I.

Die Kläger machen im Wege einer Teilklage Werklohn für Mehrleistungen im Rahmen eines Bauvertrages geltend.

Die Parteien schlossen am 21./22. März 2003 einen Generalunternehmervertrag unter Einbeziehung der VOB über Umbau und Erweiterung des Geschäftshauses D. Kleidung in P.. Die Beklagte ist Geschäftsführerin der GmbH. Die Parteien vereinbarten einen Pauschalpreis von 1 333 796,41 € netto. In Nr. 11.1 des Vertrages findet sich folgende Regelung: "Die Abnahme muss förmlich unter Erstellung eines Protokolls erfolgen, das von beiden Vertragsparteien zu unterzeichnen ist. Die Abnahmefiktion des § 12 Nr. 5 Abs. 1 u. 2 VOB Teil B ist ausdrücklich abbedungen" (Bl. 29 d.A.). Diese Vertragsklausel stammt von den Klägern und wird von ihnen regelmäßig in ihren Vertragsentwürfen verwandt. Am 17. April 2003 schlossen die Parteien einen Ergänzungsvertrag, in dem sie vereinbarten, dass es sich bei dem Festpreis von 1 333 796,41 € um einen Maximalpreis handele: "Die Festpreisabrede ist als Maximalbetrag zu sehen. Tatsächlich soll wie folgt vorgegangen werden: ... sollte die Addition aller Gewerke, die von Subunternehmern durchgeführt werden, zu einem geringeren Preis führen, so kann nur der geringere Preis von den AN geltend gemacht werden. ..." (Bl. 90 d.A.). Ansonsten vereinbarten die Parteien, dass die von dem Pauschalpreis erfassten Planungsleistungen mit 119  120 € zu vergüten seien.

Am 3. Oktober 2003 eröffnete das Geschäft wieder. Bei einer Begehung am 24. Oktober 2003 in Anwesenheit der Beklagten hielten der Bauleiter T. auf den ersten beiden Seiten, die Beklagte auf den folgenden beiden Seiten einer Liste Mängel fest. Die Liste wurde von niemandem unterschrieben. Mit Anwaltsschreiben vom 18. März 2004 kündigten die Kläger einen Abnahmetermin für den 29. März 2004 an, dem die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 24. März 2004 wegen ihrer Ortsabwesenheit widersprach und der ohne sie stattfand.

In dem Gutachten vom 8. Juni 2005, das die D. Kleidung GmbH in Auftrag gegeben hatte, stellte der Dipl.-Ing.K.-F.B. fest, dass die von den Klägern eingebaute Klimaanlage zur Abfuhr der Kühllast von 120 kW eine Luftleistung von 30 000 m³ pro Stunde benötige, aber nur auf 17 000 m³ pro Stunde ausgelegt sei und ausweislich des Einmessprotokolls aufgrund des verbauten Kanalnetzes die tatsächlich erzielte Luftmenge mit dem Teilklimagerät nur ca. 13 000 m³ pro Stunde betrage. Des Weiteren stellte der Sachverständige fest, dass die Brandschutzvorschriften nicht eingehalten worden seien (Bl. 503, 510, 512 d.A.). Mit Anwaltsschreiben vom 17. Juni 2005 forderte die Beklagte die Kläger auf, die Teilklimaanlage nachzubessern, und zwar bis zum 15. Juli 2005, und erklärte, sie nehme an, dass die Kläger die Arbeiten endgültig verweigerten, wenn sie nicht bis zum 1. Juli 2005 schriftlich die Durchführung der Arbeiten anerkennen würden. Täten sie dieses nicht, werde sie im Rahmen des Schadensersatzes die Anlage auf Kosten der Kläger ordnungsgemäß in Stand setzen lassen (Bl. 528 ff d.A.).

