenden Rechtskraft nicht entgegen. Durch dessen bloße gerichtliche Anordnung steht nicht fest, dass außer dem Sachmangel alle formellen und materiellen Voraussetzungen eines Anspruchs vorliegen. Für die Zulässigkeit des selbstständigen Beweisverfahrens sind die Erheblichkeit des Beweisthemas und die Erfolgsaussicht im Hauptprozess, über die nur im Urteilsverfahren entschieden werden kann, keine Voraussetzung (Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 24. Auflage, § 485 ZPO, Rn. 4).

2.

Nur vorsorglich, falls man die Einschätzung, dass im Streitfall die verfolgten Hauptanträge wegen entgegenstehender Rechtskraft unzulässig sind, nicht teilen wollte, sei ausgeführt, dass in diesem Fall der Senat die Klage ebenfalls wegen entgegenstehender Rechtskraft gemäß § 322 ZPO materiell als unbegründet angesehen haben würde. Tragend wären insoweit die gleichen Gesichtspunkte gewesen, die der Senat im Rahmen seiner vorstehenden Zulässigkeitserwägungen bereits angeführt hat.

Im Rahmen einer etwaigen materiellen Entscheidung hätte der Senat darüber hinaus die Klage als unbegründet erachtet, weil die geltend gemachten Ansprüche, soweit sie Sachmängelgewährleistungsansprüche sind, verjährt waren. Im Streitfall bestimmt sich, nachdem der ursprüngliche Vertrag den Kauf zweier zusammengehöriger Gegenstände zum Inhalt hatte, die Verjährungsfrist nach Kaufrecht. Sie begann mit der Übergabe beider Gegenstände im Juni 2000. Gehemmt war sie nur für die Dauer des Nachbesserungsversuches, der jedenfalls nach Zugang des Schreibens, mit dem die Beklagte angezeigt hatte, dass Verjährung eingetreten ist, beendet war. Die Verjährung war mithin bereits eingetreten, als im Mai 2001 der hiesige Kläger das Beweissicherungsverfahren anstrengte, sodass dieses eine Verjährungsunterbrechung nicht mehr auslösen konnte.

3.

Auch der Hilfsantrag zu 3 ist nicht begründet.

Der Vortrag des Klägers zu dem Hilfsantrag unterliegt gem. § 531 Abs. 2 ZPO der Zurückweisung. Eine Zulassung des Vortrags zur Geltendmachung und Berechnung eines Minderungsbetrages kam nicht in Betracht, weil der Zulassungsgrund eines Verfahrensmangels des erstinstanzlichen Verfahrens, den der Kläger in einer Verletzung der Hinweispflicht (§§ 531 Abs. 2 Ziff. 2, 139 ZPO) sehen will, nicht vorliegt. Das Landgericht hat seine Hinweispflicht nicht verletzt. Es hat den Kläger in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich (GA 43) darauf hingewiesen, dass der Schaden anders zu berechnen sei, wenn der Kläger den Kleinschlepper behalten müsse. Dazu hat es dem Kläger gem. § 139 Abs. 5 ZPO Schriftsatznachlass gewährt. Von einem "Überfallen" in der mündlichen Verhandlung kann insofern keine Rede sein. Der Hinweis in der mündlichen Verhandlung genügt auch den Anforderungen an die richterliche Hinweispflicht und insbesondere denen des § 139 Abs. 4 S. 2 ZPO. Der Hinweis verdeutlicht, dass der Schaden wegen der Rechtskraftwirkung des Urteils des Vorprozesses nicht in dem gezahlten Kaufpreis und der Rückabwicklung des Kaufvertrages liegen kann, mithin die Klage mit ihrem ursprünglichen Antrag insgesamt unschlüssig ist. Der Kläger hat es versäumt, auf den richterlichen Hinweis zumindest hilfsweise einen weiter gehenden Schaden substantiiert darzulegen und die Anträge entsprechend anzupassen, anstatt ausschließlich auf seinem Standpunkt zur Rechtskraftwirkung zu beharren. Das Landgericht musste seinen Hinweis nach Eingang des nachgelassenen Schriftsatzes nicht wiederholen. Es konnte auf Grund des nachgelassenen Schriftsatzes des Klägers davon ausgehen, dass von ihm keine weiteren Ausführungen zu einer anderen Schadensberechnung zu erwarten waren. Es war für das Landgericht jedenfalls nicht offensichtlich, dass der Kläger den richterlichen Hinweis nicht verstanden hatte.

Nichts anderes ergibt sich aus der von dem Kläger zitierten Entscheidung des BGH (MDR 2001, S. 1009 [BGH 07.12.2000 - I ZR 179/98]). In jenem Fall hatte das Gericht entgegen § 139 ZPO einen richterlichen Hinweis auf sachdienliche Klageanträge unterlassen, obwohl die Klägerin auf Bedenken des Beklagten hinsichtlich der Anträge auf Grund eines offensichtlichen Fehlverständnisses nicht reagiert hatte. Der vorliegende Fall stellt sich insofern anders dar, als nicht nur der Gegner, sondern das Gericht selbst in der mündlichen Verhandlung Bedenken geäußert hatte. Jedenfalls in einer solchen Situation überspannt die Forderung des Klägers, den Hinweis zu wiederholen, die Anforderungen an die richterliche Hinweispflicht.

III.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 26. Juni 2003 hat dem Senat keinen Anlass zum Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung gegeben.

Die prozessualen Nebenentscheidungen gründen sich auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit sowie auf § 97 Abs. 1 ZPO hinsichtlich der Kosten der Berufungsinstanz.

Eine Zulassung der Revision erschien dem Senat weder aus Gründen grundsätzlicher Bedeutung noch im Hinblick auf eine etwa gebotene Fortbildung des Rechts angezeigt, nachdem nennenswerte Stimmen, die im Streitfall zu einem anderen Ergebnis geführt haben würden, von den Parteien nicht aufgezeigt worden sind. Allein die unterschiedliche dogmatische Behandlung, die für die Rechtskraftwirkung teilweise gefordert wird, schien eine Revisionszulassung nach Auffassung des Senats nicht zu gebieten.