Oberlandesgericht Celle
Urt. v. 02.12.2021, Az.: 8 U 91/21

Zahlung von Kostenvorschuss für die Beseitigung von Mängeln an dem beim Bau ihres Einfamilienhauses verlegten Fliesenboden

Bibliographie

Gericht
OLG Celle
Datum
02.12.2021
Aktenzeichen
8 U 91/21
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 2021, 72837
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
LG Hannover - 16.03.2021 - AZ: 9 O 68/19

Fundstelle

  • IBR 2024, 507

In dem Rechtsstreit
B. GmbH, ...,
Beklagte und Berufungsklägerin,
Prozessbevollmächtigte:
Anwaltsbüro K., ...,
gegen
1. M. S., ...,
2. K. S., ...,
Kläger und Berufungsbeklagte,
Prozessbevollmächtigte zu 1 und 2:
Anwaltsbüro B., ...,
Beteiligte:
M. GmbH, ...,
Streithelferin der Klägerin,
Prozessbevollmächtigte:
Anwaltsbüro E., ...,
hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 22. November 2021 durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht ..., die Richterin am Oberlandesgericht ... und den Richter am Oberlandesgericht ...
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 16. März 2021 verkündete Urteil des Einzelrichters der 9. Zivilkammer des Landgerichts Hannover wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Dieses Urteil und das landgerichtliche Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des insgesamt vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Kläger begehren die Zahlung von Kostenvorschuss für die Beseitigung von Mängeln an dem beim Bau ihres Einfamilienhauses verlegten Fliesenboden im Erdgeschoss.

Die Kläger verbindet mit der Streithelferin ein Bauträgervertrag über die Errichtung eines Reihenhauses. Wegen der näheren Einzelheiten des Vertragsverhältnisses wird auf den als Anlage K 1 vorgelegten Vertrag vom 4. Juli 2012 Bezug genommen.

Laut der als Anlage K 3 vorgelegten Baubeschreibung schuldete die Streithelferin die Verlegung eines schwimmenden Estrichs als Fußboden im gesamten Wohnbereich sowie unter anderem die Verlegung von Fußbodenfliesen im Bad im Obergeschoss und im WC im Erdgeschoss - um diese Bereiche geht es im vorliegenden Verfahren nicht. Die Streithelferin beauftragte die Beklagte mit der Verlegung der Fußbodenfliesen im Bad und im WC.

Während der Bauphase unterbreitete die Beklagte den Klägern das als Anlage K 4 vorgelegte Angebot vom 22. Februar 2013 über die Verlegung von Bodenfliesen in den restlichen Räumen des Erdgeschosses, nämlich im Wohnzimmer, Küche, Hauswirtschaftsraum und im Flur. Die Kläger nahmen das Angebot an, woraufhin die Beklagte im Zeitraum von April bis Mai 2013 die Leistung erbrachte und mit Schlussrechnung vom 4. Juni 2013 (Anlage K 5) abrechnete.

Die Streithelferin errichtete das Haus. Ausweislich des als Anlage K 2 vorgelegten Abnahmeprotokolls vom 21. Juni 2013 wurde die Leistung der Streithelferin abgenommen. Die Kläger bezogen danach das Haus.

Im Jahr 2015 bemerkten die Kläger Wölbungen des Fußbodens im Hauswirtschaftsraum, in der Küche und im Wohnzimmer, weil sich die Türen nur noch teilweise öffnen ließen, bevor sie auf den Fußbodenfliesen aufsetzten.

Mit den als Anlagenkonvolut K 6 vorgelegten Schreiben vom 9. September 2015 rügten die Kläger gegenüber der Beklagten und der Streithelferin diese Mängel am Fußboden unter Fristsetzung zur Beseitigung der Mängel "einschließlich der Ursachen der geschilderten Mängelerscheinungen" bis zum 18. Dezember 2015.

Die Beklagte und die Streithelferin wiesen eine Verantwortung für die Unebenheiten des Fußbodens von sich.