Mit schriftlicher Urkunde vom 30. Dezember 2006 traten die Kläger alle Ansprüche gegen die Beklagte aus dem Bauvorhaben an den Sohn des Klägers zu 1, A.T., ab, mit Ausnahme des im vorliegenden Rechtsstreits eingeklagten Teils, bezeichnet als "Vergütung für "Planungsarbeiten laut Pos. 1 der Schlussrechnung vom 20. April 2004 in Höhe eines erstrangigen Teilbetrages von EUR 100 000" (Beiakten 2 0 9/07 LG Hildesheim Aktenordner). Die Schlussrechnung der Kläger vom 20. April 2004 gliedert sich in Leistungen aufgrund der beiden schriftlichen Ursprungsverträge über insgesamt 1 150 297,13 €. Zu diesen Leistungen zählen auch die unter Position 1 aufgeführten Planungsarbeiten von 119 120 €. Zum anderen sind Mehrleistungen von brutto 236 094,21 € aufgeführt. Die Beklagte zahlte an Abschlägen insgesamt 1 108 231,92 € (Bl. 458f d.A.; Anlage K 28).

Die Kläger haben die Klage auf Zahlung von 100 000 € nebst Zinsen auf einen erstrangigen Teilbetrag der Vergütung für die Planungsarbeiten gestützt. Sie haben von dem Maximalpauschalpreis Abzüge für aus dem Vertrag genommene Gewerke gemacht und sind so zu einem Restwerklohn aus den Ursprungsverträgen von 171 842,94 € gelangt. Außerdem haben sie sich Mehrkosten von 231 410,58 € - laut Schlussrechung 236 094,21 € - errechnet. Die Kläger haben behauptet, ihre Werkleistung weise keine Mängel auf.

Die Beklagte hat Abweisung der Klage erstrebt (Bl. 170 d.A.). Sie hat ausgehend von dem tatsächlich angefallenen Werklohn von 1 150 297,13 € eine Restvergütung von 13 437,55 € errechnet und die Mehrkosten bestritten. Sie hat vorgetragen, die Klimaanlage sei mangelhaft, und die Ansicht vertreten, Ansprüche der Kläger seien mangels Abnahme bisher nicht fällig. Hilfsweise hat sie die Einrede des nichterfüllten Vertrags erhoben und Aufrechnung erklärt mit einem Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz wegen der laut ihrem Vorbringen mangelhaften Klimaanlage, weiter hat sie hilfsweise aufgerechnet mit einem Anspruch auf Vertragsstrafe wegen Verzugs der Kläger mit der Fertigstellung des Werks und schließlich mit Schadensersatzansprüchen aus einem Prozess mit der H. und S. GmbH.

Das Landgericht hat Beweis erhoben zur Frage der Mangelhaftigkeit der Klimaanlage. Der gerichtlich bestellte Sachverständige B. hat dazu in seinem Gutachten vom 11. April 2006 ausgeführt, Messungen vor Ort hätten gezeigt, dass die Klimaanlage die Soll-Luftmenge von 17 000 m³ pro Stunde nicht erreiche, sondern nur 13 000 m³ pro Stunde; die Kühllast von 120 kW sei bei der Leistung der Anlage von 60 kW um 60 kW unterschritten; nach den Vorgaben der DIN 1946 T 2 ergebe sich eine Luftmenge von 28 000 m³ pro Stunde; auch sei der Bandschutz nicht eingehalten, was einen gravierenden Mangel darstelle. Es müsse eine funktionierende Lüftungsanlage neu erstellt werden, was zu Kosten von schätzungsweise 199 500 € führe (vgl. Bd. III d.A. Rückdeckel).

