Oberlandesgericht Celle
Urt. v. 28.03.2007, Az.: 7 U 188/06

Bibliographie

Gericht
OLG Celle
Datum
28.03.2007
Aktenzeichen
7 U 188/06
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 2007, 59367
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
ECLI:DE:OLGCE:2007:0328.7U188.06.0A

Verfahrensgang

vorgehend
LG Bückeburg - 14.07.2006 - AZ: 2 O 254/03

Fundstellen

  • BauR 2008, 141
  • IBR 2007, 691 (Volltext mit red. LS u. Anm.)
  • OLGReport Gerichtsort 2007, 463-465

In dem Rechtsstreit

...

hat der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ... sowie die Richter am Oberlandesgericht ... und ... auf die mündliche Verhandlung vom 8. März 2007 für Recht erkannt:

Tenor:

  1. Auf die Berufungen der Beklagten wird das am 14. Juli 2006 verkündete Urteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Bückeburg teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

  2. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 1 757,23 € nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. September 2004 zu zahlen.

  3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, die Kosten der Mängelbeseitigung für folgende Mängel am Altbau des Alten- und Pflegewohnheimes ..., zu tragen:

    • Einbau einer Be- und Entlüftung in den zwei innen liegenden Türen der Teeküchen,

    • Brandabschottungen im Heizungsraum,

    • fehlende Dehnungsfugen des Altbaus zum Neubau ...

  4. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, alle weiteren Schäden, die mit der Beseitigung folgender Mängel im Gebäude - Altbau - ... im Zusammenhang stehen, zu tragen:

    • Einbau einer Be- und Entlüftung in die zwei innen liegenden Türen der Teeküchen,

    • Anarbeiten der Nottreppe außen an die vorhandene Außenwand des Altbaus einschließlich der Anbringung sämtlicher Abdichtungen an den Ausgängen in drei Etagen auf die Nottreppe,

    • Abdichtung der Brandabschottungen im Heizungsraum,

    • fehlende Dehnungsfugen des Altbaus zum Neubau ...

  5. Die Beklagten werden weiter als Gesamtschuldner verurteilt, dem Kläger die Ausschreibungsunterlagen der einzelnen Gewerke für den Altbau des Altenwohnheimes ... herauszugeben.

  6. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

  7. Die weitergehenden Berufungen der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers werden zurückgewiesen.

  8. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 78 % und die Beklagten als Gesamtschuldner 22 % zu tragen. Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz haben der Kläger 71 % und die Beklagten als Gesamtschuldner 29 % zu tragen.

  9. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung des Klägers wegen der Herausgabe der Ausschreibungsunterlagen gegen Sicherheitsleistung von 1 000 €, im übrigen gegen Sicherheitsleistung von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung wegen der Herausgabe der Ausschreibungsunterlagen Sicherheit von 1 000 €, im übrigen jeweils Sicherheit von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

  10. Die Revision wird nicht zugelassen.

  11. Beschwer: für den Kläger über 20 000 €, für die Beklagten unter 20 000 €.

Gründe

1

I.

Der Kläger nimmt die Beklagten aus deren Tätigkeit als Architekt für den Umbau eines Altenheims wegen behaupteter Planungs- und Überwachungsfehler auf Schadensersatz in Anspruch.

2

Wegen des Sachverhalts wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils verwiesen.

3

Das Landgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 5 682,53 € nebst Zinsen verurteilt sowie festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner zur Tragung von Mängelbeseitigungskosten und weiterer Schäden für diverse Mängel im Altbau verpflichtet sind. Ferner hätten sie dem Kläger die Ausschreibungsunterlagen der einzelnen Gewerke für den Altbau herauszugeben. Im Übrigen ist die Klage abgewiesen worden. Zur Begründung hat das Landgericht angegeben, dass dem Kläger ein Anspruch auf Schadensersatz aus den mit diesen geschlossenen Architektenverträgen gemäß den §§ 634, 635 BGB a.F. zustehe. Die Beklagten seien zur Planung und Überwachung verpflichtet gewesen. Die Kündigung des Klägers vom 23. Mai 2002 habe keinen Einfluss mehr auf die Arbeiten gehabt, da das Bauwerk bereits im Dezember 2001 fertiggestellt gewesen sei.