Die Kläger beantragten mit Schriftsatz vom 29. Juli 2016 die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Hannover (Az. 9 OH 9/16) über die Ursache der Wölbungen und den erforderlichen Aufwand zur Beseitigung des Mangels. Antragsgegnerin war unter anderem auch die Beklagte. Das Landgericht erhob mit Beschluss vom 8. September 2016 (Bl. 31 d. A. 9 OH 9/16) Beweis durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Der Sachverständige H. erstellte unter dem 31. März 2018 sein Gutachten (hintere Aktenhülle Bd. II d. A. 9 OH 9/16), auf das wegen der näheren Einzelheiten zu den dort getroffenen Feststellungen Bezug genommen wird, und erläuterte sein Gutachten in der Sitzung vom 2. November 2018 (Sitzungsprotokoll, Bl. 228 ff. d. A. 9 OH 9/16).

Mit Schriftsatz vom 25. April 2019, eingegangen bei Gericht am 29. April 2019, erhoben die Kläger die den vorliegenden Rechtsstreit betreffende Klage.

Die Kläger haben behauptet, der Estrich sei bei der Verlegung der Fliesen noch nicht hinreichend abgetrocknet gewesen, so dass es an der Belegreife gefehlt habe. In der Zwischenzeit habe sich auch im Flur des Erdgeschosses eine Wölbung gezeigt. Für die Entfernung des Estrichs und die Erneuerung des Bodenbelags, einschließlich der oberen Dämmschicht, der Folien und des Sockelbereichs nebst Regiekosten sowie weiterer Begleitmaßnahmen seien Kosten von ca. 28.000,00 € erforderlich.

Die Kläger haben beantragt,

  1. 1.

    die Beklagte zu verurteilen, an sie 28.000,00 € als Kostenvorschuss nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 19. September 2015 zu zahlen,

  2. 2a.

    festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihnen sämtliche über einen Betrag von 28.000,00 € liegende Aufwendungen zu ersetzen, die bei der Beseitigung der Mängel entstehen, die bei dem Bauvorhaben Reihenhaus, Straße ..., die Vorwölbung des Bodenbelagsaufbaus im Erdgeschoss hervorgerufen haben,

  3. 2b.

    festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihnen sämtliche weitere Schäden, die diesen im Zusammenhang mit den Mängeln gemäß Klageantrag zu 2a entstehen, zu ersetzen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Sie hat die Ansicht vertreten, sie sei für die Unebenheiten nicht verantwortlich. Selbst wenn der Estrich nicht belegreif gewesen sein sollte, habe sie aufgrund der - unstreitig - von ihr durchgeführten CM-Messungen alles ihr Obliegende getan. Das Gutachten des Sachverständigen H. belege eine mangelnde Belegreife nicht, weil der Sachverständige keine Bauteilöffnung und Untersuchung des Estrichs vorgenommen habe. Vielmehr sei Ursache hierfür nachträglich in den Estrich eingezogene Feuchtigkeit.

Das Landgericht hat mit Beschluss vom 15. April 2020 (Bl. 161 d. A.) ergänzend Beweis erhoben über die Behauptung der Kläger, dass auch die im Jahr 2018 festgestellten Wölbungen im Flur des Erdgeschosses auf einer mangelnden Belegreife beruhen, durch Einholung eines weiteren schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen H. und dessen erneute Anhörung.

In einem gegen die Streithelferin dieses Prozesses geführten Parallelverfahren der Kläger, unter Beteiligung der hiesigen Beklagten als Streithelferin, vor dem Landgericht Hannover (Az. 11 O 259/19) hat das Landgericht mit Beschluss vom 17. April 2020 (Bl. 171 d. A.) Beweis erhoben über die Behauptung der Kläger, im Bad (Obergeschoss) seien Wölbungen der Bodenfliesen vorhanden, die auf einer fehlenden Belegreife des Estrichs beruhen. Zum Sachverständigen in dem Verfahren wurde ebenfalls der Sachverständige H. bestellt.

Unter dem 25. Oktober 2020 erstattete der Sachverständige H. sein schriftliches Gutachten (hintere Aktenhülle), auf das wegen der näheren Einzelheiten Bezug genommen wird, zu dem Beschluss des Landgerichts vom 15. April 2020. In der mündlichen Verhandlung vom 26. Februar 2021, hinsichtlich derer auf das Sitzungsprotokoll (Bl. 247 ff. d. A.) wegen des näheren Inhalts Bezug genommen wird, erläuterte der Sachverständige H. sein schriftliches Gutachten.