Der Sachverständige hat sein Gutachten mündlich dahin erläutert, dass das Nachrüsten der Auslässe mit Brandschutzventilen, von denen in den beiden Geschossen je 26 benötigt würden, 700 € Materialkosten je Auslass und 208 Stunden je 40 € pro Geschoss verursache. In den Kosten "Anteil Kühlsegel", "Brandschutz-Kanalisolierung", "Einbau von vorhandenen Leuchten", "Vergrößerung der Kanäle" und "Vergrößerung Heizregister" sei ein gewisser, jetzt nicht bezifferbarer Anteil an Sowieso-Kosten enthalten. Die Positionen "vorhandene Decken aufnehmen und entsorgen, Einbauteile sichern in vorhandener Decke und neue F-90-Decke und die Brandschutzkanalisolierung" (Gesamtkosten von 117 000 €) entfielen beim Nachrüsten mit Brandschutzventilen (Bl. 803 d.A.).

Aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil die Klage abgewiesen (Bl. 856 ff d.A.). Zur Begründung hat es ausgeführt, der Werklohnanspruch sei nicht fällig. Die zur Herbeiführung der Fälligkeit erforderliche Abnahme sei nicht erfolgt und das Werk sei auch nicht abnahmereif.

Dagegen richtet sich die Berufung der Kläger. Sie rügen, das Landgericht habe in vielfacher Weise gegen das verfassungsrechtliche Gebot rechtlichen Gehörs verstoßen. Die Beweiswürdigung des Landgerichts greifen sie unter Vorlage einer Stellungnahme des Dipl. Bauingenieurs Br. vom 17. August 2006 an. Dieser hat ausgeführt, dass die von den beiden anderen Sachverständigen für notwendig gehaltenen Brandschutzmaßnahmen zwar nach den einschlägigen Vorschriften der Niedersächsischen Bauordnung erforderlich seien, die Ausrüstung mit automatischen Feuermeldern indes eine höherwertige Maßnahme sei, welche die fehlenden Brandschutzmaßnahmen voll kompensiere, weil dadurch jeder Brand bei der Feuerwehr schneller erkannt werden könne (Bl. 921 d.A.).

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen verweist der Senat auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen.

II.

Die Berufung der Kläger ist nicht begründet.

1. Die Klage ist mangels einer bestimmten Angabe des Klagegrundes ( § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ) unzulässig.

a) Die Planungsarbeiten, für welche die Kläger den eingeklagten Betrag gelten machen, sind nur ein unselbständiger Rechnungsposten des vereinbarten Maximalpauschalpreises und können keinen selbstständigen Klagegrund bilden. Die Vereinbarung der Parteien über eine Vergütung von 119  120 € für die Planungsarbeiten bedeutet nur, dass die Kläger sie im Rahmen des Maximalpauschalpreises mit diesem Betrag veranschlagen dürfen. Die Planungsarbeiten sind jedoch nicht Gegenstand eines gesonderten Vertrags, sondern ausweislich Nr. 7.1, 1.2 des Ausgangsvertrages, der Grundlage des Ergänzungsvertrages ist, vom Pauschalpreis des Ausgangsvertrages erfasst.

b) Die Bestimmtheit des Klagegrundes ergibt sich auch nicht, soweit die Kläger (Seite 2 der handschriftlichen Eingabe vom 13. Februar 2007 - Bl. 973 d.A.) ihre Forderung von 100  000 € hilfsweise auf einen "erstrangigen Teilbetrag aus der Schlussrechnung vom 20. April 2004 bzw. auf den prozentualen Anteil an der in der Schlussrechnung in Verbindung mit den Schriftsätzen des Rechtsstreits enthaltenen Restforderung beziehen, welcher sich ergibt, wenn daraus die Quote zu dem eingeklagten EUR 100 000 gebildet wird."

aa) Die Schlussrechnung vom 20. April 2004 gibt keine einheitliche Werklohnforderung wieder, von welcher ein erstrangiger Teilbetrag sich geltend machen ließe. Sie enthält eine Restforderung aus den Ursprungsverträgen in Höhe von 42 065,21 € (als geschuldet ausgewiesener Höchstpauschalpreis von 1 150 297,13 € abzüglich gerundeter Abschläge in Höhe von insgesamt 1 108,231,92 €) und daneben Werklohnforderungen aus Zusatzaufträgen und Änderungsanordnungen der Beklagten (Gesamtbetrag 236 094,21 €), die jede für sich selbstständige Klagegründe darstellen.