4

Der Zahlungsanspruch gliedere sich in Kosten für Malerarbeiten von 3 925,30 €, einen Erstattungsanspruch von 1 033,87 € für die Mängelbeseitigung an der Nottreppe sowie einen Betrag von 723,36 € aus einem zwischen den Parteien geschlossenen rechtskräftigen Teilvergleich wegen eines Mangels an der Heizungsanlage. Wegen der weiteren Kostentragungspflicht der Beklagten in Bezug auf Mangelbeseitigungsarbeiten wird auf Tenor und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteil verwiesen.

5

Hiergegen richten sich die jeweiligen Berufungen der Beklagten sowie die Anschlussberufung des Klägers.

6

Der Beklagte zu 1 hat seine Berufung hinsichtlich des Zahlungsantrags ausweislich der Begründung inhaltlich auf den über 723,36 € hinausgehenden Betrag von 4 959,17 € beschränkt; mit dem Antrag greift er seine Verurteilung in vollem Umfang an. Er wiederholt und vertieft sein Vorbringen aus erster Instanz. Er führt aus, dass seine Haftung dem Grunde nach bereits wegen des in § 13 Nr. 3 des Vertrags vom 26. Oktober 2001 vereinbarten Haftungsausschlusses zu verneinen sei. Der Kläger habe weder den Handwerkern noch ihnen eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt. Das Landgericht habe den Willen des Kläger, Kosten zu reduzieren, nicht genügend beachtet. Dieser ergebe sich aus von den Beklagten aufgestellten Kostenübersichten. Wegen der Malerarbeiten treffe ihn - den Beklagten zu 1 - keine Verantwortung, da es sich um handwerkliche Selbstverständlichkeiten handele, die ein Architekt nicht zu überwachen habe. Der Sachverständige habe nicht feststellen können, dass er für Mängel am PVC-Fußboden verantwortlich sei, zumal nach Auffassung des Sachverständigen mehrere Ursachen vorlägen. Die fehlenden Dehnungsfugen seien dem Neubau und nicht dem Altbauvorhaben zuzurechnen.

7

Der Beklagte zu 2 wiederholt und vertieft sein Vorbringen erster Instanz. Er rügt die Zulässigkeit der Feststellungsanträge, weil dem Kläger eine Leistungsklage möglich sei. Er verneint seine Verantwortung, weil er die Planung in den Leistungsphasen 1 bis 4 nicht übernommen habe. Die Arbeiten an dem Bauvorhaben seien vor Kündigung nicht abgeschlossen gewesen. Der Sachverständige habe keine Verantwortung des Beklagten zu 2 für Malerarbeiten, die Heizungsanlage und den PVC-Fußboden festgestellt. Eine Brandabschottung sei nur im Heizraum erforderlich. Wegen der Teeküchen, der Innentüren und der Dehnungsfugen merkt er an, dass die Ausführung vom Kläger ausdrücklich so gewünscht worden sei. Die Ausschreibungsunterlagen lägen nicht bei ihm. Hinsichtlich des Zwischenvergleichs über die Kosten der Heizung habe lediglich die Schadenshöhe unstreitig gestellt werden sollen; die Haftung dem Grunde nach sei nicht anerkannt worden.

8

Der Beklagte zu 1 stellt den Antrag,

  1. unter Abänderung des am 14. Juli 2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Bückeburg die Klage abzuweisen.

9

Der Beklagte zu 2 beantragt,

  1. das Urteil 2 O 254/03 des Landgerichts Bückeburg vom 14. Juli 2006 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

10

Der Kläger stellt die Anträge,

  1. die gegnerischen Berufungen zurückzuweisen;

  1. im Wege der Anschlussberufung die angefochtene Entscheidung zu Ziffer 1 des Tenors teilweise abzuändern und die Beklagten über bereits zuerkannte 5 682,53 € nebst Zinsen hinaus zu verurteilen, als Gesamtschuldner an den Kläger weitere 9 500 €, insgesamt 15 182,53 €, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. September 2004 zu zahlen.