Mit Urteil vom 16. März 2021 (Bl. 254 ff. d. A.), auf das wegen der dort getroffenen Feststellungen, des Tenors und der näheren Begründung Bezug genommen wird, verurteilte das Landgericht die Beklagte bis auf einen Betrag von 1.800,00 € und einen Teil der Verzugszinsen antragsgemäß. Den Klägern stehe ein Kostenvorschussanspruch zu. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme beruhten die geltend gemachten Mängel auf einer zu frühen Belegung des Estrichs. Andere Schadensursachen seien vom Sachverständigen nachvollziehbar ausgeschlossen worden. Soweit die Beklagte eine nachträgliche Feuchtigkeit als mögliche Ursache benannt habe, sei dies mit dem Schadensbild nicht in Einklang zu bringen und dies könne zudem nicht erklären, weshalb es auch im - nicht streitgegenständlichen - Obergeschoss zu den gleichen Wölbungen gekommen sei. Die von der Beklagten behauptete CM-Messung sei daher nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden. Die Ansprüche seien nicht verjährt. Die Leistungen seien frühestens im Juni 2013 abgenommenen worden, so dass durch den am 3. August 2016 eingegangenen Antrag das selbständige Beweisverfahren die Verjährung gehemmt habe.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Die Beklagte ist der Ansicht, das Landgericht habe sich unkritisch auf das Gutachten des Sachverständigen gestützt. Die Beklagte habe bereits im selbständigen Beweisverfahren dargelegt, sie habe vor Verlegung der Fliesen die Belegreife geprüft. Die Messungen hätten - unstreitig - einen Wert von 1,6 CM-Prozent ergeben und hätten damit weit unter dem vorgeschriebenen Wert der Belegreife von 2,0 CM-Prozent gelegen. Die Beklagte habe damit alles getan, um die Belegreife zu überprüfen. Der Sachverständige habe keine Bauteilöffnung vorgenommen. Dies sei deshalb geboten gewesen, weil der Sachverständige selbst ausgeführt habe, dass das Auftreten des Schadensbildes im Flur erst fünf bis sechs Jahre nach Verlegung ungewöhnlich sei. Zudem habe für die Beklagte gar nicht die Verpflichtung bestanden, die Restfeuchte zu ermitteln. Eine solche Pflicht ergebe sich insbesondere nicht aus der DIN 18352 ("Fliesen- und Plattenarbeiten").

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hannover die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Kläger verteidigen das angegriffene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die beigezogenen Akten des selbständigen Beweisverfahrens verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das angegriffene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO).

1. Den Klägern steht ein Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe der ausgeurteilten 26.200,00 € gemäß §§ 631, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 637 Abs. 3 BGB zu.

a. Zwischen den Parteien wurde unstreitig ein Werkvertrag im Sinne von § 631 BGB geschlossen.

Zwar hat die Beklagte die Einbeziehung der VOB/B - entsprechend den Angaben in dem Angebot (Anlage K 4) - behauptet. Die Kläger haben insoweit vorgetragen, dass die VOB/B weder ausgehändigt worden sei noch zur Einsicht vorgelegen habe. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten, so dass nicht von einer wirksamen Einbeziehung der VOB/B ausgegangen werden kann.

b. Eine - konkludente - Abnahme ist erfolgt.

aa. Eine ausdrückliche Abnahme ist bislang nicht erfolgt. Jedenfalls haben die Parteien überhaupt keinen Vortrag über eine ausdrückliche Abnahme geleistet. Dementsprechend enthält auch das landgerichtliche Urteil keine Feststellungen hierzu.

bb. Die Leistung der Beklagten wurde jedoch konkludent abgenommen. Eine Abnahme kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent, das heißt durch schlüssiges Verhalten des Auftraggebers, erklärt werden. Konkludent handelt der Auftraggeber, wenn er dem Auftragnehmer gegenüber ohne ausdrückliche Erklärung erkennen lässt, dass er dessen Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß billigt. Erforderlich ist ein tatsächliches Verhalten des Auftraggebers, das geeignet ist, seinen Abnahmewillen dem Auftragnehmer gegenüber eindeutig und schlüssig zum Ausdruck zu bringen. Ob eine konkludente Abnahme vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach den Umständen des Einzelfalles. Die konkludente Abnahme kann darin liegen, dass der Besteller nach Fertigstellung der Leistung und nach Ablauf einer angemessenen Prüffrist nach Bezug des fertiggestellten Bauwerks keine Mängel rügt. Dies ist hier der Fall. Die Kläger haben das Haus mit den verlegten Fliesen bezogen und die Schlussrechnung vom 4. Juni 2013 vollständig beglichen.

cc. Auf der Grundlage eines BGB-Werkvertrages mit konkludenter Abnahme in Mitte 2013 ist - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat und von der Berufung nicht in Zweifel gezogen wird - Verjährung von Ansprüchen der Kläger nicht eingetreten. Gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB verjähren die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 BGB bezeichneten Ansprüche in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht. Die seit der Abnahme Mitte 2013 zu laufende Verjährungsfrist wurde durch die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens 9 OH 9/16 gemäß § 208 Abs. 1 Nr. 7 BGB von August 2016 bis November 2018 gehemmt. Die im April 2019 eingegangene Klage vermochte daher die Verjährung der bis dahin nicht verjährten Ansprüche erneut zu hemmen, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.

c. Die Kläger haben die Beklagte ausweislich des als Anlage K 6 vorgelegten Schreibens vom 9. September 2015 zur Mangelbeseitigung binnen einer Frist bis zum 18. Dezember 2015 aufgefordert.

d. Die Leistung der Beklagten ist mangelhaft, § 633 Abs. 2 BGB.

aa. Das Werk ist frei von Mängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist es frei von Sachmängeln, wenn es eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann. Die Herstellungspflicht des Auftragnehmers ist nicht auf die Einhaltung der vereinbarten Leistung oder Ausführungsart begrenzt. Die Leistungsvereinbarung der Parteien wird überlagert von der Herstellungspflicht, die dahin geht, ein nach den Vertragsumständen zweckentsprechendes, funktionstaugliches Werk zu erbringen. Wenn eine Funktion nach dem Vertrag vorausgesetzt ist oder sogar vereinbart wird, dann muss der Auftragnehmer die Funktion herbeiführen. Das ist Gegenstand der Beschaffenheitsvereinbarung und damit der geschuldete Erfolg. Ist das Werk vom Unternehmer nicht zweckentsprechend und funktionstauglich hergestellt, so ist es mangelhaft (Jurgeleit, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. (2020), Teil 5, Rn. 27). Nach diesen Maßstäben liegen in den Wölbungen des Fußbodenbelages Mängel vor. Ein Fußbodenbelag ist grundsätzlich so zu verlegen, dass sich keine erheblichen Ansteigungen zur Raummitte und Absenkungen zu den Feldrändern ergeben. Solche sind hier jedoch gegeben. Der Mangel lag auch zum Zeitpunkt der Abnahme vor, weil er durch eine Verlegung der Fliesen auf einem noch zu feuchten Estrich hervorgerufen wurde.

bb. Das Landgericht hat hierzu festgestellt, dass der Fußboden im Wohnzimmer, in der Küche, im Hauswirtschaftsraum, im WC und im Flur Wölbungen aufweist, die durch eine fehlende Belegreife des Estrichs verursacht worden.

Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist der Senat grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des Landgerichts gebunden. Diese Bindung entfällt aber, wenn konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit entscheidungserheblicher Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO). Konkrete Anhaltspunkte in diesem Sinne sind alle objektivierbaren rechtlichen oder tatsächlichen Einwände gegen die erstinstanzlichen Feststellungen. Derartige konkrete Anhaltspunkte können sich unter anderem aus dem Vortrag der Parteien, vorbehaltlich der Anwendung von Präklusionsvorschriften auch aus dem Vortrag der Parteien in der Berufungsinstanz ergeben. Zweifel im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO liegen schon dann vor, wenn aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse - nicht notwendig überwiegende - Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt (BGH, Beschluss vom 04. September 2019 - VII ZR 69/17 -, Rn. 11, juris).

cc. Es liegen keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der landgerichtlichen Feststellungen vor.

(1) Dass im Wohnzimmer, in der Küche und im Hauswirtschaftsraum Wölbungen des Fußbodenbelags existieren, die dazu führen, dass die Fenstertüren bei Öffnungswinkeln zwischen ca. 30° und 45° auf dem ansteigenden Bodenbelag anstoßen und sich dann nicht weiter öffnen lassen, war in erster Instanz unstreitig und wird auch mit der Berufungsbegründung nicht in Frage gestellt. Soweit in erster Instanz streitig war, dass sich entsprechende Wölbungen auch im Flur (Erdgeschoss) zeigen, steht die Feststellung dieses Mangels aufgrund der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen H. vom 25. Oktober 2020 fest. Die behaupteten Wölbungen wurden vom Sachverständigen festgestellt. Auch diese Feststellungen werden von der Berufung nicht in Zweifel gezogen.

(2) Es bestehen auch keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der Feststellung, dass die Belegreife im Zeitpunkt der Verlegung der Fliesen nicht gegeben war und dies kausal für die Wölbungen ist.

Insoweit hat der Sachverständige H. sowohl in seinem Gutachten vom 31. März 2018 (9 OH 9/16) als auch in seinem Gutachten vom 25. Oktober 2020 (9 O 68/19) nachvollziehbar und sachlich begründet, dass es sich um ein typisches Schadensbild für eine fehlende Belegreife handelt, weil sich der Fußboden an den Seiten nach unten zusammengezogen hat und zur Mitte hin aufgewölbt ist, was dafür spricht, dass sich die untere Schicht des Estrichs aufgrund des Trocknungsprozesses zusammengezogen hat und die obere Schicht aufgrund des Bodenbelags nicht. Insoweit bedurfte es auch nicht einer Bauteilöffnung, weil der Sachverständige Anhaltspunkte für andere Schadensursachen nachvollziehbar ausgeschlossen hat. So hat der Sachverständige insbesondere in seinem Gutachten (Seite 13 f.) vom 25. Oktober 2020 ausgeführt, dass sich keine Hinweise auf nachträglich einwirkende Feuchtigkeit gezeigt hätten. Eine nachträglich eingezogene Feuchtigkeit führe nicht zu Wölbungen der bestehenden Art, so dass dies als Ursache ausgeschlossen werden könne. Auch dies hätte zu anderen Schadensbildern geführt. Insbesondere habe es auch keine Hinweise für eine fehlende Festigkeit oder dergleichen im Belagsaufbau gegeben. Dies hat der Sachverständige in seiner mündlichen Erläuterung im OH-Verfahren (Bl. 228 d. A. 9 OH 9/16) und in seiner mündlichen Anhörung in erster Instanz (Bl. 247 d. A.) auch unter Vorhalt der nunmehr in der Berufung wiederholt vorgebrachten Einwände nachvollziehbar erläutert. Soweit die Beklagte hier eine etwaige Verlegung eines Trinkwasserrohrs als mögliche Ursache vorgetragen hat, hat der Sachverständige nachvollziehbar erklärt, dass dies nicht dasselbe Schadensbild im Bad im Obergeschoss erklären könne.

Etwas anderes ergibt sich nicht aus der unstreitig durchgeführten und durch das als Anlage AS 4 (9 OH 9/16) vorgelegte Feuchtigkeitsprotokoll belegten Messung. Insoweit hat der Sachverständige ebenfalls erläutert, dass es zu einer Fehlmessung gekommen sein könne. Selbst bei unterstellter Richtigkeit der Messung komme er zu keinem anderen Ergebnis der Schadensursache, weil dann der Ort der Probeentnahme im Erdgeschoss falsch gewählt worden sein könne. Außerdem hat der Sachverständige zu Recht darauf hingewiesen, dass zum Zeitpunkt der dokumentierten Messung am 22. Mai 2013 die Arbeiten schon längst begonnen hatten. Jedenfalls lässt sich nicht feststellen, dass nicht die nach den Feststellungen des Sachverständigen objektiv fehlende Belegreife bei früherer Testung oder Testungen an weiteren Stellen feststellbar gewesen wäre. Ebenso kann nicht ausgeschlossen werden, dass beim Schütteln der Probe Fehler passiert sind oder z. B. die Verarbeitung nicht schnell genug erfolgte, zu kurz geschüttelt wurde oder ähnliches.