bb) Die Aufteilung nach dem Verhältnis des eingeklagten Betrages zu den Forderungen "in der Schlussrechnung i.V.m. den Schriftsätzen des Rechtsstreits" ist unbestimmt. Die Berechnung in der Schlussrechnung und diejenige in den Schriftsätzen widersprechen sich. Schon die Klagschrift gelangt mit anderen Einzelansätzen als die Schlussrechnung zu einer anderen Forderung für Mehrleistungen als in der Schlussrechnung, nämlich zu 231 410,58 € (Seite 23) statt zu 236 094,21 € (Schlussrechnung).

cc) Schließlich berücksichtigt die von den Klägern vorgenommene Aufteilung nicht die Abtretung eines Teils der Forderung(en) an den Sohn des Klägers zu 1. Sie nennt keine von der Abtretung erfassten Forderungsteile, die zu der Aufteilung für den vorliegenden Prozess nicht mit zählen sollen.

2. Selbst wenn man die Klage für zulässig hielte, wäre sie derzeit mangels Fälligkeit der von den Klägern geltend gemachten Werklohnansprüchen unbegründet.

a) Eine Abnahme der Werkleistung der Kläger im Sinne der Nr. 11.1 des Generalunternehmervertrages hat nicht stattgefunden.

aa) Die Klausel zu Nr. 11.1 des Ursprungsvertrags ist zwar als von den Klägern gestellte AGB unwirksam; die Kläger können sich auf die Unwirksamkeit der Klausel indes nach Treu und Glauben nicht berufen.

(1) Die Klausel ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung (§ 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB) nicht zu vereinbaren. Die Abnahme ist gesetzlich als einseitige Erklärung des Werkbestellers ausgestaltet ( § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB ). Die vorliegende Klausel mit dem beiderseitigen Unterschriftserfordernis führt hingegen dazu, dass die Abnahme zu einem Vertrag umgebildet wird und der Werkunternehmer - die Kläger - im Falle der Verweigerung ihrer Unterschriftsleistung die für den Werkbesteller - die Beklagte - günstige Wirkung der Abnahme, nämlich den Beginn der Verjährung, hinauszögern kann.

(2) Es ist den Klägern aber verwehrt, diese Unwirksamkeit der Klausel geltend zu machen. Begünstigt die unwirksame Klausel im Einzelfall den Kunden, kann sich der Verwender nicht auf die Unwirksamkeit der Regelung berufen (vgl. Palandt/Heinrichs, 66. Aufl., 2007, Vorb. § 307 Rn. 7 m.w.N.). Dies ist hier der Fall. Die Kläger haben - wie ausgeführt - die allgemeinen Geschäftsbedingungen selbst gestaltet, und die Klausel Nr. 11.1 ist hier für die Beklagte vorteilhaft.