11

Die Beklagten beantragen,

  1. die Anschlussberufung zurückzuweisen.

12

Mit der Anschlussberufung wendet sich der Kläger gegen die unterlassene Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 9 500 € für die Erstellung der Außendämmung. Er wiederholt sein Vorbringen erster Instanz, wonach es Wärmebrücken wegen einer falschen Zumauerung gegeben habe. Der Sachverständige verhalte sich nicht zum Ausschluss eines Überwachungsfehlers.

13

Im übrigen verteidigen die Parteien das erstinstanzliche Urteil, soweit es ihnen günstig ist.

14

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 8. März 2007 Bezug genommen.

15

II.

Die zulässigen Berufungen der Beklagten sind überwiegend begründet, die zulässige Anschlussberufung des Klägers ist ohne Erfolg.

16

A. Zulässigkeit

17

Die Rüge des Beklagten zu 2 zur Unzulässigkeit der Feststellungsanträge ist unbegründet. Zwar ist in der Regel ein Rechtschutzinteresse zu verneinen, wenn eine Leistungsklage möglich ist, also ein Schaden der Höhe nach feststeht und ohne Schwierigkeiten beziffert werden kann. Allerdings ist nach überwiegender Auffassung in einem Baumangelprozess mit Punktesachen eine Ausnahme vorzunehmen, weil dem Kläger nicht zugemutet werden könne, eine Teilleistungs- und Feststellungsklage zu erheben (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 11. Aufl., Rn 434, 439 ff; Kniffka, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 16. Teil, Rdnr. 4). Dies ist vorliegend der Fall.

18

B. Begründetheit

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Dem Kläger steht ein Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a.F. gegen die Beklagten zu, allerdings nicht in dem vom Landgericht ausgeurteilten Umfang.

20

1.

a) Beide Beklagten haften dem Grunde nach aus den mit dem Kläger abgeschlossenen Verträgen für Planungs- und Überwachungsfehler. Der Beklagte zu 1 hat mit dem Kläger einen Architektenvertrag über die Leistungsphasen 1 bis 4 und beide Beklagte haben einen Architektenvertrag mit dem Kläger über die Leistungsphasen 5 bis 8 abgeschlossen. Damit war der Beklagte zu 1 für die Grundlagenermittlung, die Vorplanung, Entwurfsplanung und Genehmigungsplanung zuständig (Leistungsphasen 1 bis 4). Hinsichtlich der Leistungsphasen 5 bis 8 kommen Planungsfehler bei der Ausführung, Vorbereitung und Mitwirkung bei der Vergabe in Betracht. Die volle Haftung trifft auch den Beklagten zu 2, der aufgrund seiner Tätigkeit in den Leistungsphasen 5 bis 8 auch die Arbeiten zu prüfen hat, deren Planung und Vorgabe durch Dritte erfolgt ist (vgl. OLG Bamberg, NJW-RR 1992, 91 [OLG Bamberg 08.07.1991 - 4 U 24/91] - aus juris).

21

b) Für die Entscheidung, ob ein Überwachungsfehler vorliegt, ist Folgendes zu berücksichtigen: Der Architekt hat die von ihm vertraglich geschuldete Leistung den örtlichen Gegebenheiten und den einzelnen Gewerken anzupassen. Je schwieriger und gefahrenträchtiger diese Arbeiten sind, desto intensiver und umfangreicher muss seine Überwachungstätigkeit sein, so z.B. bei Isolierungsarbeiten (Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1501). Gleichfalls hat der Architekt eine Überwachung von Sanierungsarbeiten an Altbauten intensiv auszugestalten, da sich gerade in diesen Fällen Probleme aufzeigen, die bei Beginn der Arbeiten nicht vorhersehbar waren ( BGH NJW 2000, 2500, 2501 [BGH 18.05.2000 - VII ZR 436/98]). Eine Überwachungspflicht besteht hingegen nicht in Bezug auf handwerkliche Selbstverständlichkeiten bei einfachen, gängigen, allgemein üblichen Arbeiten, wie z.B. Malerarbeiten (Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1499; OLG München NJW-RR 1988, 336, 337).

