II.

Der Antrag ist begründet.

Nach § 69 Abs. 3 Satz 1 Finanzgerichtsordnung (FGO) kann das Gericht der Hauptsache die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsaktes ganz oder teilweise aussetzen. Die Aussetzung soll erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes sind zu bejahen, wenn bei der summarischen Prüfung dieses Bescheides anhand des aktenkundigen Sachverhaltes neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige, gegen die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes sprechende Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfragen oder Unklarheiten in der Beurteilung der Tatfragen bewirken (Beschluß des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 12. November 1992 IX B 69/92, Bundessteuerblatt - BStBl - II 1993, 263).

Derartige Zweifel liegen im Streitfall vor.

Gegen denjenigen, der seiner Verpflichtung zur Abgabe einer Steuererklärung nicht oder nicht fristgemäß nachkommt, kann gemäß § 152 Abs. 1 Satz 1 Abgabenordnung (AO) ein Verspätungszuschlag festgesetzt werden. Liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen vor, hat die Behörde ein Ermessen, ob und in welcher Höhe sie den Zuschlag festsetzen will.

Es bestehen jedoch bereits ernstliche Zweifel an der verspäteten Abgabe einer Steuererklärung. Die Anmeldung der einbehaltenen Kapitalertragsteuer ist jeweils bis zum 10. des folgenden Monats nach Entstehung der Kapitalertragsteuer dem Finanzamt nach amtlich vorgeschrieben Vordruck einzureichen, §§ 45 Abs. 1 Satz 1, 44 Abs. 1 Satz 1, 2, 5 EStG. Die Anmeldung ist eine Steuerklärung und steht einer Steuerfestsetzung unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gleich.

Entgegen der Ansicht des Ag. ist die Kapitalertragsteuer nicht bereits im Januar 1995 entstanden, sondern erst nach der Beschlußfassungüber die Gewinnausschüttung am 19. Februar 1996. Ansprüche auf Gewinne aus Beteiligungen an Kapitalgesellschaften sind im allgemeinen erst dann zu aktivieren, wenn ein Gewinnverwendungsbeschluß der Kapitalgesellschaft vorliegt und hierdurch ein verfügbarer Rechtsanspruch auf einen Gewinnanteil in bestimmter Höhe entstanden ist (BFH-Urteil vom 8. März 1989 X R 9/86, BStBl II 1989, 714). Abweichend hiervon ist ein Dividendenanspruch bereits vor seiner rechtlichen Entstehung zu aktivieren, wenn er wirtschaftlich hinreichend konkretisiert, also wirtschaftlich entstanden ist. Ein derartiger Anspruch ist im allgemeinen bereits zum Schluß des Wirtschaftsjahres zu berücksichtigen, auf das sich die Gewinnausschüttung bezieht. Hieraus resultiert die in der Bilanz der Ast. berücksichtigte Dividendenausschüttung.

Der Senat braucht hierbei die Frage, ob die Gewinnausschüttung aufgrund eines Vorabausschüttungsbeschlusses oder eines Gewinnverwendungsbeschlusses erfolgt ist, nicht zu entscheiden, da die rechtliche Einordnung keine Auswirkung auf die Entstehung des Dividendenanspruches hat. Ebensowenig bedarf es der Entscheidung darüber, ob eine Ausschüttung in Höhe von 560.000 DM beschlossen werden konnte, obwohl das Jahresergebnis lediglich etwa 301.000 DM betragen hat. Schließlich kann es für den Streitfall auch dahingestellt bleiben, ob die unmittelbare Verrechnung der Dividendenverbindlichkeit mit dem Gewinnvortrag erfolgten durfte oder lediglich als Verbindlichkeit in der Bilanz auf den 31. Dezember 1994 zu passivieren war, da aus einer fehlerhaften bilanziellen Behandlung nicht auf einen tatsächlichen Abfluß im Sinne des § 44 Abs. 1 EStG geschlossen werden kann.

Der Abfluß und damit der Zufluß der Kapitalerträge beim Gläubiger kann - unabhängig von der bilanziellen Behandlung im Rahmen der Betriebsaufspaltung - regelmäßig erst im Zeitpunkt der rechtlichen Entstehung des Dividendenanspruchs, also mit Fassung des Beschlusses über die Gewinnverwendung erfolgen, da erst zu diesem Zeitpunkt die genaue Höhe des Anspruches feststeht. Dies wird letztlich auch durch die Fiktion des Zuflußzeitpunktes bei fehlender Festlegung des Auszahlungstages bestätigt, § 44 Abs. 2 Satz 2 EStG. Der Gesetzgeber geht für diesen Fall davon aus, daß die Kapitalerträge am Tag nach der Beschlußfassung zufließen.

Demzufolge fehlt es an einer verspäteten Abgabe der Steuererklärung, so daß die Voraussetzungen für die Festsetzung eines Verspätungszuschlages nicht vorlagen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.