bb) Nach Nr. 11.1 des Generalunternehmervertrages muss die Abnahme förmlich unter Erstellung eines Protokolls erfolgen, das von beiden Vertragsparteien zu unterzeichnen ist (Bl. 29 d.A.). Eine Abnahme in diesem Sinne ist nicht durchgeführt worden. Die Kläger tragen auf den zuvor erteilten Hinweis des Landgerichts zur fehlenden Substanz ihres Abnahmeverlangens in dem Schriftsatz vom 21. September 2005 keine entscheidend neuen Tatsachen vor, die aus ihrer Sicht die sichere Annahme begründet hätten, eine Abnahme sei nunmehr belegt. Vielmehr ist diesem Schriftsatz zu entnehmen, dass die Beklagte im Anschluss an den Besichtigungstermin am 24. Oktober 2003, anlässlich der Bauleiter T. und die Beklagte eine Mängelliste erstellt, aber beide nicht unterschrieben haben, eine Überprüfung durch einen Architekten hinsichtlich des Vorliegens von Mängeln und eine aktualisierte Mängelliste wünschte (Bl. 608 d.A.). Dieses geht auch aus dem Anwaltsschreiben der Beklagten vom 5. November 2003 hervor (Bl. 613f d.A.). Soweit die Kläger nunmehr behaupten, die Beklagte habe das Protokoll nur wegen Fragen der Rechtssicherheit nicht unterzeichnen wollen, steht dies im Widerspruch zu ihrem eigenen Vortrag im Schriftsatz vom 21. September 2005 (Bl. 609 d.A.). Dem Schreiben der Kläger vom 18. März 2004 ist ebenfalls zu entnehmen, dass sie bis dahin nicht von einer Abnahme ausgingen, weil sie dort die Beklagte zur Teilnahme an einem Abnahmetermin am 29. März 2004 aufforderten. Aus der nachfolgenden Korrespondenz der Kläger geht klar hervor, dass sie sich der Problematik der Mängelrügen der Beklagten im Hinblick auf die Heizungs- und Klimaanlage bewusst waren (Bl. 254 f., 258f d.A.). Aus ihrem Schreiben vom 31. März 2004 ergibt sich zwar, dass sie der Ansicht waren, das Werk sei abnahmereif, die formellen Voraussetzungen einer Abnahme nach Nr. 11.2 des Vertrages vom 21./22. März 2003 schafften sie gleichwohl nicht. Insbesondere ist diesem Schreiben zu entnehmen, dass die Kläger bis dahin selbst der Ansicht waren, dass die Abnahme nicht erfolgt sei.

cc) Auf eine förmliche Abnahme im Sinne der vertraglichen Regelung kommt es auch weiterhin entscheidungserheblich an, weil die Beklagte immer noch Nachbesserung durch die Kläger verlangt, im Prozess ausdrücklich erklärt hat, dass Schadensersatz nur hilfsweise für den Fall geltend gemacht werde, dass die Fälligkeit der Restwerklohnforderung der Kläger angenommen werde, und der Anspruch auf Nachbesserung nicht durch das Verlangen nach Schadensersatz (§ 281 Abs. 4, § 634 Nr. 4 BGB) untergegangen ist. Die Beklagte hat durch Anwaltsschreiben vom 17. Juni 2005 (Bl. 528, 530 d.A.) lediglich angekündigt, sie werde Schadensersatz verlangen, falls die Kläger den Anspruch auf Nachbesserung der Klimaanlage nicht bis zum 1. Juli 2005 anerkennten, aber (noch) kein Schadensersatzbegehren gestellt. Davon abgesehen hätte die Beklagte wegen Vereinbarung der Verdingungsordnung für Bauleistungen nur nach § 8 Nr. 3 Abs. 2, § 4 Nr. 7, Satz 3 VOB/B vorgehen können, was sie nicht getan hat.

b) Die Werkleistung der Kläger ist bisher auch nicht abnahmereif.

Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, es sei aufgrund der Gutachten der Sachverständigen B. und B. als erwiesen anzusehen, dass das Werk der Kläger ganz erhebliche, mit deutlichen Kosten verbundene Mängel aufweise, und zwar wegen falscher Dimensionierung der Klimaanlage und Nichtbeachtung der Brandschutzvorschriften und die Beklagte daher nicht zur Abnahme verpflichtet sei. Der Sachverständige war zu Mängelbeseitigungskosten von 199 500 € gelangt. Das Landgericht hat nicht diesen Betrag zugrunde gelegt, sondern die Alternativlösung der Kläger berücksichtigt, und war dabei immer noch zu Kosten von über 53 000 € gelangt.

Die formalen Einwände der Kläger gegen die Verwertung der Gutachten sind nicht erheblich. Die ergänzende Berücksichtigung des seitens der Beklagten in Auftrag gegebenen Sachverständigengutachtens des Dipl.-Ing. Bo. (Bl. 556f d.A.) ist rechtlich nicht zu beanstanden. Es handelt sich um Parteivortrag, der, soweit er in sich schlüssig ist, auch zugunsten der Beklagten verwertet werden kann.

Ebenfalls ist es nicht zu beanstanden, dass der Sachverständige B. sich der Hilfe des Dipl.-Ing. Ba. bedient hat. Zwar hat der vom Gericht ausgewählte und persönlich beauftragte Sachverständige das Gutachten selbst und eigenverantwortlich zu erstatten. Das schließt aber nicht aus, dass der Sachverständige für die Ausarbeitung des Gutachtens Gehilfen heranzieht. Die Hinzuziehung von Gehilfen in einem die Eigenverantwortlichkeit des Sachverständigen nicht in Frage stellenden Umfang ist zulässig (Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 404 Rn. 1a; § 407a Rn. 2). Im Rahmen seiner mündlichen Anhörung hat der Sachverständige die Mithilfe des freien Mitarbeiters Ba. offengelegt. Zwar hat er im Gutachten selbst nicht dargelegt, dass er sich auch hier der Hilfe des Dipl.-Ing. Ba. bedient hat; er hat jedoch bereits bei Annahme des Gutachtenauftrags, worauf die Kläger selbst hinweisen, erklärt, dass er von einer "fachlich versierten" Person unterstützt werde. Dort hat er dann zwar insoweit den Dipl.-Ing.D. benannt (vgl.l. 652 d.A.). Dass ihm tatsächlich der Dipl.-Ing. Ba. behilflich war, ist jedoch unschädlich, weil er jedenfalls von Anfang an zu erkennen gegeben hat, dass er sich der fachkundigen Unterstützung eines Dritten bedienen werde.

Eine Erklärungsfrist zum Ergebnis der Sachverständigenanhörung seitens des Landgerichts war nicht geboten. Auch im Berufungsverfahren haben die Kläger nicht dargelegt, welche neuen tatsächlichen Feststellungen sich aufgrund der Anhörung des Sachverständigen gegenüber dessen Gutachten ergeben haben, die eine Erklärungsfrist notwendig gemacht hätten. Die Anhörung des Sachverständigen dient dazu, der Partei Gelegenheit zu geben, Fragen zur Erläuterung und Ergänzung des Gutachtens zu stellen. Sie hat damit gerade selbst die Funktion, den Grundsatz des rechtlichen Gehörs zu wahren. Nur soweit sich bei einer Sachverständigenanhörung neue Tatsachenfeststellungen ergeben, die zu einer Änderung der Rechtslage führen könnten, ist die Gewährung einer Erklärungsfrist geboten.

Die Kläger haben auch keine Gründe vorgetragen, die eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung seitens des Landgerichts erforderlich gemacht hätten. Aus dem nicht nachgelassenen Schriftsatz der Kläger vom 23. Juni 2006 ergibt sich kein Vortrag, der erkennbar erst aufgrund der Anhörung des Sachverständigen B. und dessen Mitarbeiter Dipl.-Ing. Ba. möglich gewesen ist. Vielmehr handelt es sich um eine Auseinandersetzung mit dem Gutachten unter Heranziehung der mündlichen Erläuterungen.

Für die Entscheidung des Rechtsstreits entscheidend ist, dass das Gutachten des Sachverständigen B. in der Sache überzeugend ist und die von den Klägern vorgelegte Stellungnahme des von ihnen beauftragten Sachverständigen Br. die Ausführungen des Sachverständigen B. und des Sachverständigen B. nicht zu entkräften vermag. Dieses Gutachten befasst sich nur mit den mangelhaften Brandschutzvorkehrungen der Kläger. Soweit der Gutachter Br. ausführt, dass jeder Brand durch die Volldedektion K 1 bei der Feuerwehr schneller erkannt werden könne, als vor Ort der Brand augenscheinlich überhaupt wahrgenommen werde, kommt es hierauf nicht an. Entscheidend ist vielmehr, dass ein ausgebrochener Brand sich schneller ausdehnen kann als bei Beachtung der gesetzlichen Brandschutzvorschriften. Daran ändert auch das Schreiben des Landkreises Peine vom 11. Oktober 2006 (Bl. 925 = 985 d.A.) nichts. Die Auflage in der Baugenehmigung hinsichtlich des Brandschutzes bleibt unerfüllt. Die Tatsache, dass der Landkreis den gesetzwidrigen Zustand hinnehmen will, und die Möglichkeit (oder Unmöglichkeit), die Baugenehmigung zu ändern, beseitigen nicht den Mangel, dass die Klimaanlage gegen die Brandschutzvorschriften verstößt.

Hinsichtlich der Mangelhaftigkeit der Klimaanlage haben die Sachverständigen B. und B. übereinstimmend ausgeführt, dass die Soll-Luftmenge von 17 000 m³ pro Stunde nicht erreicht werde, sondern lediglich 13 000 m³ pro Stunde geleistet würden. Der Dipl.-Ing. Ba. hat darüber hinaus im Rahmen der Anhörung des Sachverständigen B. in der mündlichen Verhandlung erläutert, dass die Anlage auch für den Bereich, in dem die Kühlluftauslässe installiert sind, also außerhalb des sog. Turmes nicht ausreiche. Selbst wenn man daher berücksichtigt, dass es sich "nur" um eine Teilklimaanlage handelt, und der Turm nicht miteinbezogen werden sollte, ist die Klimaanlage damit nach den Feststellungen des Sachverständigen mangelhaft.

Die Tatsache, dass im Zuge der Nachbesserung Sowieso-Kosten anfallen, berührt nicht den Anspruch der Beklagten auf Nachbesserung, welcher die Fälligkeit des Anspruchs der Kläger auf weiteren Werklohn ausschließt. Ähnlich wie bei einer "doppelten Zug-um-Zug-Verurteilung" kann erst die erfolglose Aufforderung der Kläger an die Beklagte, wegen der genau zu beziffernden und notfalls vorab im Vorauswege zu klärenden Sowieso-Kosten, was deren Höhe betrifft, Sicherheit zu leisten, dazu führen, dass die Beklagte sich nach Treu und Glauben auf die fehlende Abnahme nicht berufen kann. - Davon abgesehen hat die nicht unter Beweis gestellte Behauptung der Kläger (Seite 8 des Schriftsatzes vom 16. Mai 2006 - Bl. 738 d.A.), die Kläger hätten für den "Turm" des Gebäudes vereinbarungsgemäß keine Klimaanlage und keinen Brandschutz geschuldet, keine Substanz. In der Baubeschreibung, die Grundlage der Kalkulationen und Verhandlungen war (Seite 3 der Klageschrift) heißt es die Klimaanlage des Turmanbaues habe erneuert werden sollen (Anlage K 1 - Bl. 26 d.A.).

c) Der Beklagten ist schließlich nicht nach Treu und Glauben aus anderem Grunde verwehrt, sich auf die fehlende Abnahme zu berufen. Die Kläger haben der Beklagten nicht die geschuldete Nachbesserung der Klimaanlage angeboten, sondern nur auf eine Änderung der Baugenehmigung gedrängt, von der sie der falschen Ansicht sind, dass damit das Problem des mangelhaften Brandschutzes gelöst werden könne.

3. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung kam nicht in Betracht.

Die Voraussetzungen einer Wiederöffnung nach § 156 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor, insbesondere gibt es keinen rügbaren Verfahrensfehler im Sinne der Vorschrift. Den Klägern war die Problematik einer unzulässigen Teilklage von Anfang an bekannt.

Gründe, die eine Wiederöffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 Abs. 1 ZPO ermöglichen würden, gibt es ebenfalls nicht.

4. Die Kostenentscheidung folgt auf aus § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1, 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen.