Der Kläger begehrt die Zustimmung des Beklagten für eine (erhöhte) gesonderte Berechnung von durch eine Förderung aus öffentlichen Mitteln nicht gedeckte Investitionsaufwendungen.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 23. November 2000 hat Erfolg; denn auf den Hauptantrag ist das Urteil vom 23. November 2000 aufzuheben und der Rechtsstreit nach § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG an das örtlich zuständige Sozialgericht erster Instanz, das Sozialgericht S., zu verweisen.

1. Auszugehen ist davon, dass für Rechtsstreitigkeiten, bei denen es wie hier um die Zustimmung einer Verwaltungsbehörde - hier  des Beklagten  - nach § 82 Abs. 3 Satz 1 und 3 SGB XI  i. V. m.  den §§ 19 Abs. 3 Satz 1, 15 Abs. 1 NPflegeG (v. 22.5.1996, Nds.GVBl. S. 245) und § 14 DVO-NPflegeG zur gesonderten Berechnung von nicht durch Förderung gedeckter Investitionsaufwendungen - hier eines um 10,31 DM höheren Tagessatzes ab 1. Juli 1997 - geht, der Verwaltungsrechtswege nach § 40 Abs. 1 VwGO nicht eröffnet ist. Vielmehr sind auch für diese Streitigkeiten nach der abdrängenden Sonderzuweisung des § 51 Abs. 2 Satz 2 SGG die Sozialgerichte zuständig.

Nach § 51 Abs. 2 Satz 2 SGG "entscheiden <die Sozialgerichte> auch über Streitigkeiten, die in Angelegenheiten nach dem Elften Buch Sozialgesetzbuch entstehen". Allerdings hat das Bundesverwaltungsgericht (Beschl. v. 23.12.1998 - BVerwG 3 B 22.98 - , Buchholz 310 § 40 VwGO Nr. 283) (wieder) die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte - nach § 40 Abs. 1 VwGO - über die Gewährung einer staatlichen, durch Landesrecht geregelten Investitionsförderung für ein Pflegeheim angenommen. Um eine Förderung (Subvention)  i. S.  des § 9 NPflegeG oder der §§ 16, 17 NPflegeG geht es aber bei der von dem Kläger anhängig gemachten Klage nicht. Vielmehr begehrt der Kläger, um außerhalb einer staatlichen Förderung durch Erhöhung des Pflegesatzes bei den Heimbewohnern direkt seine Investitionskosten umlegen zu können, die in § 82 Abs. 3 SGB XI, also im Elften Buch Sozialgesetzbuch, geregelte Zustimmung des Beklagten, mit der verhindert werden soll, dass eine Pflegeinrichtung ihre Investitionskosten unzulässigerweise sowohl gegenüber der öffentlichen Hand (für eine Förderung) als auch gegenüber den Pflegebedürftigen (durch Umlage auf den Pflegetagessatz) geltend macht (vgl. Knittel, in: Krauskopf, Soziale Krankenversicherung/Pflegeversicherung, Stand: Januar 2001, RdNr. 8 zu § 82 SGB XI; Udsching, SGB XI - Soziale Pflegeversicherung, 2. Aufl. 2000, RdNr. 9 zu § 82). Ob für Streitigkeiten um eine Zustimmungsentscheidung nach § 82 Abs. 3 Satz 3, 1. HS SGB XI die Verwaltungsgerichte oder die Sozialgerichte zuständig sind, wird in der Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet. Während das Bundessozialgericht (Beschl. v. 31.1.2000 - B 3 SF 1/99 - , NZS 2000, 523; ebenso Udsching, aaO - unter Berufung auf den Beschluss v. 31.1.2000) und auch das Oberverwaltungsgericht für das Land Brandenburg (Urt. v. 29.6.2000 - OVG 4 D 35/98.NE - ) die Zuständigkeit der Sozialgerichte bejahen, nimmt der 4. Senat des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (Beschl. v. 8.2.2001 - 4 O 3818/00 - und v. 12.2.2001 - 4 OB 427/01 - ) die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte an. Nach Ansicht des hier zuständigen Senats ist (mit dem Bundessozialgericht und dem Oberverwaltungsgericht für das Land Brandenburg) die Zuständigkeit der Sozialgerichte gegeben, was sich aus den folgenden Erwägungen ergibt:

Während in den ursprünglichen Entwürfen zu dem Ersten Pflegeversicherungs-Änderungsgesetz (1.SGB XI-ÄndG), und zwar in dem Gesetzesentwurf der Fraktionen der damaligen Regierungskoalition im Rahmen einer Änderung des § 51 Abs. 2 Satz 2 SGG nur noch eine begrenzte Zuständigkeit der Sozialgerichte für die private Pflegeversicherung vorgesehen (Art. 5 1.SGB XI-ÄndG, BT-Drucks. 13/3696, S. 9 u. S. 19) war, sind diese Vorstellungen nicht Gesetz geworden, vielmehr lautet § 51 Abs. 2 Satz 2 SGG (weiterhin), dass Streitigkeiten nach dem Pflegeversicherungsgesetz (SGB XI) - kraft abdrängender Sonderzuweisung - (ausschließlich und uneingeschränkt) den Sozialgerichten zugewiesen sind. Bei dieser Sachlage hätte es angesichts des (beredten - auf eine Einschränkung der das gesamte Pflegeversicherungsgesetz (SGB XI) umfassenden Zuweisung an die Sozialgerichte wurde verzichtet) einer ausdrücklichen Rückverweisung (an die Verwaltungsgerichte) oder einer Einschränkung der allgemeinen Sonderzuweisung (wie ursprünglich geplant) bedurft, um die abdrängende (allgemeine) Sonderzuweisung des § 51 Abs. 2 Satz 2 SGG wieder aufzuheben bzw. entsprechend einzuschränken. Diese (gesonderte und ausdrückliche) (Rück-)Verweisung besteht aber nicht (weder im Pflegeversicherungsgesetz selbst noch in der Vorschrift des § 51 SGG), auch hat die allgemein gehaltene Sonderzuweisung des § 51 Abs. 2 Satz 2 SGG eine Einschränkung zugunsten der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte nicht erfahren. (Den Gesetzesmaterialen zu § 82 Abs. 3 (und Abs. 4) SGB XI kann zu der hier interessierenden Rechtswegfrage nichts entnommen werden; denn die nunmehr Gesetz gewordene Vorschrift des § 82 SGB XI ist erst im Vermittlungsverfahren in das Gesetz eingefügt worden, über die in einem Vermittlungsverfahren gefundenen Kompromisse herrscht aber Vertraulichkeit, weshalb insoweit Gesetzesmaterialien nicht veröffentlicht und auch für die Arbeit der Gerichte nicht zur Verfügung gestellt werden.)

Weiter spricht auch der Umstand, dass Streitigkeiten um die nach den Landespflegegesetzen von den Pflegeeinrichtungen ggf. zu beanspruchenden (öffentlichen) Zuschüsse zu den Investitionsaufwendungen in die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte fallen (BVerwG, Beschl. v. 23.12.1998, aaO), nicht dafür, hier, d. h. bei der Zustimmung zu einer gesonderten Berechnung von Investitionsaufwendungen gegenüber dem Pflegebedürftigen - auch - eine Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte anzunehmen. Dass die Streitigkeiten um die durch die Länder für die an die Pflegeeinrichtungen auszureichenden Investitionszuschüsse aufgrund der Generalklausel des § 40 Abs. 1 VwGO in die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte fallen, erklärt sich nämlich damit, dass die Rechtsgrundlage dieser Zuschussgewährung nicht das Pflegeversicherungsgesetz (des Bundes - SGB XI), sondern die - nach dem von den Ländern in den Gesetzesberatungen durchgesetzten sog. dualen Finanzierungssystem (Spellbrink, in: Hauck/Wilde, SGB XI, Stand: 1. Okt. 2000, RdNr. 7 zu § 82, spricht in diesem Zusammenhang sogar von einer "pseudo-dualen Finanzierung") - Landespflegegesetze sind. Ansprüche, die sich auf die Landespflegegesetze stützen, werden aber von der abdrängenden Sonderzuweisung des § 51 Abs. 2 Satz 2 SGG (an die Sozialgerichte) nicht erfasst, da sich diese Zuweisung nur auf das Elfte Buch Sozialgesetzbuch (SGB XI) bezieht.

Schließlich kann auch der von dem 4. Senat des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (Beschl. v. 8.2.2001 - 4 O 3818/00 - u. v. 12.2.2001 - 4 OB 427/01 - ) angeführte Grund der Sachnähe der Zustimmung zu der (landesrechtlichen) Investitionsförderung (mit der insoweit gegebenen Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte, s. o.) nicht dazu führen, eine 'Korrektur' der Zuweisung aus § 51 Abs. 2 Satz 2 SGG vorzunehmen (und eine Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsgerichte auch für Zustimmungsstreitigkeiten nach § 82 Abs. 3 SGB XI zu bejahen), mag es auch sinnvoll sein, dass nur eine Gerichtsbarkeit über die Höhe des Pflegesatzes einer Pflegeeinrichtung entscheidet, soweit es um die Investitionsaufwendungen der Pflegeeinrichtung geht. Bei der hier nur zu betrachtenden Zustimmung durch eine Landesbehörde nach § 82 Abs. 3 Satz 3, 1. HS SGB XI besteht ein derartiger Sachzusammenhang (zur landesrechtlichen Investitionsförderung) nämlich nicht. Das Zustimmungserfordernis ist nicht in die (durch Landesrecht geregelten) Förderungsbestimmungen (etwa nach den §§ 8ff. NPflegeG) eingebettet, sondern ergibt sich aus einer Bestimmung des Elften Buches Sozialgesetzbuch, und zwar aus § 82 Abs. 3 SGB XI über die Gestaltung des Pflegesatzes bei einer stationären Unterbringung im Rahmen der Pflegeversicherung. In diesem Rahmen, d. h. nach der Norm des § 82 SGB XI, einer Norm des Pflegeversicherungsgesetzes und nicht einer Bestimmung des Niedersächsischen Pflegegesetzes, wird den Pflegeeinrichtungen gestattet, den Pflegesatz um die durch öffentliche Zuschüsse (nach Landesrecht) nicht geförderten Investitionsaufwendungen aufzustocken, also ausnahmsweise die Investitionskosten (z. T.) auf die Heimbewohner durch eine Erhöhung des Pflegsatzes umzulegen. Damit geht es bei der hier umstrittenen Zustimmung um die Ausgestaltung des Pflegeentgelts für die stationäre Pflege, wobei zu berücksichtigen ist, dass Entgeltstreitigkeiten nach der Pflegeversicherung typischerweise von den Sozialgerichten zu entscheiden sind. Lediglich um eine ungerechtfertigte (doppelte, d. h. gegenüber dem Pflegebedürftigen und dem Land, s. o. ) Abrechnung durch den Träger der Pflegeeinrichtung und damit eine Übervorteilung der Pflegebedürftigen zu verhindern, sieht der Gesetzgeber in § 82 Abs. 3 Satz 3, 1. HS SGB XI eine Kontrolle durch das Zustimmungserfordernis einer (Landes-)Verwaltungsbehörde vor. Auch wenn weiter bestimmt wird ( § 82 Abs. 3 Satz 3, 2. HS SGB XI), das Nähere solle durch das Landesrecht geordnet werden (in Niedersachsen etwa durch § 19 NPflegeG und die §§ 13, 14 DVO-NPflegeG), ändert dies nichts daran, dass die Kernregelung allenfalls in einem Sachzusammenhang mit der näheren Ausgestaltung der Pflegeentgelte nach dem Elften Buch Sozialgesetzbuch, nicht aber mit der landesrechtlichen Investitionsförderung (s. etwa § 13 NPflegeG) steht. Damit kann die zwischen den Beteiligten umstrittene Zustimmung nicht dem Teil des dualen Finanzierungssystems nach dem Pflegeversicherungsrecht zugeordnet werden, der nach § 9 SGB XI allein den Ländern zugewiesen ist; denn das Zustimmungserfordernis gehört wie bereits erwähnt nicht zu der den Ländern zugewiesenen Investitionsförderung durch öffentliche Zuschüsse, die allein der Landesgesetzgebung vorbehalten ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 23.12.1998, aaO, S. 19). Vielmehr sind die Ländern hinsichtlich des Zustimmungsverfahrens insoweit lediglich berechtigt - vgl. Art.  83 GG, wonach die Regelung der Behördenzuständigkeit grundsätzlich Ländersache ist und der Bund nur in Ausnahmefällen selbst die Behördenzuständigkeit und das Verwaltungsverfahren ordnen darf - , nach § 82 Abs. 3 Satz 3, 2. HS SGB XI ausführende Bestimmungen (wie etwa den § 19 NPflegeG oder die §§ 13, 14 DVO-NPflegeG) zu erlassen.

2. Ist somit die Zuständigkeit der Sozialgerichte gegeben (s. Tz. 1.), so ist der Rechtsstreit (unter Aufhebung des eine Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte zu Unrecht bejahenden Urteils des Verwaltungsgerichts) auf den (Haupt-)Antrag des Klägers, der die Rüge der Unzuständigkeit im Berufungsverfahren aufrechterhalten hat (vgl. zu diesem Erfordernis: BVerwG, Beschl. v. 28.1.1994 - BVerwG 7 B 198.93 - , NJW 1994, 956; Rennert, in: Eyermann, VwGO, 11. Aufl. 2000, RdNr. 37 zu § 41 VwGO (§§ 17 - 17b GVG)), durch den Senat an das zuständige Sozialgericht erster Instanz zu verweisen.

2.1 Eine Verweisung kann auch noch im Rahmen der von dem Senat zu treffenden Berufungsentscheidung erfolgen. Allerdings sieht die im Verwaltungsgerichtsverfahren gem. § 173 VwGO entsprechend anzuwendenden Bestimmung des § 17a Abs. 5 GVG grundsätzlich vor, dass in der Rechtsmittelinstanz (um eine Entscheidung in der Hauptsache) eine Prüfung der Rechtswegzuständigkeit nicht (mehr) zu erfolgen hat, das Rechtsmittelgericht vielmehr an die von dem Gericht erster Instanz angenommene Rechtswegzuständigkeit gebunden ist. Nach allgemeiner Ansicht (BVerwG, Beschl. v. 28.1.1994, aaO; BGH, Urt. v. 25.2.1993 - III ZR 9/92 - , NJW 1993, 1799(1800); Nds. OVG, Urt. v. 28.10.1997 - 5 L 7377/95 - , NJW 1998, 1732 u. Beschl. v. 19.5.2000 - 11 L 655/00 - ; OVG NW, Urt. v. 16.2.1993 - 19 A 550/93 - , NVwZ-RR 1993, 670 u. Urt. v. 9.12.1992 - 22 A 578/91 - , NVwZ- RR 1993, 517(518); BayVGH, Beschl. v. 5.5.1993 - 4 CE 93.464 - , NVwZ-RR 1993, 668; OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 5.2.1993 - 2 A 11776/92 - , NVwZ-RR 1993, 668(669); Gummer, in: Zöller, ZPO, 22. Aufl. 2000, RdNr. 18 zu § 17a GVG; Wittschier, in: Musielak, ZPO, 2. Aufl. 2000, RdNr. 21 zu § 17a GVG; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl. 2000, RdNr. 36 zu § 17a GVG (§ 41 VwGO); Rennert, aaO, RdNr. 34) besteht diese Bindungswirkung aber dann nicht, wenn das erstinstanzliche Gericht das in § 17a GVG vorgesehene (Vorab-)Beschlussverfahren (über den zulässigen Rechtsweg) nicht beachtet hat und der betroffene Beteiligte - wie hier der Kläger  - die Rüge der Unzuständigkeit im Berufungsrechtszug aufrechterhält. Dem betroffenen Beteiligten soll nämlich durch ein verfahrensfehlerhaftes Handeln des erstinstanzlichen Gerichts nicht die Möglichkeit genommen werden, die Rechtswegentscheidung des (erstinstanzlichen) Gerichts - hier für den Verwaltungsrechtsweg - nach Maßgabe des § 17a Abs. 4 Satz 3 und 4 GVG durch die höhere Instanz überprüfen zu lassen. Geschieht dies nicht in dem an sich vorgesehenen (Vorab- )Beschlussverfahren, so soll dies zumindest vor dem Berufungsgericht geschehen, welches in diesem Fall ausnahmsweise noch zur Verweisung berechtigt ist (BVerwG, Beschl. v. 28.1.1994, aaO u. Nds. OVG, Beschl. v. 19.5.2000 - 11 L 655/00 - ).

Hier hat der Kläger nicht nur vor dem Senat, sondern bereits vor dem Verwaltungsgericht, und zwar vor dem Erlass des Urteils vom 23. November 2000 die fehlende Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte gerügt, ohne dass das Verwaltungsgericht hierüber (ordnungsgemäß) im Vorab-Verfahren (durch Beschluss nach § 17a GVG) entschieden hat, vielmehr hat es lediglich in seinem Urteil die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtsweges postuliert. Allerdings findet sich im Tatbestand des angefochtenen Urteils lediglich ein hilfsweise gestellter Verweisungsantrag, auch weist das in der Akte befindliche Terminsprotokoll nur diese Antragstellung aus. Wie der Senat aber bereits in seinem Zulassungsbeschluss vom 8. März 2001 - 12 LA 499/01 - , auf dessen Begründung zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, ausgeführt hat, kann hier letztlich offen bleiben, ob eine nur hilfsweise beantragte Verweisung eine ordnungsgemäße Rüge  i. S.  des § 17a GVG darstellt würde; denn nach dem Vortrag des Prozessbevollmächtigten des Klägers, an dem zu zweifeln der Senat keinen Anlass hat, ergibt sich, dass der Prozessbevollmächtigte in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts (unter Hinweis auf die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte verneinende Entscheidungen) gerügt hat, worauf der Kammervorsitzende lediglich auf die (gegenteilige) ständige Rechtsprechung der Kammer zu dieser Frage verwiesen hat, auch hat die Kammer, wie dies das angefochtene Urteil ausweist, den von dem Prozessbevollmächtigten gestellten Verweisungsantrag nicht weiter beachtet (beschieden), sondern erst in dem Urteil über diese Frage entschieden. Der Tatbestand des angefochtenen Urteils und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 23. November 2000, in denen der Verweisungsantrag lediglich als Hilfsantrag wiedergegeben wird, widersprechen dem nicht; denn das Protokoll belegt nicht, dass der Verweisungsantrag nur hilfsweise gestellt worden ist. Das Verwaltungsgericht (bzw. der Vorsitzender des die Entscheidung treffenden Kammer) hat es nämlich entgegen den §§ 162, 160 Abs. 3 Nr. 2 ZPO versäumt, die erst in der mündlichen Verhandlung aufgenommenen Anträge - der frühere Prozessbevollmächtigte des Klägers hatte bis zur mündlichen Verhandlung vom 23. November 2000 die Stellung anderslautender Anträge nur angekündigt - dem Kläger nochmals vorzuspielen und dies im Protokoll zu vermerken (§ 160 Abs. 1 Satz 2 und 3 ZPO - das Protokoll war mit Hilfe eines Diktiergeräts erstellt worden). Damit beweist das vorliegende Protokoll aber nach § 165 ZPO nicht, dass der Verweisungsantrag nur hilfsweise gestellt worden ist.

2.2 Die Verweisung ist hier nicht durch Beschluss (vgl. § 17a Abs. 2 und 4 GVG), sondern durch Urteil auszusprechen, weil das Verwaltungsgericht nicht in der an sich vorgesehenen Form des Vorab-Verfahrens (durch Beschluss) entschieden hat. Die von dem Verwaltungsgericht in Urteilsform zu Unrecht bejahte Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte kann daher auch nur in dieser Form, d. h. durch den Erlass eines abändernden Berufungsurteils wieder beseitigt werden (ebenso - Urteilsform bzw. Beschluss nach § 130a VwGO - : OVG NW, Urt. v. 9.12.1992, aaO, S. 517 u. Urt. v. 16.2.1993, aaO; Nds. OVG, Beschl. v. 19.5.2000 - 11 L 655/00 - ; a. A. - Beschluss - : Rennert, aaO, RdNr. 34; OVG Rheinland-Pfalz, aaO; BayVGH, aaO; Schenke, aaO, RdNr. 32; BGH, Beschl. v. 4.3.1998 - VIII ZB 25/97 - , NJW 1998, 2057(2058), Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: Januar 2000, RdNr. 30 zu § 17a GVG (§ 41 VwGO)). Der Rechtsstreit ist auch an das - örtlich zuständige - Sozialgericht erster Instanz und nicht an der Niedersächsische Landessozialgericht (so aber Kissel, GVG, 2. Aufl. 1994, RdNr. 23 zu § 17, der insoweit von einer "Gleichwertigkeit aller Rechtswege" spricht) zu verweisen; denn bei einer Verweisung innerhalb des Berufungsrechtszuges würde den Beteiligten eine Instanz der sachlich für diesen Rechtsstreit nur zuständigen Gerichtsbarkeit genommen.

3. Die Kostenentscheidung ist in entsprechender Anwendung des § 17b Abs. 2 GVG der Schlussentscheidung vorzubehalten, wobei hinsichtlich des Teils der Kostenentscheidung, die die durch die Anrufung der Verwaltungsgerichte verursachten Mehrkosten betrifft, zu beachten sein wird, dass nach dem Willen Gesetzgebers (s. BT-Drucks. 11/7030, S. 38 - zu Art. 2, Nr. 2 a. E.) die Bestimmung des § 155 Abs. 5 VwGO - hier bezogen auf eine das anzurufende Gericht fälschlich bezeichnende Rechtsmittelbelehrung im Widerspruchsbescheid vom 3. Februar 1999 - als Sonderregelung der allgemeinen Bestimmung des § 17b Abs. 2 Satz 2 GVG vorgeht.