22

c) Der Hinweis der Beklagten auf den Haftungsausschluss gemäß § 13 Abs. 3 Nr. 3 des Vertrags vom 24. Oktober 2001 ist unerheblich. Der Kläger hat zu Recht darauf hingewiesen, dass diese Regelung einen Verstoß gegen § 11 Nr. 10a AGB-Gesetz a.F. (jetzt: § 309 Nr. 8b aa BGB) darstellt. Die Beklagten sind dem Vortrag des Klägers, es handele sich bei den Vertragsbedingungen um Allgemeine Geschäftsbedingungen, nicht entgegengetreten.

23

d) Der Einwand der Beklagten, ihnen sei keine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt worden, ist aus den Gründen des landgerichtlichen Urteils ohne Erfolg. Eine Nachbesserung der mangelhaften Arbeiten eines Architekten, die sich bereits im Werk verwirklicht haben, ist nicht möglich, eine Fristsetzung aus diesem Grund entbehrlich ( BGH BauR 2001, 667).

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2. Berufungen der Beklagten

25

a) Malerarbeiten:

26

Die Berufungen sind diesbezüglich begründet. Der Senat ist auch unter Berücksichtigung des in der mündlichen Verhandlung erörterten Sachverhalts der Auffassung, dass die Beklagten keine Pflicht traf, die mit dem Maler besprochene Grundierung wegen des Lackuntergrunds zu überwachen und ggf. zu prüfen, ob dieser das richtige Grundiermittel verwandt hatte. Die Beklagten sind ihrer Pflicht im Rahmen von Ausführungsplanung und Überwachung ausreichend nachgekommen, indem sie eine Begehung der Räume vorgenommen haben. Hierdurch haben sie sich vor Ort entsprechend den Verpflichtungen, die eine Altbausanierung mit sich bringt, informiert und die Planung mit dem zuständigen Handwerker auf die örtlichen Gegebenheiten abgestimmt. Eine weitergehende Pflicht traf sie nicht. Die daraufhin auszuführenden Arbeiten und die Wahl der richtigen Grundierung unterliegen der speziellen handwerklichen Sachkunde des Malers und nicht der Überwachung der Architekten.

27

b) Nottreppe (1 033, 87 € gemäß Rechnung T. Bl. 212 d.A.):

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Die Berufungen bleiben erfolglos. Der Sachverständige hat festgestellt, dass wegen der Durchdringungen der Zinkblechabdeckung ein Planungsfehler vorliegt. Die Nottreppe unterlag einer besonderen Überwachung durch die Beklagten, da es sich um Anschlüsse der Treppe von der Außenfassade mit der Möglichkeit der Bildung von Feuchtigkeitsschäden handelte. Die erfolgten Nachbesserungen sind nach Auskunft des Sachverständigen nur eine Notlösung.

29

c) Teeküche:

30

Die Rechtsmittel sind unbegründet. Die Beklagten haben ihre Behauptung, der Kläger habe aus Einsparungsgründen auf den Einbau einer Be- und Entlüftung verzichtet, nicht bewiesen. Der Kläger ist in erster Instanz als Partei gem. § 447 ZPO vernommen worden; er hat die Behauptung der Beklagten nicht bestätigt. Anlass für eine Vernehmung der Beklagten als Partei bestand nicht. Diese haben zunächst als beweispflichtige Partei nicht das Einverständnis des Klägers beigebracht, sie als Partei zu vernehmen (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 25. Aufl., § 447 Rdnr. 2). Anlass zu einer Vernehmung der Beklagten von Amts wegen gemäß § 448 ZPO besteht nicht. Die hierfür erforderliche Voraussetzung, dass die Beklagten bereits einigen Beweis für die Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit ihres Vorbringens haben erbringen müssen (vgl. Zöller-Greger, a.a.O. § 448 Rn 4), liegt nicht vor. Allein aus dem - erstmals in der Berufungsinstanz konkretisierten - Vortrag lässt sich nicht mit einiger Wahrscheinlichkeit entnehmen, dass der Kläger auf die Einhaltung dieser Voraussetzung verzichtet hat. Es tritt hinzu, dass die Räume nach Inaugenscheinnahme der Bilder Bl. 392, 394 II d.A. für den angedachten Benutzungszweck einer Teeküche vorbereitet worden sind, da sie mit einem Fliesenspiegel ausgestattet wurden. Der von den Beklagten behauptete Hinweis, sie hätten den Kläger auf die Einhaltung der Mindestanforderungen hingewiesen, ist schlicht und unzureichend. Er lässt nicht erkennen, aus welchem Grund sich der Kläger über diesen Hinweis der Beklagten hinweggesetzt hat.

