Die Klage ist begründet.

Die Klin kann für das Teileigentum an den Büroetagen im 3. und 4. Obergeschoss Absetzungen für Abnutzung nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 7 Einkommensteuergesetz (EstG) vornehmen, da die Büroetagen mit Abschluss des Mietvertrages Anlagevermögen des Gewerbebetriebes der Klin geworden sind.

1.

Nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 EStG sind Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens mit den Anschaffungs- oder Herstellungskosten vermindert um die Absetzungen für Abnutzung als Betriebsvermögen anzusetzen.

Entgegen der Auffassung des FA gehören die beiden Büroetagen nicht zum nicht abschreibbaren Umlauf-, sondern zum abschreibbaren Anlagevermögen.

a)

Für den im Steuerrecht nicht näher bestimmten Begriff des Anlagevermögens und seine Abgrenzung zum Umlaufvermögen ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) die handelsrechtliche Unterscheidung beider Begriffe maßgebend. Sind danach beim Anlagevermögen nur die Gegenstände auszuweisen, die dazu bestimmt sind, dauernd dem Geschäftsbetrieb zu dienen (§ 247 Abs. 2 Handelsgesetzbuch - HGB -), so gehören diejenigen Wirtschaftsgüter zum Umlaufvermögen, deren Zweck im Verbrauch liegt, sei es im Betrieb, sei es im Wege der Weiterveräußerung. Dabei muss die jeweilige Zweckbestimmung anhand objektiver Merkmale (wie z. B. der Art des Wirtschaftsgutes, der Art und Dauer seiner Verwendung, der Art des Unternehmens und unter Umständen auch der Art der Bilanzierung) nachvollziehbar sein (BFH-Urteile vom 30.04.1998, III R 29/93, BFH/NV 1998, 1372; vom 02.02.1990, III R 165/85, BFHE 160, 361, BStBl II 1990, 706; vom 13.01.1972, V R 47/71, BFHE 106, 142, BStBl II 1972, 744; vom 05.02.1987, IV R 105/84, BFHE 149, 255, BStBl II 1987, 448).

b)

Nach diesen Grundsätzen gehören bei einem gewerblichen Grundstückshandel, den die Klin unstreitig unterhält, zwar regelmässig alle, auch die noch nicht veräusserten Grundstücke, Gebäude, Gebäudeteile, Wohnungs- und Teileigentumsanteile wegen der zu den Grundvoraussetzungen des gewerblichen Grundstückshandels gehörenden zumindest bedingten Einzelveräußerungsabsicht zum Umlaufvermögen (z. B. BFH-Urteile vom 16.01.1969, IV R 34/67, BFHE 95, 219, BStBl II 1969, 375; vom 17.03.1981, VIII R 149/78, BFHE 133, 44, BStBl II 1981, 522, 527; vom 25.01.1995, X R 76-77/92, BFHE 176, 426, BStBl II 1995, 388).

Gleichwohl ist es auch beim gewerblichen Grundstückshandel denkbar, dass zum Betriebsvermögen eines Grundstückshändlers gehörende Grundstücke während der Zeit ihrer Vermietung zum Anlagevermögen gehören und erst im Zeitpunkt ihrer Veräußerung zum Umlaufvermögen werden (BFH-Urteile vom 07.03.1996, IV R 2/92, BFHE 180, 121, BStBl II 1996, 369, 374 unter 4.; vom 27.11.1980, IV R 31/76, BFHE 131, 555, BStBl II 1981, 518, 527 unter 3.).

Es kommt insoweit auf die Umstände des Einzelfalles an.

Andererseits sind bei einem Betrieb, dessen Zweck zumindest auch in der gewerblichen Grundstücksvermietung zum Zweck der Vermögensmehrung durch Substanzausnutzung liegt, die Grundstücke dazu vorgesehen, dem Betrieb auf Dauer zu dienen, sind sie mithin Anlagevermögen. Zur Veräußerung werden sie erst dann bestimmt, wenn ihre Wertsteigerung realisiert werden soll und darauf gerichtete Handlungen vorgenommen werden.

Umlaufvermögen kann deshalb nur insoweit in Betracht kommen, als Grundstücke zum Zwecke der Weiterveräusserung erworben und alsbald auch veräussert werden (BFH-Urteil vom 27.11.1980, IV R 31/76 a.a.O.).

c)

Der erkennende Senat ist aufgrund der besonderen Umstände des hier zu entscheidenden Einzelfalles davon überzeugt, dass die beiden Büroetagen jedenfalls ab dem Zeit-punkt ihrer langfristigen Vermietung zum Anlagevermögen des Gewerbebetriebes"Grund-stückshandel" der Klin gehören.

Dies folgt daraus, dass die Klin von Anbeginn ihrer Tätigkeit zwar einen gewerblichen Grundstückshandel (Herstellung und Veräusserung von Gebäuden) unterhalten wollte, indes von vornherein beschränkt auf die Objekte (Läden und Büroetagen als Teileigentum, Wohnungen als Wohnungseigentum), die sie auch alsbald veräußerte und deswegen nicht vermietete. Mithin wollte sie zugleich auch Einnahmen aus Substanznutzung durch Vermietung erzielen. Es bestand insoweit zwar für alle Objekte eine bedingte Veräusserungs-, umgekehrt aber auch eine bedingte Vermietungsabsicht. Die endgültige Konkretisierung konnte deshalb nach den besonderen Umständen des Streitfalles erst im Zeitpunkt der alsbaldigen Veräußerung oder aber langfristigen Vermietung erfolgen. Insoweit war und ist ihr Geschäftszweck von vornherein nicht nur auf gewerblichen Grunstückshandel, sondern auch auf langfristige Vermögensnutzung gerichtet.

Diese Absichten der Klin ergeben sich zunächst einmal deutlich aus ihrem Schreiben an das FA vom 10.04.1989, denn dort ist ausgeführt, soweit das Gebäude nicht veräussert werde, würden Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt. Aus diesem Grunde hatte die Klin auch gemäß § 9 Umsatzsteuergesetz für die Umsätze aus Vermietung an andere Unternehmer für deren unternehmerische Zwecke zur Umsatzsteuer optiert.

Auch aus den in der Feststellungsakte enthaltenen Telefonvermerken des FA geht hervor, dass die Klin, außer für die schon sehr früh veräusserten Büroetagen im ersten und zweiten Obergeschoss, jeweils nur eine bedingte Veräusserungsabsicht und umgekehrt bedingte Vermietungsabsicht gehabt hat. So ist im ersten Vermerk festgehalten, die erste bis vierte Etage solle an Freiberufler "vermietet oder verkauft"werden, die erste und zweite Etage seien bereits an einen Notar veräussert, und für das Dachgeschoss sei die Vermietung der beiden Appartements vorgesehen. Nach dem Inhalt des zweiten Vermerks vom 24.08.1989 soll zwar mitgeteilt worden sein, es sei nicht beabsichtigt, "die noch aufzuteilenden Wohnungseigentumseinheiten zu behalten und zu vermieten", doch spricht dieses nicht zwangsläufig dafür, dass die bedingte Vermietungsabsicht zu diesem Zeitpunkt aufgegeben gewesen sein muss. Denn wie sich aus einem "Vorschlag zur Miet-/Kaufpreis-Politik"vom 20.08.1990, also kurz nach Fertigstellung des Gebäudes ergibt, standen offenbar die beiden Alternativen des Verkaufs und der Vermietung weiterhin gleichwertig nebeneinander. Zudem bezieht sich die Aussage im zweiten Vermerk nur auf das Wohnungseigentum, für das die Klin auch gar nicht begehrt, es nicht dem Grundstückshandel und damit dem Umlaufvermögen zuzuordnen.

Soweit die Klägerin die hier zu beurteilenden beiden Büroetagen noch bis zum Zeitpunkt ihrer Vermietung versucht hat zu veräussern, liegt dieses noch im Rahmen der lediglich bedingten Veräusserungsabsicht.

Auch wenn nach Tz. 20 des Aussenprüfungsberichtes vom 08.05.1991 Übereinstimmung über die Prüfungsfeststellungen erzielt worden ist, die Klin die Beurteilung ihrer Tätigkeit als gewerblichen Grundstückshandel nicht beanstandet hat, kann hieraus entgegen der Auffassung des FA nicht abgeleitet werden, sie habe zum damaligen Zeitpunkt nur noch die Veräusserung aller Objekte beabsichtigt gehabt. Hiermit hatte sie mangels konkreter Festlegungen lediglich eingeräumt, die für einen gewerblichen Grundstückshandel erforderliche Anzahl von Veräusserungen werde erreicht werden.

Nach alledem hat sich die zunächst offene Verwendungsabsicht für die nicht veräusserten beiden Büroetagen im Zeitpunkt ihrer Vermietung dahin endgültig konkretisiert, dass sie von da an ausschliesslich auf Dauer der Vermögensmehrung durch Substanzausnutzung im Wege der Vermietung und damit dem Gewerbebetrieb der Klin auf Dauer dienen sollten, so dass sie jedenfalls zu diesem Zeitpunkt Anlagevermögen wurden.

Dass es der Klin tatsächlich mit der Vermietung nunmehr nur noch auf Vermögensmehrung durch Substanzausnutzung ankam und noch ankommt, erweist sich auch darin, dass die beiden Büroetagen noch immer in ihrem Eigentum stehen. Im Hinblick auf die langfristige Vermietung zu guten Konditionen an einen solventen Mieter hat sich nämlich dem Grunde nach deren Veräusserbarkeit sogar noch verbessert. Wenn die Klin nun aber über Jahre gleichwohl tatsächlich an der Vermögensmehrung durch Substanzausnutzung festgehalten und das Eigentum an den Büroetagen nicht veräussert hat, ist dieser Umstand ein weiteres Indiz dafür, dass die Büroetagen auf Dauer dem Betrieb dienen soll.

2.

Die Klin kann mithin, da die beiden Büroetagen zu ihrem Anlagevermögen gehören, als welches sie auch in ihren Bilanzen ausgewiesen sind, nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 7 EStG AfA in Anspruch nehmen.

Nach § 7 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 EStG, dessen besonderen Voraussetzungen vorliegen - das Gebäude ist aufgrund eines vor dem 01.01.1994 gestellten Bauantrags hergestellt worden, und die beiden Büroetagen dienen nicht zu Wohnzwecken, sondern gewerblichen Zwecken -, beträgt die AfA im Jahr der Fertigstellung und in den folgenden drei Jahren jeweils 10 v. H. und in den darauffolgenden weiteren drei Jahren jeweils 5 v.H.. Ab dem Streitjahr 1994 kann die Klin mithin AfA nur noch in Höhe von 5 v.H. zum Abzug bringen.

Es ergibt sich folgende geänderte Gewinnfeststellung:

3.

Die Kosten des Rechsstreits hat gemäß § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung (FGO) das FA zu tragen, da es in vollem Umfang unterlegen geblieben ist. Die Klin hat zwar beantragt, für jede Büroetage AfA in Höhe von jeweils 39.709,61 DM ab dem Wirtschaftsjahr 1992 anzuerkennen, ihr Antrag beschränkt sich aber nach seinem weiteren Wortlaut und seinem Sinn auf "die in Ansatz gebrachten Absetzungen für Abnutzungen". In Ansatz gebracht hatte die Klin für das Jahr 1994 aber nur die erkannten 5 v. H..

Der Klin waren die Kosten des Rechtsstreits auch nicht etwa nach § 137 FGO aufzuerlegen. Nach dieser Vorschrift können einem Beteiligten die Kosten ganz oder teilweise auch dann auferlegt werden, wenn er obsiegt hat, die Entscheidung aber auf Tatsachen beruht, die er früher hätte geltend machen oder beweisen können und sollen. Die Klin hatte zwar im Einspruchsverfahren ihre Einsprüche trotz Aufforderung nicht begründet. Doch setzt § 137 FGO nach seinem Sinn und Zweck voraus, dass die Verfahrenskosten durch das Verhalten des obsiegenden Verfahrensbeteiligten entstanden sind und bei rechtzeitigem Vorbringen der erheblichen Tatsachen das Verfahren vor dem Finanzgericht sich erübrigt hätte.

Die Vorschrift ist deshalb nicht anzuwenden, wenn die Finanzbehörde auch bei rechtzeitigem Vorbringen der verspätet vorgetragenen Tatsachen unterlegen wäre, weil sie eben dem Begehren ersichtlich nicht abgeholfen hätte. So liegt der Fall hier. Auch wenn die Klin schon im Einspruchsverfahren vorgetragen hätte, was sie später im Klageverfahren vorgetragen hat, hätte das FA ihrem Begehren, wie der Prozeßverlauf zeigt, nicht schon im Rechtsbehelfsverfahren entsprochen. Da es an der notwendigen Kausalität fehlt, bleibt es bei der Grundregel für die Kostentragung nach § 135 Abs. 1 FGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 151 Abs. 3 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.