Ebenso hat der Sachverständige sich bereits zu dem mit der Berufung wiederholend vorgebrachten Einwand auseinandergesetzt, im Flur und im Bad seien die Wölbungen sehr spät in Erscheinung getreten. Auch insoweit hat der Sachverständige im Gutachten vom 25. Oktober 2020 (Seite 14 f.) und in der mündlichen Erläuterung am 26. Februar 2021 (Bl. 247 ff. d. A.) ausgeführt, dass das Schadensbild zwar ungewöhnlich sei. Es sei jedoch erklärbar, dass der Estrich sich bereits früher zusammengezogen habe und sich das Schadensbild erst später zeige. Insbesondere würden sich solche, bereits vollzogenen Wölbungen erst mit dem Abreißen der Fugen zeigen. e. Die hierfür darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (vgl. hierzu Jurgeleit, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, a. a. O., Rn. 75) hat auch nicht bewiesen, dass sie von ihrer Mangelhaftung durch Erfüllung der ihr obliegenden Prüfpflicht befreit ist.

aa. Der Unternehmer haftet, dem Grundsatz der verschuldensunabhängigen Mängelhaftung folgend, auch dann, wenn der Mangel auf die Leistungsbeschreibung oder auf Anordnungen des Auftraggebers, auf die von diesem gelieferten oder vorgeschriebenen Stoffe oder Bauteile oder die Beschaffenheit der Vorleistung eines anderen Unternehmers zurückzuführen ist (BGH, Urteil vom 08. November 2007 - VII ZR 183/05 -, Rn. 22, juris). Der Unternehmer kann in diesen Fällen allerdings der Verantwortlichkeit für den Mangel seines Werkes durch Erfüllung seiner Prüf- und Hinweispflicht entgehen. Die Prüf- und Hinweispflicht führt deshalb ausschließlich zur Enthaftung des Auftragnehmers und ist kein Tatbestand, dessen Verletzung selbständig einen Mangel begründen kann (BGH, a. a. O.). Die Ausnahme der Haftung gilt auch für Werkverträge nach den §§ 631 ff. BGB (Jurgeleit, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, a. a. O., Rn. 59).

Hinsichtlich des konkreten Umfangs der Prüf- und Hinweispflicht gilt, dass der Unternehmer verpflichtet ist, auch die Vorleistungen anderer Unternehmer auf ihre Eignung für eine mangelfreie Herstellung zu prüfen. Die Prüfpflicht ist Teil der auf die Erfüllung des Vertrages gerichteten Pflichten, die nicht bagatellisiert werden darf. Der Umfang der Prüfungspflicht hängt von den Umständen im Einzelfall ab. Es kommt auf das von dem Unternehmer zu erwartende Fachwissen, die sonstigen Umstände der Vorgaben und Vorleistungen und die Zumutbarkeit der Untersuchung an (Jurgeleit, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, a. a. O., Rn. 64 f.; Pastor, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl. (2015), Rn. 2040).

bb. Nach den zuvor genannten Grundsätzen bestand eine Prüfpflicht der Beklagten hinsichtlich der Belegreife des Estrichs (BGH, Urteil vom 07. Juni 2001 - VII ZR 471/99 -, Rn. 14, juris; OLG Koblenz, Beschluss vom 14. Oktober 2014 - 2 U 394/13 -, Rn. 4, juris; a. A. OLG Celle, Urteil vom 14. Oktober 2005 - 5 U 34/04 -, Rn. 27, juris; wohl auch OLG Bremen, Urteil vom 29. September 2005 - 5 U 9/05 -, Rn. 32).

Hierbei sind zum einen die Umstände der Vorarbeiten zu berücksichtigen. Vor der Verlegung des Fußbodenbelags erfolgt die Verlegung des Estrichs. Das Gewerk des Estrichverlegers ist mit dessen Verlegung abgeschlossen. Aufgrund der erforderlichen Zeit für die Trocknung des Estrichs ist es diesem Gewerk nicht zumutbar, nach einer gewissen Zeit die Trocknung zu überprüfen. Die Unzumutbarkeit ergibt sich auch daraus, dass der Estrichverleger nicht wissen kann, welche Art von Fußbodenbelag in den einzelnen Räumen verlegt werden wird und für wann dies geplant ist. Er müsste somit - gegebenenfalls gestaffelt nach den einzelnen Räumen - nach Fertigstellung seiner Leistung erneut die Baustelle aufsuchen, um dort lediglich die Trocknung seines Estrichs zu messen. Eine solche Koordination dürfte dem Estrichverleger nicht zumutbar sein. Andererseits ist es sowohl dem planenden und bauaufsichtführenden Unternehmer und dem Fliesenleger ohne Weiteres möglich, entsprechend des von ihnen geplanten Zeitpunkts für die Verlegung des Bodenbelags unmittelbar vorher eine Prüfung der Belegreife vorzunehmen. Dabei wird der Handwerker für den Bodenbelag am besten die Belegreife für den von ihm zu verlegenden Bodenbelag beurteilen können. Auch die Verlegung einer etwaigen Feuchtigkeitssperre, z. B. Epoxidharz, würde ohnehin vom Bodenverleger vorzunehmen sein.

Von der Prüfpflicht kann der Bodenverleger auch nicht wegen der dem die Bauaufsicht und -planung ausführenden Unternehmer obliegenden Pflicht zur Prüfung der Belegreife befreit werden. Zwar wird sich der Bodenverleger grundsätzlich darauf verlassen dürfen, dass die Verlegung durch den Bauplaner erst freigegeben wird, wenn die Belegreife hergestellt ist (OLG Hamm, Urteil vom 10. Juni 2014 - I-24 U 1/13 -, Rn. 42, juris). Denn insoweit besitzt der Bauplaner ein überlegenes Wissen über die Zeit und die Umstände der Trocknung (vgl. OLG Celle, Urteil vom 14. Oktober 2005 - 5 U 34/04 -, Rn. 27, juris). Zu einer Befreiung von der eigenen Prüfpflicht des Bodenverlegers kann dies jedoch nur dann führen, wenn der Bauplaner dem Bodenverleger ausdrücklich die Belegreife bestätigt hat. Der Bodenverleger kann nicht ohne weitere Anhaltspunkte davon ausgehen, dass der Bauplaner die Belegreife vor Beginn der Arbeiten des Bodenverlegers geprüft haben wird. Der Bauplaner darf sich aufgrund der überlegenen fachspezifischen Kenntnis des Bodenverlegers hinsichtlich der spezifischen Anforderungen der Belegreife für den jeweiligen Bodenbelag in gleichem Maße darauf verlassen, dass der Bodenverleger die Geeignetheit der Vorarbeiten für eine mangelfreie Erstellung seines Gewerks prüfen wird. Insoweit stehen die Prüfpflichten des Bodenverlegers und des Bauplaners (bzw. Bauaufsicht) nebeneinander. Demnach erfüllt der Fliesenleger seine Prüfpflicht nur, wenn er die Prüfung der Belegreife selbst vornimmt oder sich diese vom Bauplaner (bzw. Bauaufsicht) ausdrücklich bestätigen lässt (vgl. Motzke/Zanocco, in: Englert/Katzenbach/Motzke, VOB/C, DIN 18352, Rn. 59, wonach auch dann, wenn der bauleitende Architekt den Estrich als belegreif zur Belegung durch den Fliesenleger frei gibt, der Fliesenleger nicht auf eine eigenständige CM-Messung verzichten sollte). Im vorliegenden Fall ist außerdem zu beachten, dass hinsichtlich der hier streitgegenständlichen Räume (HWR, Wohnzimmer, Flur und Küche) es keinen bauaufsichtsführenden Architekten gab, der - neben der Beklagten - die Belegreife hätte feststellen können. Unstreitig bezog sich der Bauvertrag zwischen den Klägern und der Streithelferin nicht auf die Verlegung von Bodenbelägen in diesen Räumen.

Der Prüfpflicht steht auch nicht entgegen, dass sich - wie von der Beklagten behauptet - eine entsprechende Pflicht nicht aus der DIN 18352 ergebe. Zum einen wird durch DIN-Normen die Überprüfungspflicht teilweise geregelt, jedoch nicht zwingend beschränkt (BGH, Urteil vom 07. Juni 2001 - VII ZR 471/99 -, Rn. 14, juris; Jurgeleit, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, a. a. O., Rn. 65). Zum anderen ergibt sich aus Abschnitt 3.1.1 der DIN 18365 ("Bodenbelegarbeiten") die Pflicht zur Bedenkenanmeldung auch hinsichtlich der Belegreife (Diercks-Oppler/Marth, in: Englert/Katzenbach/Motzke, VOB/C, 3. Aufl. (2014), DIN 18365, Rn. 231). Auch das als Anlage K 13 vorgelegte TKB Merkblatt "Anerkannte Regeln der Technik bei der CM-Messung" beschreibt unter Ziffer B.1, dass der Verleger verpflichtet ist, die Belegreife des Estrichs zu prüfen.

cc. Die Beklagte hat hier die ihr obliegende Prüfpflicht nicht erfüllt. Insoweit hat das Landgericht unter Berufung auf die Ausführungen des Sachverständigen H. ausgeführt, es sei davon auszugehen, dass die CM-Messung durch die Beklagte nicht ordnungsgemäß ausgeführt worden sei. Auch insoweit ist der Senat nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des Landgerichts gebunden. Es liegen keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der landgerichtlichen Feststellungen vor. Die Beklagte wiederholt insoweit lediglich ihren erstinstanzlichen Vortrag, sie habe im Erdgeschoss an einer repräsentativen Stelle im Wohnzimmer eine Probe entnommen und CM-Messungen mit den in dem Feuchtigkeitsprotokoll angegebenen Werten durchgeführt. Die Angabe der Werte in dem Feuchtigkeitsprotokoll vom 22. Mai 2013 vermag jedoch nicht die durch das eindeutige Schadensbild nachgewiesene mangelnde Belegreife zur widerlegen. Eine fehlerhaft durchgeführte Prüfung steht einer nicht durchgeführten Erfüllung der Prüfpflicht gleich. Da die Beprobung erst am 22. Mai 2013 und damit kurz vor Ende der Arbeiten durchgeführt wurde, lässt sich aber nicht feststellen, dass die - objektiv - fehlende Belegreife nicht bei früherer Testung feststellbar gewesen wäre. Ebenso wenig lässt sich ausschließen, dass Fehler beim Messverfahren aufgetreten sind.

f. Damit steht dem Kläger ein Kostenvorschussanspruch für die Aufwendungen zur Durchführung einer Neuverfliesung zu. Ferner haftet die Beklagte für die dabei gegebenenfalls auftretenden Mängelfolgeschäden (Jurgeleit, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, a. a. O., Teil 5, Rn. 315). Da die Berufung die Begründetheit der Klage der Höhe nach nicht angegriffen hat, hat der Senat die Berufung beschränkt auf den Anspruchsgrund ausgelegt.

2. Der Feststellungsantrag zu 2a ist zwar entbehrlich, wird aber als zulässig erachtet (Sacher, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, a. a. O., Teil 16, Rn. 5). Im Umfang, wie der Zahlungsanspruch begründet ist, ist auch der Feststellungsantrag begründet.

3. Der Feststellungsantrag 2b ist - anders als die Klageanträge zu 1 und 2a - ausweislich der Begründung im Schriftsatz vom 9. Juli 2019 (Bl. 55 d. A.) nicht auf Zahlung eines Kostenvorschusses, sondern auf den Ersatz von Mangelfolgeschäden gerichtet. Dieser bleibt neben der Vorschussklage zwecks Verjährungshemmung zulässig (Sacher, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, a. a. O., Teil 16, Rnrn. 5, 30).

Der Anspruch ist auch begründet. Die Kläger haben einen Anspruch auf Ersatz von Mangelfolgeschäden gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB. Insbesondere hat die Beklagte den Mangel zu vertreten. Die Beklagte hat insoweit vorgetragen, sie habe die Feuchtigkeitsmessung ordnungsgemäß durchgeführt. Aus den vorliegenden Gutachten ergibt sich jedoch, dass die Verlegung trotz mangelnder Belegreife auf einer fehlerhaften Feuchtigkeitsmessung beruht. Der Sachverständige hat insoweit zwar ausgeführt, dass der Beklagten außer der CM-Messung keine weiteren Möglichkeiten zur Feststellung der Belegreife zur Verfügung stünden. Aufgrund des Umfangs des Schadensbildes und der Eindeutigkeit für das Fehlen der Belegreife kommt jedoch nur eine fehlerhafte Messung und somit ein fahrlässig verursachter Mangel in Betracht.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.