31

Nach Auffassung des Senats ist es allerdings ausreichend, dass eine Be- und Entlüftung in die Innentüren eingebaut wird entsprechend den Feststellungen des Sachverständigen, wonach die notwendige Zuluft durch einen Spalt in der Zugangstür über die Nachbarräume geschaffen werden kann (S. 7 des Gutachtens, Bl. 262 d. A).

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d) Innentüren:

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Die Berufungen sind erfolgreich. Dem Kläger steht insoweit kein Anspruch auf Feststellung zu, dass die Beklagten als Gesamtschuldner zur Tragung der Mängelbeseitigungs- und weiterer Kosten verpflichtet sind. Zwar stellt sich der Sachverhalt bei dieser Position ähnlich wie bei der Position "Teeküche" dar. Ein Einsparwille des Klägers wird von den Beklagten plausibel dargestellt; der Kläger hat bei der Vernehmung in erster Instanz einen von den Beklagten Hinweis auf mangelnden Schallschutz und mangelnden Feuchtigkeitsschutz bestritten. Der Senat ist jedoch - im Gegensatz zu der Position "Teeküche" - durch die vorgelegten Urkunden, nämlich die Angebote vom 15. Februar und 12. November 2001 des Unternehmens H. über Zimmertüren davon überzeugt, dass der Kläger den Auftrag zur Einbringung der vorhandenen Innentüren in dem Bewusstsein erteilt hat, diese würden ohne eine Schallschutz und eine Klimafunktion eingebaut werden. Dem liegt zugrunde, dass in dem Angebot vom 15. Februar 2001 die Türen ausdrücklich mit einer Schallexfunktion sowie ausdrücklich als Badezimmertüren angeboten worden sind. Diese Differenzierung ist in dem Angebot vom 12. November 2001 - welches ausdrücklich als "Änderung zum Angebot vom 15.02.2001" bezeichnet war - nicht mehr vorhanden. Dies muss dem Kläger aufgefallen sein. Dieser wollte zudem nach den Bekundungen des Beklagten zu 1 in der mündlichen Verhandlung für den Neubau den neuesten Standard haben, wobei im Neubau Türen mit der Schallexfunktion eingebaut worden sind. Es vermag nicht zu überzeugen, dass in dem verschlankten Angebot vom 12. November 2001 in Vergleich zu dem aus Februar 2001 nicht aufgefallen sein soll, dass die Schallschutz- und die Klimafunktion entfallen sind. Die Preisreduzierung hat als Ursache zwingend einen Grund, der sich bei der Höhe der Reduzierung nicht auf einen bloßen Nachlass oder Nachverhandeln erstrecken kann. Soweit der Kläger behaupten will, er habe bei Erteilung des Auftrags von dem Angebot vom 12. November 2001 keine Kenntnis gehabt, entlastet ihn dies nicht. Ausweislich des von ihm unterschriebenen Auftrags war dort das Angebot vom 12. November 2001 in Bezug genommen (Auftragserteilung vom 16. November 2001, Bl. 334 II d.A.). Er muss sich den Inhalt dieses Angebots jedenfalls zurechnen lassen, da er es gegebenenfalls fahrlässig versäumt hat, dieses Angebot inhaltlich zu kontrollieren und auf mögliche, erkennbare Unterschiede zu dem ursprünglichen Angebot vom 15. Februar 2001 zu überprüfen.

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e) PVC-Fußboden:

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Die Berufungen der Beklagten sind begründet. Der Senat ist entgegen dem Landgericht der Auffassung, dass Planungs- oder Überwachungsfehler den Beklagten nicht anzulasten sind. Hierzu fehlt es an zureichenden tatsächlichen Anknüpfungspunkten. Die Tatsache, dass ein Baumangel vorliegt, rechtfertigt für sich genommen nicht bereits die Annahme eines Überwachungsverschuldens des bzw. der Architekten. Nach dem Gutachten des Sachverständigen ist eine genaue Ursache nicht feststellbar. In seiner Zusammenfassung schreibt der Sachverständige - entgegen seinen Ausführungen bei der Bewertung der einzelnen Beweisfrage -, dass ein Planungsmangel nicht auszuschließen sei (S. 46 GA, Bl. 301 II d.A.); das reicht zum Beweis eines Planungsfehlers nicht aus. In der Bewertung hat er angegeben, er halte es für einen Planungsfehler, wenn in einem Altenwohnheim der alte Fußbodenbelag nicht komplett entfernt, sondern über diesen hinweg ein neuer Fußboden verlegt werde, was in der Ebene 0 der Fall sei (S. 29, 25 GA, Bl. 284 II d.A.). Dies ist etwas anderes als der vom Kläger behauptete auch in anderen Ebenen aufgetretene Mangel der Blasenbildung und wird so konkret von ihm nicht gerügt. Zudem vermag angesichts der Tatsache, dass seit den streitgegenständlichen Arbeiten mehr als fünf Jahre vergangen sind, die Blasenbildung nach Auffassung des Senats nicht ins Gewicht zu fallen, was auch die Lichtbilder S. 31 des Gutachtens (Bl. 422 d. A) nahe legen. Anderenfalls hätte dieser Bereich für die Benutzung gesperrt oder aber bereits saniert werden müssen. Beides ist nicht der Fall. Die Ursache der Beulenbildung konnte vom Sachverständigen nicht genau ermittelt werden (S. 27 des Gutachtens, Bl. 282 d. A). Eine gegebenenfalls weitergehende Öffnung des Fußbodenbelags ist vom Betreiber abgelehnt worden (S. 25 des Gutachtens, Bl. 280 d. A). Dies geht zu Lasten des beweispflichtigen Klägers.

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f) Brandabschottung:

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Die Berufungen der Beklagten sind begründet. Nach den Ausführungen des Sachverständigen ist eine Brandabschottung nur für den Heizungsraum erforderlich. Für weitere Örtlichkeiten hat der Sachverständige eine Notwendigkeit der Brandabschottung nicht gesehen (S. 33/34 des Gutachtens, Bl. 288/289 d. A).

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g) Dehnungsfugen:

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Insoweit besteht ein Anspruch des Klägers auf Feststellung der Kostentragungspflicht der Beklagten für Beseitigung von Mängeln. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das Anlegen einer Dehnungsfuge dem Altbau oder dem Neubau zuzurechnen ist. Dem Beklagten zu 1 oblag die Planung des Anschlusses des Neubaus an den Altbau; er war im Übrigen für beide Bauvorhaben zuständig. Die Arbeiten hatten also Auswirkungen auf den Altbau, der auch vom Beklagten zu 2 zu überwachen war. Eine eindeutige Trennung zwischen den Auswirkungen der Dehnungsfuge auf die Bausubstanz des Altbaues und diejenige des Neubaues ist nicht möglich.

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h) Heizung:

41

Der Einwand des Beklagten zu 2, es habe hier lediglich einen Vergleich nur der Höhe und nicht dem Grunde nach gegeben, ist unbegründet. Ausweislich des Protokolls lautet Ziffer 1 des Teilvergleichs wie folgt:

"Beide Parteien sind sich darüber einig, dass bezüglich des Mangels Nr. 9 der Klageschrift (Heizungsanlage) das Gericht für die Urteilsfindung einen Betrag in Höhe von 723,36 € zugrundelegen soll. Insoweit erklären die Beklagten den Anspruch des Klägers für berechtigt."

