Gründe

A.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz aus Anlass einer behaupteten fehlerhaften Werkleistung in Anspruch.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz und der darin gestellten Anträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die von der Klägerin ergriffenen Maßnahmen nicht als zweckmäßig und erforderlich zur Beseitigung einer durch die Beklagte hervorgerufenen Gefahr bewertet werden könnten. Wegen der diesbezüglichen Begründung im Einzelnen wird Bezug genommen auf die Entscheidungsgründe in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts.

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie sich insbesondere gegen die vorgenannte Argumentation des Landgerichts wendet. Wegen des diesbezüglichen Vorbringens im Einzelnen wird auf die in der Berufungsinstanz eingereichten Schriftsätze der Klägerin Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hannover vom 24. Februar 2021 - 14 O 202/17 - aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht Hannover zur Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen,

hilfsweise,

das Urteil des Landgerichts Hannover vom 24. Februar 2021 - 14 O 202/17 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 179.645,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 8. September 2017 zu zahlen.

Die Beklagte sowie deren Streithelferin beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte sowie deren Streithelferin verteidigen das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf ihr Vorbringen aus dem ersten Rechtszug sowie vertiefendem Vortrag. Wegen des diesbezüglichen Vorbringens im Einzelnen wird Bezug genommen auf die in der Berufungsinstanz eingereichten Schriftsätze der Beklagten sowie deren Streithelferin.

Auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen wird ergänzend verwiesen.

B.

Die Berufung hat nach dem Hauptantrag der Klägerin Erfolg. Der mit der Klage verfolgte Anspruch ist dem Grunde nach gerechtfertigt (dazu nachfolgend Ziffer I). Die Voraussetzungen für ein Grundurteil sind vorliegend gegeben (dazu nachfolgend Ziffer II). Der Senat hat sich nach Durchführung seines ihm insoweit zukommenden Ermessens dafür entschieden, auf den Hauptantrag der Klägerin die Sache gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO für das Betragsverfahren an das Landgericht zurückzuverweisen (dazu nachfolgend Ziffer III).

I.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch gemäß § 4 Abs. 7 Satz 2 VOB/B 2012 (im Folgenden nur noch: VOB/B) zu.

1. Unstreitig liegt eine Abnahme nicht vor (vgl. z.B. auf Beklagtenseite: Seite 8 des Schriftsatzes vom 14. November 2017, Bl. 73 d.A.).

2. Entgegen der Argumentation der Beklagten (vgl. Seite 8 des Schriftsatzes vom 14. November 2017, Bl. 73 d.A.) bedurfte es vorliegend nach der erfolgten Fristsetzung zur Mangelbeseitigung nicht noch einer Kündigung des Vertrages. Denn einer Entziehung des Auftrags i.S.v. §§ 4 Nr. 7 Satz 3, § 8 Nr. 3 VOB/B bedarf es bei - hier allein verfolgten - Mangelfolgeschäden nicht (vgl. z.B. OLG Köln, Urteil vom 18. März 2011 - 19 U 5/10, juris 117; Leinemann, VOB/B, 7. Aufl., § 4 Rn. 142).

Hilfsweise ist auszuführen, dass der Anspruch der Klägerin auch dann nicht entfallen würde, wenn es vom Grundsatz her auch bei Mangelfolgeschäden einer Kündigung nach erfolgter Fristsetzung bedürfen würde. Denn einer Fristsetzung und Kündigung bedarf es dann nicht, wenn dem Auftraggeber die Einhaltung dieser Voraussetzungen nicht zumutbar sind. Das ist unter anderem in den Fällen der endgültigen Erfüllungsverweigerung der Fall (BGH, Versäumnisurteil vom 9. Oktober 2008 - VII ZR 80/07, juris Rn. 16; Kapellmann/Messerschmidt/Mertens, VOB/B, 7. Aufl., § 4 Rn. 163). Letztgenanntes ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor allem dann der Fall, wenn der Unternehmer seine Pflicht zur Gewährleistung schlechthin bestreitet oder wenn er die Beseitigung des Mangels in anderer Weise endgültig verweigert. Das gesamte Verhalten des Unternehmers ist zu würdigen, auch seine spätere Einlassung im Prozess (BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 - VII ZR 360/01, juris Rn. 11). Die letztgenannten Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Die Beklagte nimmt einen Mangel ihrer Werkleistung den gesamten Prozess über vehement in Abrede. In seiner Entscheidung vom 14. November 2017 (VII ZR 65/14, juris Rn. 33) hat der Bundesgerichtshof den vorstehend genannten Grundsatz zwar noch wieder etwas eingeschränkt. Für einen Anspruch aus § 4 Nr. 7, § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B ist demnach neben der ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung des Auftragnehmers auch ein Verhalten des Auftraggebers erforderlich, das dem mit der Regelung verfolgten Zweck, klare Verhältnisse zu schaffen, gerecht wird. Das ist der Fall, wenn der Auftraggeber zumindest konkludent zum Ausdruck bringt, dass er den Vertrag mit dem Auftragnehmer beenden will. Auch diese Voraussetzungen sind vorliegend indes unproblematisch gegeben. Bereits aus dem Vorbringen der Klägerin auf Seiten 14 f. der Klageschrift, aus dem sich unter anderem ergibt, dass die Klägerin beabsichtigt, die Mängel auf Kosten der Beklagten durch einen Dritten beseitigen zu lassen, ergibt sich ohne durchgreifenden Zweifel, dass die Klägerin an einer weiteren Durchführung des Vertrages mit der Beklagten kein Interesse mehr hat.

3. Das Werk der Beklagten ist mangelbehaftet.

a) Die Beklagte war nach dem streitgegenständlichen Vertrag mit Hydrophobierungsarbeiten beauftragt. Nach allgemeinen Vertragsauslegungsgrundsätzen (vgl. dazu Jurgeleit in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., 5. Teil Rn. 25 f.) war insoweit (konkludente) Vertragsgrundlage, dass die Hydrophobierung derart erfolgt, dass hierdurch nicht die Gefahr einer Gesundheitsbeeinträchtigung der mit den behandelten Räumen in Kontakt kommenden Beschäftigten der Klägerin eintritt (vgl. Jurgeleit, a.a.O., Rn. 28). Die anderweitige Argumentation des Landgerichts in dem ersten Satz von Ziffer 3 der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils ist rechtsirrig. Das folgt allein schon daraus, dass das Landgericht insoweit gegen den zivilprozessualen Beibringungsgrundsatz verstoßen hat. Nicht einmal die Beklagte selbst macht geltend, dass sie die Klägerin zeitlich vor Anbringung des streitgegenständlichen Mittels darauf hingewiesen hat, dass hierdurch "kurzzeitig Schadstoffbelastungen auftreten könnten". Das ist auch zwangsläufig, da die Beklagte sowie deren Streithelferin den gesamten Rechtsstreit über vehement in Abrede nehmen, dass derartiges bei Verwendung des von der Beklagten eingesetzten Mittels "Ruberstein 290" auftreten könne. Auch, soweit diese Rechtsausführungen des Landgerichts ihre Grundlage in dem durchgehenden Verteidigungsvorbringen der Beklagten haben sollten, dass sie der Klägerin das "handelsübliche, lösungsmittelhaltige Hydrophobierungsmittel Ruberstein 290 angeboten" habe (z.B. Seite 2 des Schriftsatzes vom 14. November 2017, Bl. 67 d.A.) und die Streithelferin der Beklagten in diesem Zusammenhang auf das "technische Merkblatt" zu diesem Mittel verweist (z.B. Seite 10 unten/11 oben des Schriftsatzes vom 14. November 2017, Bl. 51 f.d.A.), würde das nicht durchgreifen. Die Beklagte und deren Streithelferin machen schon selbst nicht geltend, dass sich die Parteien im Hinblick auf Vorgenanntes, sei es ausdrücklich oder zumindest konkludent, bei Vertragsschluss dahingehend einig waren, dass infolge der Verwendung jenes Mittels "kurzzeitig Schadstoffbelastungen auftreten könnten, die oberhalb von Richtwerten liegen" (Ziffer 3 Satz 1 der Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils). Beweispflichtig für eine solche hypothetische Behauptung wäre - soweit streitig - dann im Übrigen auch die Beklagte gewesen, da - wie hier - vor Abnahme den Werkunternehmer die Beweislast auch für das Vertragssoll trifft (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Juni 2003 - VII ZR 186/01, juris Rn. 2 a.E.).

b) Dass die Beklagte im Rahmen der Ausführung dieses Werkvertrages das Mittel "Ruberstein 290" auf die Außenwände der Anlage der Klägerin angebracht hat, ist zwischen den Parteien unstreitig (vgl. z.B. Seite 3 des Schriftsatzes der Beklagten vom 14. November 2017, Bl. 68 d.A.). Das diesbezügliche Bestreiten der Streithelferin der Beklagten mit Nichtwissen (vgl. Seiten 10 und 19 des Schriftsatzes vom 14. November 2017, Bl. 51 und 60 d.A.), ist gemäß § 67 ZPO prozessual unbeachtlich.

c) Beweispflichtig dafür, dass ihre Werkleistung nicht mangelbehaftet gewesen ist, ist die Beklagte. Der Klägerin oblag es nach dieser Maßgabe lediglich, den behaupteten Mangel substantiiert darzulegen, was sie hinreichend getan hat.

aa) Die genannte Beweislastverteilung entspricht der fast einhelligen Literaturauffassung zu § 4 Nr. 7 VOB/B (vgl. Oppler in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl., § 4 Abs. 7 VOB/B, Rn. 40; Leinemann, a.a.O., § 4 Rn. 142; Mansfeld in Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 14. Aufl., § 4 VOB/B, Rn. 104; Kapellmann/Messerschmidt/Merkens, VOB/B, 7. Aufl., § 4 Rn. 172; BeckOK VOB/B -Fuchs, Stand 30. April 2021, § 4 Abs. 7 Rn. 35; Kohler in Beck'scher VOB-Kommentar, 3. Aufl., § 4 Abs. 7 Rn. 193). Der Senat hat im Rahmen seiner diesbezüglichen Prüfung allerdings auch eine Fundstelle aufgetan, nach der dies abweichend zu beurteilen sei (Staudinger/Peters, BGB (2019), § 633 Rn. 105). Der Senat schließt sich aber der ganz herrschenden Literaturauffassung an, zumal nur diese im Einklang steht mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur - entsprechenden - Rechtslage beim BGB-Werkvertrag. Denn danach ist - wie es gerade Tatbestandsvoraussetzung des § 4 Abs. 7 VOB/B ist - vor Abnahme der Unternehmer beweispflichtig für die Mangelfreiheit seiner Werkleistung (z.B. BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 - VII ZR 235/15, juris Rn. 37), was auch dann gilt, wenn - wie im Fall des § 4 Abs. 7 Nr. 2 VOB/B - der Besteller im Prozess Gewährleistungsansprüche verfolgt (z.B. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2008 - VII ZR 64/07, juris Rn. 14).

bb) Gemessen daran oblag es der Klägerin lediglich, den behaupteten Mangel substantiiert darzulegen. Dazu ist es im Werkvertragsrecht ausreichend, wenn der Auftraggeber Symptome des Mangels benennt (z.B. BGH, Beschluss vom 24. August 2016 - VII ZR 41/14, juris Rn. 22). Dieser Obliegenheit ist die Klägerin vorliegend - worauf der Senat die Beklagte bereits mit Beschluss vom 30. Juni 2021 hingewiesen hat - mehr als hinreichend nachgekommen:

Die Klägerin hat vorgetragen, dass in den betreffenden Gebäuden Schadstoffbelastungen in bestimmter Art und Ausmaß vorgefunden worden seien. Dazu hat sich die Klägerin auf die Untersuchungsberichte Anlagen K6 und 7a bezogen. Insoweit handelt es sich um Privatgutachten, die in rechtlicher Hinsicht einen qualifizierten Parteivortrag darstellen (z.B. BGH, Beschluss vom 7. Februar 2011 - VI ZR 269/09, juris Rn. 1). Dass auch die in diesem Rahmen gebotenen Vorbereitungshandlungen vorgenommen worden sind, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 16. Mai 2018 (Bl. 124 d.A.) unter Bezugnahme auf die Stellungnahme Anlage K14 vorgetragen. Ergänzend hat sie mit Schriftsätzen vom 20. Mai 2020 (Bl. 399a d.A.) und 9. September 2020 (Bl. 419 f.d.A.) zu diesbezüglichen Vorbereitungshandlungen vorgetragen, dies unter Bezugnahme auf die Anlagen K15a, K15b und K16.

d) Die - insoweit beweispflichtige - Beklagte hat nicht den Beweis erbracht, dass ihr Werk mangelfrei ist. Darüber hinaus ist der Senat im Übrigen sogar davon hinreichend überzeugt, dass das Werk der Beklagten mangelbehaftet gewesen ist.

aa) Die in diesem Rahmen von Seiten der Beklagten sowie deren Streithelferin angebotenen Beweismittel sind entweder untauglich oder können als wahr unterstellt werden, ohne dass sich daraus ergibt, dass die Beklagte den ihr obliegenden Beweis geführt hat.

Die Beklagte hat auf den vorgenannten Hinweis des Senats mit dem Schriftsatz vom 20. Juli 2021 (Bl. 602 d.A.) reagiert. Sie hat darin auf Verteidigungsvorbringen verwiesen, dass sie sowie ihre Streithelferin in erstinstanzlichen Schriftsätzen gehalten haben. Das greift nicht durch:

- Der Senat kann es als wahr unterstellen, dass "abgesehen von dem vorliegenden Rechtsstreit zu keiner Zeit gegenüber der Streithelferin der Beklagten geltend gemacht worden ist, dass die Behandlung von Gebäudeaußenwänden mit Ruberstein 290 auch nur zu einer geringfügigen Verschlechterung der Luftqualität in Innenräumen geführt hätte" (Seite 3 des Schriftsatzes der Streithelferin der Beklagten vom 14. November 2017, Bl. 44 d.A.). Das schließt nicht aus, dass es in dem vorliegenden Einzelfall anders gewesen ist.

- Dass das Mittel "Ruberstein 290", wird es gemäß den Verarbeitungshinweisen fachgerecht aufgetragen, "den Innenraum eines bearbeiteten Gebäudes nie erreichen kann" (Seite 3 des genannten Schriftsatzes, Bl. 44 d.A.), hat die Beklagte nicht bewiesen. Der diesbezüglich vom Landgericht vernommene Sachverständige ... hat diese Behauptung nicht bestätigt, er hat vielmehr sogar das Gegenteil bekundet (vgl. Seite 2 der Sitzungsniederschrift vom 28. Februar 2020, Bl. 363 d.A.).

- Das Vorbringen der Beklagten in dem Schriftsatz vom 14. November 2017 (Bl. 66 f.d.A.) bezieht sich nach dem Verständnis des Senats in erster Linie auf den Aspekt "fehlendes Verschulden". Der Senat geht daher auf jenes Vorbringen der Beklagten im Rahmen dieses Prüfungspunktes (nachfolgend Ziffer 4) ein.

- Abgesehen von dem Vorstehenden enthält der genannte Schriftsatz der Beklagten vom 14. November 2017 das Verteidigungsvorbringen, das - zusammengefasst - das Mittel "Ruberstein 290" grundsätzlich nicht fehlerhaft und für den vorgesehenen Einsatz nicht ungeeignet ist. Mit dieser Behauptung ist der Sachverständige ... konfrontiert worden. Er hat diese Behauptung der Beklagten gerade nicht bestätigt, sondern - wie schon vorstehend ausgeführt - gerade im Gegenteil bekundet, dass es durchaus möglich ist, dass dieses Mittel, wenn es auf die Außenwand eines Gebäudes aufgetragen wird, Ursache für Raumluftverunreinigungen ist. Ein Bestandteil dieses Mittels seien verschiedene Kohlenwasserstoffe bzw. Benzine. Auch wenn die Flüssigkeit als solche nicht durch die Wand hindurch diffundieren könne, würden sich diese Benzine jedoch ziemlich schnell verflüchtigen und können in Gasform durch poröse Wände oder Ritzen, auch durch eine bis zu 40 cm dicke Wand hindurch diffundieren. Der Senat schließt sich nach Überprüfung diesen überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen an.

- In dem Schriftsatz vom 25. Juli 2018 hat sich die Beklagte für bestimmte Behauptungen auf ein "sachverständiges Zeugnis" eines Herrn ... berufen. Insoweit hat der Senat die Beklagte bereits mit dem Hinweisbeschluss vom 30. Juni 2021 darauf hingewiesen, dass eine Vernehmung des Herrn ... schon deshalb nicht in Betracht kommt, weil dieser in prozessualer Hinsicht kein sachverständiger Zeuge ist, weil die Beklagte selber nicht geltend macht, dass Herr ... zum Zeitpunkt des damaligen Auftretens der seitens der Klägerin behaupteten Mangelerscheinungen unmittelbar eigene Wahrnehmungen gemacht hat.

bb) Der Senat möchte ergänzend ausführen, dass - unabhängig davon, dass, wie vorstehend ausgeführt, die Beklagte nicht bewiesen hat, dass ihre Werkleistung mangelfrei gewesen ist - der Senat nach der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme im Gegenteil sogar hinreichend davon überzeugt ist, dass das Werk der Beklagten mangelbehaftet gewesen ist. Das beruht im Wesentlichen auf den Bekundungen des Sachverständigen ..., denen sich der Senat nach kritischer Überprüfung im Ergebnis anschließt.

In diesem Rahmen ist zunächst auszuführen, dass der für das Werkvertragsrecht zuständige VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs unter bestimmten Voraussetzungen vom Vorliegen eines Anscheinsbeweises ausgeht (z.B. Beschluss vom 29. August 2018 - VII ZR 195/14, juris Rn. 25 sowie Versäumnisurteil vom 10. April 2014 - VII ZR 254/13, juris Rn. 9, 10). Ferner hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 27. November 2008 (VII ZR 208/07, juris Rn. 4 a.E.) ausgeführt, dass bei einem Verstoß gegen anerkannte Regeln der Technik eine Vermutung bestehen kann, dass die im sachlichen und zeitlichen Zusammenhang mit dem Verstoß entstehenden Schäden auf diesen zurückzuführen sein können. Der Senat muss hier noch nicht einmal so weit gehen, von einem Anscheinsbeweis auszugehen (auch ein Verstoß gegen anerkannte Regeln der Technik ist vorliegend nicht festzustellen). Dennoch können vorliegend im Rahmen einer Gesamtbeweiswürdigung nach § 286 Abs. 1 ZPO die jenen Entscheidungen zugrunde liegenden Rechtsgedanken mit herangezogen werden. Und danach ist es vorliegend so, dass der Sachverständige im Rahmen seiner Anhörung in dem Termin vom 28. Februar 2020 vor dem Landgericht bekundet hat, dass das aufgetragene streitgegenständliche Mittel Bestandteile enthält, die in Gasform durch poröse Wände oder Ritzen, auch durch eine bis zu 40 cm dicke Wand, hindurch diffundieren können, sowie, dass die Spektren der festgestellten Stoffe in der Raumluft gut mit den Inhaltsstoffen des von Seiten der Beklagten verwendeten Hydrophobierungsmittels zusammenpassen. Auch hat der Sachverständige es ausgeschlossen oder zumindest als sehr unwahrscheinlich dargestellt, dass die aufgetretenen Messergebnisse auf andere Ursachen zurückzuführen sind. Angesichts dieser Bekundungen hat der Senat im Ergebnis keine durchgreifenden Zweifel daran (§ 286 Abs. 1 ZPO), dass die Messwerte, die die Klägerin unter Bezugnahme auf die von ihr vorgelegten Messprotokolle behauptet, auf das streitgegenständliche Mittel "Ruberstein 290" zurückzuführen sind. Zwar haben die Beklagte und ihre Streithelferin mit Nichtwissen bestritten, dass die von Seiten der Klägerin vorgelegten Messprotokolle richtig sind. Auch hieran hat der Senat nach einer Gesamtwürdigung aller Umstände des vorliegenden Falles indes keine durchgreifenden Zweifel: Wie bereits vorstehend ausgeführt, stellen die von Seiten der Klägerin vorgelegten Messprotokolle in prozessualer Hinsicht zwar "lediglich" qualifizierten Parteivortrag dar. Das schließt es indes nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 27. September 2017 - XII ZR 48/17, juris Rn. 12) nicht aus, auf solchen eigenen Parteivortrag, beispielsweise im Rahmen einer Anhörung nach § 141 ZPO, seine Überzeugungsbildung nach § 286 Abs. 1 ZPO (mit) zu stützen. Über diesen Grundsatz hinaus ist vorliegend allerdings noch zusätzlich zu berücksichtigen, dass die Klägerin in diesem Rahmen vorliegend nicht lediglich "einfachen, pauschalen" Vortrag hält, sondern sie ihr Vorbringen mit - inhaltlich überaus ausführlichen und dezidierten - (Privat-)Gutachten belegt. Dazu kommt dann vorliegend noch hinzu, dass der Sachverständige ausweislich Seite 2 der Sitzungsniederschrift vom 28. Februar 2020 (Bl. 363 d.A.) bekundet hat, dass er selber an den Werten der von den Privatgutachtern der Klägerin durchgeführten Messungen keine Zweifel habe. Diese gesamten Umstände zusammengenommen lassen es in einem Maße als wahrscheinlich erscheinen, dass die vorgelegten Messprotokolle der Klägerin richtig sind, dass der Senat hieran nach Würdigung aller Umstände des vorliegenden Einzelfalles keine durchgreifenden Zweifel hat.

4. Die Beklagte hat nicht bewiesen bzw. hinreichend unter Beweis gestellt, dass sie es nicht zu vertreten hat, dass ihre Werkleistung mangelbehaftet gewesen ist.

a) Beweispflichtig für ein fehlendes Verschulden in diesem Sinne ist die Beklagte (vgl. Oppler in Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 4 Abs. 7 VOB/B, Rn. 40; Kohler in Beck'scher VOB-Kommentar, a.a.O., § 4 Abs. 7 Rn. 193).

b) Nach dieser Maßgabe hat sich die Beklagte vorliegend nicht hinreichend entlastet. Das ergibt sich gleich aus verschiedenen, jeweils selbstständig tragenden Erwägungen:

aa) Der Beklagten ist zunächst ein "Hinweisverschulden" anzulasten: Die Klägerin hat auf Seiten 3 f. ihres Schriftsatzes vom 9. September 2020 (Bl. 420 f.d.A.) vorgetragen, dass bereits ab dem Jahr 1992 das Problem der Innenraumluftbelastung im Zuge der Hydrophobierung von Außenfassaden in Fachkreisen bekannt sei. Der Senat vermag schon nicht zu erkennen, dass die Beklagte dieses Vorbringen in Abrede genommen hat (§ 138 Abs. 3 ZPO). Jedenfalls aber wäre der Senat von der Richtigkeit der genannten Behauptung der Klägerin überzeugt aufgrund der Bekundungen des Sachverständigen .... Dieser hat die vorgenannte Behauptung der Klägerin nämlich bestätigt (vorletzter Absatz auf Seite 3 der Sitzungsniederschrift vom 28. Februar 2020, Bl. 364 d.A.). Durchgreifende Anhaltspunkte dafür, dass diese Bekundung des Sachverständigen nicht richtig ist, hat der Senat nicht; auch die Beklagte hat insoweit keine Einwendungen erhoben. Nach dieser Maßgabe wäre die Beklagte aber verpflichtet gewesen, die Klägerin auf die potentielle Gefährlichkeit des von ihr zum Zwecke der Ausführung vorgeschlagenen Mittels hinzuweisen (vgl. auch § 4 Abs. 3 VOB/B), was die Beklagte unstreitig nicht getan hat (vgl. auch Seite 6 des Schriftsatzes der Beklagten vom 14. November 2017, Bl. 71 d.A.). Insoweit kann entgegen der Auffassung der Beklagten (z.B. Seite 2 des Schriftsatzes vom 5. Januar 2021, Bl. 475R d.A.) sowie deren Streithelferin (z.B. Seite 10 des Schriftsatzes vom 6. August 2019 (Bl. 274 d.A.) auch nicht argumentiert werden, dass die Klägerin "die Verwendung des streitgegenständlichen Produktes freigegeben" hatte. Unstreitig ist, dass die Klägerin von der Beklagten lediglich die Werkleistung "als solche" verlangt hatte und die Beklagte in diesem Rahmen eigenständig das Mittel "Ruberstein 290" ausgewählt hat. Dann aber obliegt es in erster Linie der Beklagten als Werkunternehmerin, ihren Vertragspartner auf die potentielle Gefährlichkeit des von ihr vorgeschlagenen Mittels hinzuweisen, damit dieser die Möglichkeit erhält, eigenständig zu entscheiden, ob er ein solches Risiko eingehen will oder nicht. Nicht aber kann sich der Werkunternehmer in einem solchen Fall darauf berufen, dass - wie letztendlich aber die Beklagte und ihre Streithelferin argumentieren - ihr Vertragspartner "dies selbst hätte herausfinden können".

bb) Der Senat kann zudem nicht mit der erforderlichen Überzeugung feststellen, dass der Beklagten im Rahmen der Anbringung des streitgegenständlichen Mittels auf die Außenmauern der Gebäude der Klägerin keine Fehler unterlaufen sind. Insoweit ist das Vorbringen der Beklagten in dem vorletzten Absatz auf Seite 2 ihres Schriftsatzes vom 20. Juli 2021 (Bl. 603 d.A.) nicht richtig: Die Klägerin hat ihre Klage durchgehend u. a. auch darauf gestützt, dass sie geltend macht, dass der Beklagten im Rahmen ihrer Werkleistung Ausführungsfehler unterlaufen sind (z.B. Klageschrift, Seiten 15 und 17, letzter Absatz, Seite 2 der Sitzungsniederschrift vom 15. Oktober 2018, Bl. 177 d.A. und Seite 2 des Schriftsatzes vom 12. November 2018, Bl. 181 d.A.). Der Senat kann auch insoweit das Vorbringen der Beklagten in dem Schriftsatz vom 14. November 2017 (Bl. 66 f.d.A.) als wahr unterstellen, dass - zusammengefasst - die zuständigen Mitarbeiter der Beklagten die Verarbeitungsvorschriften aus der Produktbeschreibung der Streithelferin der Beklagten eingehalten und auch während der Ausführung die gebotenen Kontrollmaßnahmen durchgeführt wurden. Denn behaupten kann die Beklagte insoweit lediglich das, was auch die angebotenen Zeugen insoweit lediglich bekunden könnten, nämlich, dass die Mitarbeiter der Beklagten subjektiv davon überzeugt sind bzw. waren, "alles richtig gemacht" zu haben und sich insoweit an die entsprechenden Vorgaben, insbesondere die der Streithelferin der Beklagten, gehalten zu haben. Damit würde aber noch nicht feststehen bzw. zur Überzeugung des Senats feststehen können, dass dies tatsächlich auch objektiv so geschehen ist; nicht ausschließen könnte der Senat nämlich auch bei Wahrunterstellung der Behauptungen der Beklagten in dem Schriftsatz vom 14. November 2017, dass den Mitarbeitern der Beklagten dennoch objektiv Fehler unterlaufen sind, sei es unbewusst, sei es aus Ungeschicklichkeit, sei es aus Unwissenheit.

cc) Zudem ist der Senat nicht hinreichend davon überzeugt, dass der Beklagten nicht Fehler im Rahmen der Prüfung unterlaufen sind, ob das Mittel "Ruberstein 290" auch konkret für die Wandflächen geeignet war, die die Beklagte vorliegend behandelt hat. Wie bereits vorstehend ausgeführt, hat der Sachverständige ... - für den Senat überzeugend - im Rahmen seiner Vernehmung im Termin vom 28. Februar 2020 ausgeführt, dass Mittel wie das vorliegend streitgegenständliche im Falle einer Auftragung auf eine Wand durch diese hindurch diffundieren können. Das hänge von den entsprechenden Gegebenheiten der Wand ab. Diese Grundsätze seien grundsätzlich auch seit ca. 1992 in Fachkreisen bekannt. Nach dieser Maßgabe war die Beklagte verpflichtet, vor Aufbringung des streitgegenständlichen Mittels bzw. Empfehlung der Verwendung gegenüber der Klägerin zu prüfen, ob konkret die von ihr zu behandelnden Wände so beschaffen waren, dass eine Gefährdung in dem von dem Sachverständigen beschriebenen Sinn nicht erfolgen konnte. Dass sie dieser Prüfpflicht nachgekommen ist, hat die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen. Zwar finden sich in dem Schriftsatz der Beklagten vom 14. November 2017 die Formulierungen "nach Prüfung sowie Behandlung einer Musterfläche vor Ort" (Seite 3), indes ergibt sich daraus nicht, dass die Beklagte zum einen konkret die Wände untersucht hat, die sie nachher tatsächlich behandelt hat, zudem - und vor allem - ergibt sich daraus nicht, dass die Beklagte eine Überprüfung der Wände daraufhin vorgenommen hat, ob diese aufgrund ihrer jeweiligen Beschaffenheit die Gefahr beinhalteten, dass das verwendete Mittel dann auch tatsächlich in gesundheitsgefährdender Weise aus den Wänden wieder austreten konnte. Das ist letztendlich auch zwangsläufig, weil die Beklagte den gesamten Rechtsstreit über durchgehend geltend gemacht hat, dass das von ihr verwendete Mittel "grundsätzlich sicher" sei. Der Beklagten war also ganz ersichtlich jedenfalls zum Zeitpunkt der Vornahme der Werkleistung die Problematik des von ihr verwendeten Mittels gar nicht bekannt. Demgemäß spricht die Beklagte in dem genannten Schriftsatz auch nur von einer "Verbrauchsermittlung und Beurteilung der Wirksamkeit". Das hat aber nichts mit der hier erörterten Problematik zu tun.

II.

Die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils i.S.v. § 304 Abs. 1 ZPO liegen vor.

1. Wie vorstehend ausgeführt, ist von einer Haftung der Beklagten dem Grunde nach auszugehen. Die Frage der haftungsausfüllenden Kausalität gehört nicht zum Grund des Anspruchs (vgl. Zöller/Feskorn, a. a. O., § 304 Rn. 16).

2. Erforderlich ist ferner, dass der geltend gemachte Anspruch mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zumindest teilweise besteht (vgl. im Überblick Zöller/Feskorn, a.a.O., § 304 Rn. 7 mit Nachweisen auf die höchstrichterliche Rechtsprechung). Auch diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Dem stehen insbesondere nicht die Begründungsansätze entgegen, die das Landgericht unter Ziffern 1-5 der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils angeführt hat. Diese gesamten Ausführungen sind rechtsirrig.

a) Die Ausführungen des Landgerichts sind schon deshalb nicht tragfähig, weil dieses offenbar - Ausführungen dazu, unter welche höchstrichterlich aufgestellten Rechtsgrundsätze es subsumiert, hat das Landgericht nicht gemacht - von einer unzutreffenden rechtlichen Ausgangslage ausgeht, nämlich offenbar einer Art "ex-post-Betrachtung". Das ist rechtsfehlerhaft.

Zu erstatten sind dem Auftraggeber diejenigen Kosten, die für die Mängelbeseitigung erforderlich gewesen sind. Erforderlich sind nur diejenigen Aufwendungen, welche der Auftraggeber als vernünftiger und wirtschaftlich denkender Bauherr im Zeitpunkt der Beauftragung des Dritten für angemessen halten durfte, wobei es sich um eine vertretbare Maßnahme der Schadensbeseitigung handeln muss. Der Auftraggeber hat die Erforderlichkeit der Mängelbeseitigung und deren Kosten darzulegen und ggf. zu beweisen, wobei an die Darlegung grundsätzlich keine zu hohen Anforderungen zu stellen sind. Zum Vortrag gehört eine nachvollziehbare Abrechnung der Mängelbeseitigungsaufwendungen. Der Auftragnehmer muss in die Lage versetzt werden, die abgerechneten Arbeiten daraufhin zu überprüfen, ob sie zur Ersatzvornahme erforderlich waren. (BGH, Urteil vom 25. Juni 2015 - VII ZR 220/14, juris Rn. 83; im Überblick: Jurgeleit, a.a.O., 5. Teil Rn. 313 ff.). Ob die von einem Drittunternehmer verlangten Preise als erforderliche Aufwendungen erstattungsfähig sind, hängt vom Einzelfall ab. Der Auftraggeber darf nicht beliebig Kosten produzieren. Die Kosten sind überhöht, wenn eine preiswertere Sanierung, die den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführt, erkennbar möglich und zumutbar war. Bei der Würdigung, welche Maßnahmen zu welchen Preisen möglich und zumutbar war, ist zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber nicht gehalten ist, im Interesse des säumigen und nachbesserungsunwilligen Auftragnehmers besondere Anstrengungen zu unternehmen, um den preisgünstigsten Drittunternehmer zu finden. Er darf grundsätzlich darauf vertrauen, dass der Preis des von ihm beauftragten Drittunternehmers angemessen ist. Einen überhöhten Preis kann er auch dann akzeptieren, wenn ihm keine andere Wahl bleibt, etwa weil die Sache dringend ist. Hat der Auftraggeber sich sachverständig beraten lassen, so kann er Ersatz seiner Aufwendungen auch dann verlangen, wenn sich später herausstellt, dass die von ihm durchgeführte Sanierung zu aufwendig war und eine preiswertere Möglichkeit bestand (BGH, a.a.O., Rn. 68).

Gemessen daran wird vom Landgericht in dem zurückverwiesenen Verfahren mithin in erster Linie zu bedenken sein, dass maßgeblicher Prüfungszeitpunkt hier diejenigen sind, zu denen die Klägerin die jeweiligen kostenauslösenden Maßnahmen vorgenommen hat. In diesem Rahmen wird das Landgericht zudem zu bedenken haben, dass vorliegend Gesundheitsgefahren im Raum stehen und standen. Die Klägerin hat aber für ihre Bediensteten eine Fürsorgepflicht. Sie muss - penibelst - dafür Sorge tragen, dass ihre Bediensteten im Rahmen der Dienstausübung keine Gesundheitsbeschädigungen erleiden. Würden die auf Seiten der Klägerin diesbezüglich Verantwortlichen gegen diese Fürsorgepflicht verstoßen, würden diese nicht nur zivilrechtliche Ansprüche der - etwaig - Geschädigten gegen die Klägerin riskieren, sie würden sich vielmehr sogar dem eigenen Risiko von strafrechtlichen Ermittlungen gegen sich ausgesetzt sehen (vgl. dazu im Übrigen bereits das Vorbringen der Klägerin auf Seite 6 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 550 d.A.).

Aus Sicht des Senats dürfte es geboten sein, dass die Klägerin nach der erfolgten Zurückverweisung der Sache diesbezüglich in einem Schriftsatz noch einmal konkret zusammenstellt, welche konkreten Erkenntnisse sie zu jeweils welchen konkreten Zeitpunkten von den streitgegenständlichen "Ausdünstungen" hatte (und in dem Rahmen insbesondere auch, welche konkreten Mitteilungen sie von Seiten der Gefahrstoffmessstelle Nord der Bundeswehr erhalten hatte, vgl. Seite 4 der Klageschrift, wobei - soweit es Derartiges geben sollte - ein in jenem Rahmen erstelltes Gutachten o. ä. vorzulegen wäre). Ferner sollte die Klägerin zusammenfassend darstellen, zu welchen konkreten Zeitpunkten einerseits die Beklagte welche konkreten Tätigkeiten an welchen Gebäuden vorgenommen hat und zu welchen konkreten Zeitpunkten andererseits sie welche konkreten kostenauslösenden Maßnahmen vorgenommen hat.

b) Wie eingangs ausgeführt, ist es für das vorliegende Berufungsverfahren ausreichend, dass festgestellt werden kann, dass zumindest ein Teil des geltend gemachten Anspruches selbst mit "hoher Wahrscheinlichkeit" besteht. Das kann vorliegend aber nicht zweifelhaft sein. Denn mindestens die geltend gemachten Kosten in Bezug auf die Prüfung des Gebäudes 1 werden der Klägerin aller Voraussicht nach zugesprochen werden müssen. Denn die Beauftragung eines Fachprüfungsunternehmens dürfte auch angesichts des Umstands erforderlich und angemessen gewesen sein, dass die Klägerin nach eigenem Vortrag schon im Dezember 2013 die Gefahrstoffmessstelle Nord der Bundeswehr eingeschaltet hatte (wie ausgeführt: Substantiierten Vortrag dazu, welche konkreten Informationen sie von dieser Stelle damals erhalten hat, hat die Klägerin bislang nicht gehalten). Dem stehen insbesondere auch nicht die Ausführungen des Landgerichts unter Ziffer 4 der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils entgegen. Diese Ausführungen sind in rechtlicher Hinsicht schlicht nicht nachvollziehbar und in einem Maße "herbeigesucht", dass es dem Senat kaum möglich ist, sich hiermit überhaupt inhaltlich auseinanderzusetzen. Auf welche rechtlichen Grundsätze es insoweit seine Argumentation stützen zu können meint, wird von dem Landgericht demgemäß auch selbst schon nicht erläutert.

Rein vorsorglich möchte der Senat klarstellen, dass mit den vorgenannten Ausführungen keineswegs zum Ausdruck gebracht werden soll, dass der Senat weitere von Seiten der Klägerin ausgelöste Kosten nicht als "erforderlich" ansieht. Der Senat hat dies im vorliegenden Verfahrensstadium lediglich schlicht nicht zu prüfen.

c) Die "hohe Wahrscheinlichkeit" eines Schadens auf Seiten der Klägerin entfällt auch nicht im Hinblick auf die Argumentation der Beklagten sowie ihrer Streithelferin in Bezug auf den Aspekt "fehlende Aktivlegitimation der Klägerin" (vgl. Seiten 16, 17 des Schriftsatzes der Streithelferin der Beklagten vom 14. November 2017, Bl. 57, 58 d.A. sowie Seite 5 der Berufungserwiderung der Streithelferin der Beklagten vom 21. Juni 2021, Bl. 577 d.A.). Dazu ist zwar festzustellen, dass die Klägerin auf diesen Aspekt weder erst- noch zweitinstanzlich schriftsätzlich eingegangen ist. Erst nachdem der Senat diesen Aspekt in der mündlichen Verhandlung vom 17. November 2021 angesprochen hat, hat die Klägerin dazu erste - kurze - Erläuterungen abgegeben. Das wird sicherlich von Seiten der Klägerin in dem Betragsverfahren noch vertieft aufzubereiten sein. Dem Erlass eines Grundurteils steht dieser Aspekt indes nicht entgegen. Denn nach der im vorliegenden Verfahrensstand erforderlichen "Intensität" der diesbezüglich anzustellenden Prüfung ergibt sich, dass mit "hoher Wahrscheinlichkeit" davon auszugehen ist, dass im Ergebnis die Klägerin die Kostenbelastete der streitgegenständlichen Rechnungen ist. Das ergibt sich schon daraus, dass den Rechnungskonvoluten K8 f. jeweils "Ergebnisse der Rechnungsprüfung" beiliegen, aus denen sich ergibt, dass für das "Staatliche Baumanagement ... als Zahlstelle/Kasse die "Bundeskasse ..." angegeben ist. Das dürfte aus Sicht des Senats auch zwangsläufig sein: Denn Angelegenheiten der Bundeswehr, um die es vorliegend geht, sind Angelegenheiten des Bundes, nicht die der Länder. Wie aber schon vorstehend ausgeführt: Die Klägerin wird eine diesbezüglich nähere Erläuterung in dem zurückverwiesenen Verfahren vorzunehmen haben.

d) Das Landgericht wird in dem zurückverwiesenen Verfahren auch zu bedenken haben, inwieweit einzelne der von Seiten der Beklagten bzw. deren Streithelferin erhobenen Einwendungen gegen die von Seiten der Klägerin geltend gemachten Schadenspositionen in rechtlicher Hinsicht die Frage der "Erforderlichkeit" betreffen oder aber die Frage des Mitverschuldens im Sinne von § 254 BGB. Das ist auch insoweit von Entscheidungserheblichkeit, als für Erstgenanntes die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig ist, für Letztgenanntes die Beklagte.

Selbst wenn aber vorliegend einige der von Seiten der Beklagten sowie ihrer Streithelferin erhobenen Einwendungen den Aspekt des "Mitverschuldens" betreffen sollten, stünde dies dem Erlass eines Grundurteils nicht entgegen. Denn weder ist davon auszugehen, dass das - angebliche - Eigenverschulden der Klägerin zu einem vollständigen Entfallen der Haftung führt (BGH, Urteile vom 24. März 1999 - VIII ZR 121/98, juris Rn. 26 und vom 31. Januar 1990 - VIII ZR 314/88, juris Rn. 13), noch lässt sich der Einwand des Mitverschuldens nicht vom Grund der Haftung trennen, weil sich beides aus einem einheitlich zu würdigenden Schadensereignis ableitet (BGH, Urteil vom 19. April 2013 - V ZR 113/12, juris Rn. 11).

III.

Nach Ausübung des ihm nach § 538 Abs. 1 und 2 ZPO zukommenden Ermessens (vgl. dazu BGH, Urteil vom 10. März 2005 - VII ZR 220/03, juris Rn. 17), hat sich der Senat dazu entschlossen, gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO die Sache wegen des Betragsverfahrens an das Landgericht zurückzuverweisen. Insoweit hat der Senat in Erwägung gezogen, dass eine Zurückverweisung der Sache in aller Regel zu einer weiteren Verteuerung und Verzögerung des Rechtsstreits und zu weiteren Nachteilen führt und dies im Einzelfall den schützenswerten Interessen der Parteien entgegenstehen kann. Vorliegend ist es allerdings so, dass die Klägerin - die als Anspruchstellerin in erster Linie ein Interesse an einer zügigen (End-)Erledigung des Rechtsstreits haben müsste - mit ihrem Hauptantrag die Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht beantragt hat und lediglich mit ihrem Hilfsantrag ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag verfolgt. Auch die Beklagte sowie deren Streithelferin haben auf den Hinweis des Senats unter Ziffer III 1. des Beschlusses vom 30. Juni 2021 zumindest nicht geltend gemacht, dass sie eine endgültige Erledigung des Rechtsstreits durch den Senat präferieren würden. Mithin hat der Senat seiner Ermessensentscheidung zugrunde gelegt, dass die Parteien eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht ausdrücklich wünschen (Klägerin) bzw. hiergegen zumindest keine durchgreifenden Einwendungen bestehen (Beklagte und deren Streithelferin). Ferner hat der Senat in seine Ermessensabwägung eingestellt, dass eine Prüfung des Anspruchs der Klägerin der Höhe nach bislang noch gar nicht erfolgt ist. Wie bereits vorstehend ausgeführt, sind die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts unter Ziffern 1-5 der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils durchgehend rechtsfehlerhaft und können einer (erneuten) Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden.

C.

Das zurückverweisende Urteil enthält keine Kostenentscheidung; diese ist dem erstinstanzlichen Schlussurteil vorbehalten (vgl. Zöller/Heßler, a.a.O., § 538 Rn. 58).

Aufhebende und zurückverweisende Urteile sind für vorläufig vollstreckbar zu erklären (vgl. Zöller/Heßler, a.a.O., Rn. 59).

Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen nicht, weil Zulassungsgründe i.S.v. § 543 Abs. 2 ZPO nicht ersichtlich sind.