42

Abgesehen davon, dass der Beklagte zu 2 diesen Vergleich verspätet widerrufen hat, dieser also bestandskräftig geworden ist, ergibt sich aus der Formulierung des Vergleichs, dass damit der Anspruch auch dem Grunde nach anerkannt werden sollte. Irgendwelche Vorbehalte sind nicht erkennbar.

43

i) Ausschreibungsunterlagen:

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Der Einwand des Beklagten zu 2, er habe die Unterlagen nicht im Besitz, ist unbeachtlich. Zwar ist eigentlicher Schuldner der Vereinbarung über die Herausgabe der Ausschreibungsunterlagen die von den beiden Beklagten gebildete Gemeinschaft bürgerlichen Rechts, die ARGE. Schuldet jedoch die Gesellschaft Herausgabe einer Sache, kann der Gläubiger auf entsprechende Klage einen Titel auch gegen den Gesellschafter erlangen, zumal es nicht auf einen dinglichen Herausgabeanspruch und damit den Besitz ankommt (vgl. BGH NJW 1987, 2367;

45

MüKo-K. Schmidt, HGB, § 128 Rn 26). Der Titel kann Grundlage für einen Schadensersatzanspruch aus den §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB sein.

46

j) Aus den bezifferten als Leistungsklage geltend gemachten und berechtigten Positionen b) (Nottreppe) und h) (Teilvergleich betreffend die Heizung) ergibt sich ein Zahlungsanspruch von 1 033,87 € + 723,36 € = 1 757,23 €.

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3. Anschlussberufung des Klägers:

48

Die Anschlussberufung des Klägers ist unbegründet. Der Senat folgt der Ansicht und Begründung des Landgerichts, dass die Kosten für die Einbringung der Außendämmung als Sowiesokosten anzusehen sind. Darüber hinaus ist anzumerken, dass der Sachverständige die Ursache für die damalige Feuchtigkeit nicht feststellen konnte. Die Feuchtigkeit - die sich im Übrigen nicht nur an den verschlossenen Schlitzen in der Innenwand des Pflegebades in Ebene O gezeigt hat, sondern nach der übereinstimmenden Erklärung der Parteien in der mündlichen Verhandlung auf der gesamten Wandfläche - war - nach Anbringung der Außenwanddämmung - nicht mehr vorhanden.

49

Entgegen dem nicht nachgelassenen Schriftsatz des Klägers vom 9. März 2007 hat der Beklagte zu 1 sehr wohl mit Schriftsatz vom 22. Januar 2004, S. 4, darauf hingewiesen, dass in seiner ursprünglichen Planung die Anbringung einer Außenwanddämmung vorgesehen gewesen sei. Der Beklagte zu 2 hat mit Schriftsatz vom 1. Dezember 2005 (S. 4) vorgetragen, dass der Kläger die Dämmung sparen wolle. Auch der Sachverständige hat das so den baulichen Unterlagen entnommen (S. 24 Gutachten, Bl. 279 d.A.). Dem ist der Kläger bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht entgegen getreten. Er hat vielmehr mit der Anschlussberufung vorgetragen: "Die Streichung der Außendämmung aus der ursprünglichen Planung ist unstreitig" (Bl. 663 d.A.).

50

4. Der Tenor des landgerichtlichen Urteils war im Übrigen zu Ziffer 3 (Verurteilung zum Ersatz sämtlicher Schäden aus der fehlerhaften Dehnungsfuge) zu berichtigen, da insoweit keine unbezifferte Leistungsklage, sondern eine Feststellungsklage vorliegt. Ferner fehlt dem Kläger für die Feststellung weiterer Schäden im Zusammenhang mit der Ausführung der Malerarbeiten das Rechtsschutzbedürfnis, da diese, soweit die Mangelbeseitigung durchgeführt ist, nach seinem Vortrag abgeschlossen und weitere Schäden insoweit nicht zu befürchten sind. Wegen weiterer angeblicher Mängel an den Malerarbeiten (Wände) für die die Beklagten ohnehin nicht haften, s.o. 2) a), hat der Kläger die Klage zu Protokoll der Sitzung vom 28. April 2006 beschränkt.

51

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Regelung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

52

Anlass zur Zulassung der Revision bestand angesichts der Umstände des Einzelfalls gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht.